Nulidad de testamento.Testigo no supo firmar

Santiago, treinta y uno de octubre de dos mil siete.
  
VISTOS:
En estos autos rol N° 46.345, del Juzgado Civil de Constitución, sobre juicio ordinario de nulidad de testamento abierto, otorgado por José María Urzúa Avendaño, el día 22 de mayo del 2002, caratulados Juan José Urzúa Loyola con María Inés Rojas Urbina y otros, por sentencia de once de abril de dos mil cinco, escrita a fojas 408, el juez titular de ese tribunal acogió la demanda deducida por el nombrado Juan José Urzúa Loyola y declaró nulo de nulidad absoluta el expresado testamento y, como consecuencia, ordenó dejar sin efecto las inscripciones que emanan de éste y legados que provengan de ese testamento.
Los demandados dedujeron recurso de casación formal y de apelación en contra de dicha sentencia y una Sala de la Corte de Apelaciones de Talca, por resolución de veinte de julio de dos mil seis, escrita a fojas 724 y siguientes, rechazó el primero de esos recursos y pronunciándose sobre la apelación confirmó el fallo apelado .
En contra de esta resolución los demandados han deducido a fojas 730 recurso de casación en el fondo, el que les fué concedido.
Se trajeron los autos en relación.

C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO: Que los demandados denuncian por medio del presente recurso de casación, que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 408, inciso 2, del Código Orgánico de Tribunales, y artículos 1.018, inciso 3°, 1.026, inciso 1° y 1.683 del Código Civil
En cuanto al primero de esos preceptos, argumentan que el fallo atacado vulneró el texto expreso del citado artículo 408 ,inciso 2°, del Código Orgánico de Tribunales, al resolver erradamente la nulidad del testamento impugnado, por el hecho de haber sido firmado a ruego del testigo José Domingo Jara Campo, por doña Patricia Urrutia García, tercero extraño al acto y funcionaria administrativa de la Notaría donde se otorgó el testamento, en circunstancias, afirman, que ese testigo habría firmado el acto testamentario mediante la impresión de su dígito pulgar derecho, tal como lo autoriza el mencionado precepto legal, al disponer que se considerará que una persona firma una escritura o documento no sólo cuando lo hace por si misma, sino también en los casos en que supla esta falta en la forma establecida en el inciso anterior, el cual prescribe, que si alguno de los comparecientes supieren o no pudieren firmar lo hará a su ruego uno de los otorgantes o una tercera persona, debiendo los que no saben firmar poner junto a la del que hubiere firmado a su ruego, la impresión del pulgar de la mano derecha y el Notario dejará constancia de este hecho .
En este mismo orden, sostiene el recurso que en consideración a que el testamento impugnado fue reducido a escritura pública, debió sujetarse necesariamente a las formalidades legales contempladas por el Código Orgánico de Tribunales, desde su artículo 403 y siguientes, entre los que se contempla el artículo 408, que se dice vulnerado.
En lo que toca a las infracciones denunciadas respecto de los artículos 1.018, inciso 3° y 1.026, inciso 1° del Código Civil, expresan los recurrentes que al vulnerar el fallo en cuestión el mencionado artículo 408, inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales, infringió también esa preceptiva  por cuanto innova en una nueva formalidad al repudiar el dígito pulgar frente a la firma manuscrita y ,por ende, va más allá del alcance legal de los mismos . Recuerdan que el primero de los preceptos citados contempla que si alguno de los testigos testamentarios no supiese o pudiere firmar, otro de ellos firmará por él y a su ruego, expresándose así, y se insiste en que en el caso del testigo José Domingo Jara Campo, éste sí habría firmado el acto testamentario al poner su impresión del dígito pulgar, hecho que por argumentaciones que formulan, debe equipararse a la firma manuscrita. En cuanto al artículo 1.026, inciso 1°, en síntesis, afirman que se infringió esta disposición al declararse la nulidad del testamento y por estimar los sentenciadores, erradamente, que se omitió una formalidad esencial respecto del mencionado testigo Jara Campos .
Por último, en relación con la infracción al artículo 1.683 del Código Civil, manifiestan que la sentencia que impugnan incurrió en ella al reconocer al heredero, demandante de autos, el derecho a reclamar la nulidad absoluta del testamento otorgado por el causante, en circunstancia que éste lo otorgó sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba , por lo que , sostienen, carece ese heredero o demandante, como representante del causante y sucesor de todos sus derechos transmisibles , uno de los cuales estiman sería el derecho a demandar esa nulidad absoluta, de legitimación activa para reclamar en este caso la nulidad del testamento de su causante.
SEGUNDO: Para una adecuada comprensión de la materia debatida resulta de interés dejar constancia de los siguientes antecedentes del proceso:
a) En estos autos el abogado don Gustavo Barrios Urzúa, en representación de don Juan José Urzúa Loyola, de acuerdo con el mandato que acompañó, interpuso demanda, en juicio ordinario, para que se declare la nulidad del testamento abierto otorgado por don José María Urzúa Avendaño, con fecha 22 de mayo del año 2002, y de todas aquellas actuaciones que fueren consecuencia inmediata de éste, en contra de María Inés Rojas Urbina, empresaria, Marcelo Peredo Rojas, periodista, María Isabel, María Inés y María Jesús, todas de apellido Peredo Rojas y estudiantes, y, además, en contra de Alamiro Hernán Porra Márquez, agricultor, de Marta de Las Mercedes Marabolí, labores de casa y del Obispado de Linares, representado por Monseñor Tomislav Koljatic, Obispo de esa Diócesis, todos los nom brados instituidos legatarios en ese testamento . a) En estos autos el abogado don Gustavo Barrios Urzúa, en representación de don Juan José Urzúa Loyola, de acuerdo con el mandato que acompañó, interpuso demanda, en juicio ordinario, para que se declare la nulidad del testamento abierto otorgado por don José María Urzúa Avendaño, con fecha 22 de mayo del año 2002, y de todas aquellas actuaciones que fueren consecuencia inmediata de éste, en contra de María Inés Rojas Urbina, empresaria, Marcelo Peredo Rojas, periodista, María Isabel, María Inés y María Jesús, todas de apellido Peredo Rojas y estudiantes, y, además, en contra de Alamiro Hernán Porra Márquez, agricultor, de Marta de Las Mercedes Marabolí, labores de casa y del Obispado de Linares, representado por Monseñor Tomislav Koljatic, Obispo de esa Diócesis, todos los nom brados instituidos legatarios en ese testamento .
Se funda la pretensión en que no se habría cumplido en el otorgamiento del testamento con las formalidades legales que indica y la sustenta jurídicamente en lo que disponen, en esencia, los artículos 1.015, 1.016, 1.018 y 1.026 del Código Civil.
Subsidiariamente, para el evento que no fuere acogida la acción de nulidad interpuesta, el actor deduce acción de reforma del referido testamento, de acuerdo con lo que dispone el artículo 1.216 del Código Civil, a fin de que se restablezcan sus derechos en su carácter de único heredero y legitimario, puesto que no obstante que el causante lo instituyó en el testamento heredero universal de sus bienes, ha resultado  despojado de todo, en virtud de los legados instituidos.
b) La copia autorizada del testamento acompañado con la demanda da cuenta que José María Urzúa Avendaño, con fecha 22 de mayo del año 2002, otorgó testamento abierto en la ciudad de Constitución, ante el Notario Público de esa localidad don Alvaro Gonzalo Mera Correa, y diciendo tener 83 años de edad, ser agricultor y soltero, pero haber tenido un hijo que reconoció antes como natural y que está actualmente fallecido, instituyó heredero universal de sus bienes a un hijo de éste, su nieto Juan José Urzúa Loyola (cláusula cuarta) el demandante de autos y, además, instituyó diversos legados, a favor de las personas que señala y respecto de los numerosos bienes inmuebles que individualiza (cláusula quinta) .
c) Los demandados, todos, no dieron contestación a la demanda y por resolución de fojas 81 se tuvo por evacuado ese trámite en su rebeldía; a fojas 104 y 114, evacuaron el trámite de la dúplica, solicitando el rechazo de la demanda, por no ser efectivo los hechos en que se funda la acción de nulidad del acto testamentario impugnado.
d) La sentencia de primera instancia, de fecha once de abril de dos mil cinco, que se lee a fojas 409, dio por establecido que en el otorgamiento del testamento cuestionado no se dio cumplimiento íntegro a las solemnidades exigidas por la ley , de conformidad con lo dispuesto en el art d) La sentencia de primera instancia, de fecha once de abril de dos mil cinco, que se lee a fojas 409, dio por establecido que en el otorgamiento del testamento cuestionado no se dio cumplimiento íntegro a las solemnidades exigidas por la ley , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1026 del Código Civil, por lo que acogió la demanda y declaró la nulidad absoluta del mencionado testamento, sin costas .
e) Apelada esa sentencia por algunos de los demandados, la Corte de Apelaciones de Talca la confirmó en todas sus partes, por resolución de veinte de julio de dos mil seis.
TERCERO: Que los jueces del fondo establecieron como hechos de la causa los siguientes:
Que en la ciudad de Constitución y ante el Notario señor Alvaro Mera Correa, con fecha 22 de mayo de 2002, don José María Urzúa Avendaño otorgó testamento abierto, dejándose constancias al final de ese acto de la concurrencia de los testigos Fernandina del Carmen Gajardo Castillo, Pedro Orlando Muñoz Cancino y José Domingo Jara Campos, firmando la actuación sólo los dos primeros y que por no saber firmar el último de los nombrados, lo hizo por él y a su ruego una apersona extraña a ese acto, doña Patricia Urrutia García, funcionaria administrativa de la Notaría, en circunstancias que debió hacerlo alguno de los otros testigos instrumentales ( fundamento octavo del fallo de primer grado y considerando único del de alzada, que confirmó el anterior en todas sus partes ) .
CUARTO: Que, en función de los hechos establecidos y demás razonamientos vertidos, los jueces de la instancia concluyeron que en la especie correspondía acoger la acción principal deducida en esta causa y, consecuentemente, cabía declarar la nulidad del testamento cuestionado, de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1.026, inciso primero, del Código Civil, en cuanto establece que el testamento solemne abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.
QUINTO: Que corresponde ahora entrar a considerar si la sentencia recurrida, al resolver, como se dejó recién señalado, incurrió o no en los errores de derecho e infracciones de ley denunciados por el recurso en estudio, por lo que se hace necesario examinar el contenido de esa preceptiva, esto es, la de los artículos 1.018 y 1.026 del Código Civil, los que tiene el carácter de preceptos decisorios de la sentencia impugnada, en relación con lo que dispone el artículo 408 del Código Orgánico de Tribunales, el cual también se denuncia como vulnerado, todo lo anterior, por cierto, en el contexto de las disposiciones que consagran el carácter de solemne del testamento abierto, de conformidad con los artículos l.011, 1.014, 1.015 y 1.0l6 de ese Código, en cuanto se establece que el testamento abierto deberá otorgarse siempre por escrito, ante competente escribano y tres o ante cinco testigos, con las menciones que detalladamente se expresan en el último de los artículos mencionados.
SEXTO: Que, ahora bien, el artículo 1.018 del Código Civil manifiesta que concluye o culmina el acto del otorgamiento de esta clase de testamento, con las firmas del testador y por la del escribano (inciso primero), y luego advierte que si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancias expresando la causa y, finalmente, previene que si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso anterior, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así (inciso tercero). Del contenido de este último inciso, aparece nítidamente que lo que ordena la ley en esta situación, es con rigurosa precisión que no sabiendo o pudiendo firmar alguno de los testigos, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo , resultando así indudable que la referencia del mandato legal es que en la expresada situación, deberá firmar otro de los testigos instrumentales, a ruego del que no pudo o supo firmar, y en ningún caso, dado el carácter restrictivo de las formalidades previstas, podrá hacerlo una persona extraña o ajena al acto testamentario .
SÉPTIMO: Que, en el otorgamiento del testamento del causante don José María Urzúa Avendaño, dada la circunstancia de que el testigo José Domingo Jara Campo no supo firmar, debió hacerlo por él y a su ruego alguno de los otros dos testigos que supieron hacerlo, pero acontece, de acuerdo con los hechos que establecieron los jueces de la instancia, antes consignados en el fundamento tercero de este fallo, que quien firmó por don José María Jara Campos no fue ninguno de esos otros testigos, sino que lo hizo una persona extraña al acto testamentario, do f1a Patricia Urrutia García, quién resulto ser, además, funcionaria administrativa del Notario ante quien se otorgó el referido testamento, de todo lo cual resulta que en la especie se incumplió con la formalidad prevista en el inciso tercero del artículo 1.018 del Código Civil, lo que trae aparejado la drástica sanción, o consecuencia, que se expresa en la nulidad del acto testamentario, conforme así lo dispone el artículo 1.026 de este Código, precepto que se examinará con mayor detención más adelante .
OCTAVO: Que puede sostenerse con razón, porque así se infiere del conjunto de las disposiciones contenidas en el párrafo 2° del Libro III, Título III Código Civil, que regulan las formalidades a que debe sujetarse el otorgamiento de los testamentos denominados solemnes, que el rigor de estas formalidades están contempladas por la naturaleza misma del acto testamentario, y porque, tal como lo señala el artículo l.015 del referido Código, es de la esencia del testamento, el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones tanto al Notario como a los testigos, y siendo estas las manifestaciones de una actuación tan trascendente como es la de expresar una persona su voluntad última, para que se cumpla después de su fallecimiento, el legislador ha querido que tal expresión debe estar revestida de las solemnidades y formalidades necesarias, por odiosas que pidieren parecer, con lo cual se pretende asegurar, sin duda, la transparencia y fidelidad del acto testamentario. En lo que toca a la formalidad o exigencia de la firma de los testigos del testamento, de la manera que está regulado por el artículo 1.018, ella se explica por si misma, dado que se trata del signo reconocido legal y generalmente por medio del cual las personas manifiestan su conformidad con lo escrito.
A lo anterior y respecto de la disposición que contiene la formalidad en comento, cabe recordar que el artículo 23 del Código Civil, establece que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación y que la extensión que debe darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las demás reglas de interpretación a que se hace mención.
NOVENO: Que los recurrente de casació n, no obstante, pretenden soslayar o silenciar la omisión de la formalidad de la firma del testigo José Domingo Jara Campos y de la irregularidad en que se incurrió al substituirse su firma, por no saber hacerla, por la de una persona extraña a la actuación testamentaria, cuando sostienen, contrariamente a lo establecido por los sentenciadores, que ese testigo sí firmó el testamente al estampar la impresión de su dígito pulgar derecho, lo que, argumentan, debe considerarse que constituye jurídicamente un equivalente de la firma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 408 del Código Orgánico de Tribunales, el que consideran erradamente aplicable a la situación de autos , desde que el testamento impugnado se habría reducido a escritura pública.
DÉCIMO: Que la mencionada disposición, contenida en el citado Código Orgánico en el párrafo referente a las escrituras públicas, dispone que se considerará que una persona firma una escritura o documento no sólo cuando lo hace por sí misma, sino también en los casos en que supla esa falta en la forma establecida en el inciso anterior?; este inciso contempla la situación de si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo hará a su ruego otro de los otorgantes o una tercera persona,debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la impresión del pulgar de la mano derecho o ,en su defecto, el de la izquierda, dejando constancia el notario de este hecho .
Debe desestimarse la pretensión del recurso, de que pueda tener aplicación en el caso sub lite la disposición anteriormente examinada, por dos motivos, primero y en esencia, porque si bien aparece que el testamento cuestionado se inserta en un instrumento público, desde que está debidamente protocolizado, lo cierto es que el mencionado artículo 408 del Código Orgánico de Tribunales, no es aplicable para el caso de los testamentos, por así disponerlo expresamente el artículo 414 de este mismo Cuerpo Legal, al señalar que En cuanto al otorgamiento del testamento, se estará a lo establecido al respecto en el Código Civil ; y, como segundo motivo, sólo a mayor abundamiento, en razón de que lo aseverado por los recur rentes parte de un supuesto fáctico que no se halla acreditado en la sentencia, esto es, la existencia de la impresión digital en el testamento del testigo Jara Campos, y porque, además, aún cuando se advierte en el testamento una impresión digital sobre su individualización, no hay constancia alguna del ministro de fe que tal impresión corresponderla a la de ese testigo.
UNDÉCIMO: Que en lo que concierne a la supuesta infracción del artículo 1.026, inciso primero del Código Civil, cabe considerar que ella no ha podido tener lugar en virtud de los razonamientos expuestos anteriormente y porque siendo un hecho de la causa que los jueces establecieron que en el acto testamentario no se dio estricto cumplimiento a la formalidad establecida en el inciso 3° del artículo 1.018, por la circunstancia que ya se dejó consignada, tal omisión trae aparejada la nulidad del testamento. En efecto, el artículo 1.026, en su inciso 1°, preceptúa que el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno. Con la salvedad, excepciona en su inciso segundo, cuando se omitiere una o más de las formalidades prescritas en el artículo 1.016, en el inciso 5°del 1.023 y en el inciso 2° del 1.014, excepciones entre las cuales claramente no se menciona el artículo 1018 .
DÉCIMO SEGUNDO: Que, cabe destacar que en el mismo orden que se viene concluyendo, esta Corte Suprema, en sentencia de casación de julio de l939, inserta en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 37, sección 1ª. Página 100, resolvió que al establecer el artículo 1.018 del Código Civil que si alguno de los testigos del acto testamentario no pudiere o no supiere firmar, ?otro de ellos? firmará por él y a ruego suyo, se refiere indudablemente a otro de los testigos del testamento porque son éstos los únicos que pueden y deben firmarlo y en consecuencia es nula la sentencia que reconoce validez del testamento en que por uno de los testigos firme un extraño que no fue testigo del testamento. Comentando y expresando opinión respecto de esa sentencia, el profesor Manuel Somarriva Undurraga, manifestó que La Corte Suprema ha fallado que no es posibl e que firme por el testigo un tercero extraño al acto testamentario, so pena de nulidad. Lo fallado es acertado porque en el testamento solemne sólo intervienen el testador, los testigos y el funcionario competente, no siendo admisible la intervención de un tercero extraño a él.? (Derecho Sucesorio, Tercera Edición, pág. 149; explicaciones de clases, versión de René Abeliuk. Editorial Jurídica de Chile).
DÉCIMO TERCERO: Que, como corolario de cuando se ha expresado hasta ahora, debe concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en infracción a los artículos 1.018, inciso 3° y 1.026, inciso 1° del Código Civil, y que, al contrario de lo sostenido en el recurso, ha resultado que los sentenciadores les dieron correcta aplicación.
DÉCIMO CUARTO: Que, por último, la infracción denunciado respecto del artículo 1.683 del Código Civil, se funda en lo que se dejó consignado al final del fundamento Primero, es decir, en el reproche de falta de legitimidad del demandante para accionar de nulidad del testamento que cuestiona, desde que su causante lo habría otorgado sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, de manera que en su calidad de heredero y sucesor del testador, en todas sus acciones y derechos transmisibles, carecería legitimidad para demandar esta nulidad .
Al respecto, lo primero que debe señalarse es que el actor de autos indudablemente ha tenido legitimidad para demandar tanto la nulidad del testamento y para deducir la acción subsidiaria de reforma de éste, dado que su interés directo fluye de su calidad de heredero y legitimario del causante y, segundo, no se divisa de que manera el causante ha podido transmitir una acción de nulidad que el mismo no tendría o habría podido ejercitar respecto de su propio testamento solemne, el cual si que pudo revocar mediante otro testamento ( l.213 del Código Civil), y por último, resulta confuso y contradictorio el recurso en esta parte puesto que se dice infringido el artículo l683 sobre el supuesto de que el testamento adolecería de un vicio de nulidad, en circunstancias que en general el recurso está construido sobre la base o pretensión de que el acto testamentario habría sido plenam ente válido.
DÉCIMO QUINTO: Que, en consecuencia, y por razón de cuanto se ha expuesto, se concluye que la sentencia impugnada no incurrió en ninguna de las infracciones denunciadas y, por ende, al presente recurso de casación de fondo debe ser rechazado.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, SE RECHAZA el recurso de casación en el fondo deducido a fojas 730, por los demandados, María Inés Rojas Urbina, Antonio Peredo Rojas, Marcela Inés Peredo Rojas, María Fernanda Peredo Rojas y María Jesús Peredo Rojas, en contra de la sentencia de veinte de Julio de dos mil seis, escrita a fs. 724.
Ante las graves consecuencias que ha tenido el actuar del ministro de fe actuante en el acto anulado, póngase en conocimiento de la Corte de Apelaciones de Talca para los efectos disciplinarios que correspondan respecto del notario de la ciudad de Constitución, Alvaro Mera Correa.
  Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien fue de parecer de acoger el recurso de casación en el fondo interpuesto, por las siguientes consideraciones:
  1°.- Que, como ha quedado definido en la presente sentencia, el reproche de legalidad que se formula a los jueces de la instancia es haber dispuesto la nulidad del testamento solemne abierto otorgado ante notario el 22 de mayo de 2002, por José María Urzúa Avendaño, en atención al antecedente que, si bien concurrieron tres testigos, Fernandina del Carmen Fajardo Castillo, Pedro Orlando Muñoz Cancino y José Domingo Jara Campos, sólo los dos primeros firmaron el instrumento público y por el último, dado que no sabía hacerlo, lo hizo Patricia Urrutia García, funcionaria administrativa de la notaría. A lo cual se suma que sobre el nombre del testigo Jara Campos existe una impresión dígito pulgar, que las partes no han cuestionado pertenece al mismo testigo.
  2°.- Que el testamento está definido por el artículo 999 del Código Civil, indicando que ?es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que teng a pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva?. Por su parte la primera parte del inciso final del artículo 1008 del mismo Código dispone que ?testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testados hace sabedores de sus disposiciones a los testigos? y al ?escribano? (art.1015.
  Se señala que las exigencias para esta clase de testamentos, en el caso que interesa a los autos, son: a) Que se otorgue por escrito ante competente notario; b) Que concurran al acto tres testigos, de los cuales dos deben saber leer y escribir, y estar domiciliados en la comuna en que se otorga; c) Que redacte y registre en soporte de papel escribiéndose; d) Que se lea por el funcionario que interviene ante el otorgante y los testigos, y e) Que se firme por el otorgante, los testigos y el notario. Respecto de esta última exigencia el artículo 1018 del Estatuto Civil indica: ?Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere   Se señala que las exigencias para esta clase de testamentos, en el caso que interesa a los autos, son: a) Que se otorgue por escrito ante competente notario; b) Que concurran al acto tres testigos, de los cuales dos deben saber leer y escribir, y estar domiciliados en la comuna en que se otorga; c) Que redacte y registre en soporte de papel escribiéndose; d) Que se lea por el funcionario que interviene ante el otorgante y los testigos, y e) Que se firme por el otorgante, los testigos y el notario. Respecto de esta última exigencia el artículo 1018 del Estatuto Civil indica: ?Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere?, refiriéndose en el inciso final, al evento en que alguno de los testigos no supiere o no pudiere firmar, caso en el cual ?otro de ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así?.
 3°.- Que surge de lo anterior la necesidad de determinar precisamente la naturaleza de tales exigencias, en especial, si tanto la presencia de los testigos y su firma constituyen solemnidad o únicamente la primera.
  En efecto, acertadamente la doctrina, en el estudio de la teoría del contrato, ha precisado que el principio general es el consensualísmo, representando una limitación al mismo las formalidades, las que ha clasificado de acuerdo a su finalidad en habilitantes, de publicidad, de prueba y ab-solemnitaten, las cuales se diferencian, además, por los efectos y sanciones que se establecen respecto de cada una de ellas.
  En lo relativo a estas últimas, el artículo 1443 del Código Civil señala que el contrato ?es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil?, pues, en los términos del artículo 1682 del citado cuerpo legal, se está en presencia que el quote requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan?.
  En este sentido se ha distinguido, además, para precisar la naturaleza en estudio, que un aspecto es la solemnidad y otro es la manera como se prueba su concurrencia. En efecto, se ha dicho que, al exigirse la lectura del testamento antes de su firma, es lo que constituye la solemnidad propiamente tal y que consignar este hecho en la escritura ?no es sino una manera de acreditarla?. Esta distinción se impone, en atención al antecedente que, de consignarse en el acto el cumplimiento de la formalidad, en circunstancias que no se realizó, no podría probarse lo ocurrido realmente, pues esa constancia constituiría la solemnidad en sí misma. Sin embargo, la jurisprudencia ?ha declarado que el testamento es nulo si se prueba no haber sido leído, a pesar de dejarse constancia en él que as   En este sentido se ha distinguido, además, para precisar la naturaleza en estudio, que un aspecto es la solemnidad y otro es la manera como se prueba su concurrencia. En efecto, se ha dicho que, al exigirse la lectura del testamento antes de su firma, es lo que constituye la solemnidad propiamente tal y que consignar este hecho en la escritura ?no es sino una manera de acreditarla?. Esta distinción se impone, en atención al antecedente que, de consignarse en el acto el cumplimiento de la formalidad, en circunstancias que no se realizó, no podría probarse lo ocurrido realmente, pues esa constancia constituiría la solemnidad en sí misma. Sin embargo, la jurisprudencia ?ha declarado que el testamento es nulo si se prueba no haber sido leído, a pesar de dejarse constancia en él que así se hizo? (Gaceta de los Tribunales de 1924, sentencia N° 114, página 532) (Manuel Somarriva Undurraga, Derecho Sucesorio, Versión de René Abeliuk, Editorial Jurídica de Chile, páginas 148 y 149).
 De tales razonamientos se desprende que la formalidad ab-solemnitaten no es la firma por parte de los testigos, sino que la concurrencia de ellos a todos los actos que importa otorgar el testamento solemne abierto, radicando su firma en la preconstitución de su prueba o lo que es una formalidad ab-probationem.
4°.- Que la conclusión indicada con anterioridad se impone, además, en atención a que es un hecho no controvertido la presencia del testigo en el acto de otorgamiento del testamento, por lo que la solemnidad se encuentra cumplida, suscitándose cuestionamiento sobre la prueba, esto es su firma, pero que está suplida de dos formas: por el estampado de su dígito pulgar y por la firma a ruego de una funcionaria de la notaría, acorde a lo dispuesto por el artículo 408 del Código Orgánico de Tribunales, circunstancia que releva una equivocación del notario actuante, pero no mala fe derivada de procurar evitar el cumplimiento de la norma legal por parte de quien otorgó el testamento o los testigos que c oncurrieron al mismo.
5°.- Que una interpretación sistemática de las normas permite llegar a igual conclusión. En efecto, puesto que el artículo 1026 del Código Civil expresa que es nulo el testamento solemne abierto, ?en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que se deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno?. Agregando: ?Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016 (individualización del testador, testigos y notario, como la fecha y lugar de otorgamiento), en el inciso 5° del 1023 (referido a escrituras del testamento solemne cerrado) y en el inciso 2° del 1024 (testamento cerrado, escritura del otorgante), no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo?, de lo que se infiere que en tales casos prevalece la verdad material, cuando no existe controversia que efectivamente concurrieron las personas que se indica, entre ellas los testigos, principio que puede aplicarse en el caso de autos.
 Este mismo principio se deriva del artículo 1013 del referido Código, en cuanto al testigo cuyas exigencias son de carácter putativo, no invalida el testamento, siempre referido a uno sólo de ellos. Al respecto se puede hacer referencia, además, de las distintas disposiciones que consagran la teoría general de la nulidad y el mantenimiento de los actos en que existe apariencia de haber satisfecho las exigencias legales, entre las cuales se puede citar la posesión notoria del estado civil, el matrimonio putativo, el pago a quien se consideró acreedor y, en general, cuando se atiende a la buena fe en su dimensión objetiva, al concurrir justa causa de error. Es por ello que la conclusión anterior se impone igualmente si se considera que el principio de la buena fe, en su fase objetiva, está constituida por la conducta que se puede esperar de un hombre correcto, respecto del cual no es posible establecer la intención de contrariar voluntariamente las normas legales. Es un estándar que debe ser apreciado en abstracto, contrariamente a lo que ocurre con la buena fe subjetiva, la cual es ponderada en concreto y es empleada como sinónimo de probidad, lealtad, confianza, seguridad y ho norabilidad. Todo lo que se concreta en el caso de autos, pues el testador no mantuvo en reserva sus disposiciones, sino que lo hizo mediante un testamento solemne abierto. Por el contrario, al demandante se le podría representar que no está escribiendo sobre blanco, en atención a que solicitó la posesión efectiva de los bienes del causante invocando precisamente el instrumento que luego impugnó de nulidad, con lo cual está contrariando su acto propio.
Por último, también en cuanto al cumplimiento material de las exigencias relativas al testamento y sus asignaciones, el artículo 1069 del mencionado Código de Bello, expresa que ?sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales?. Agregando: Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido?, todo lo que está en concordancia con el sistema general de interpretación que establece el mismo Código en los artículos 19, relativo a la ley y artículo 1560, referido a los contratos.

Regístrese y devuélvase

Redacción del Abogado Integrante señor Álvarez García y del voto su autor.

Rol N°4.792-06
 
 
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sr. Sergio Muñoz, Fiscal Judicial Subrogante Sr. Carlos Meneses y Abogados Integrantes Sr. Álvarez y Castro. No firma el abogado Sr. Castro por estar ausente.
 
 
 
Autorizado por la Prosecretaría Carola Herrera Brummer