Concepción, veinticinco de febrero de dos mil diez.-
Visto:
A fs. 79 doña Mirta Mirella Astudillo Burgos interpone recurso de amparo económico en contra de la Dirección General de Aguas, la Sociedad Hidroeléctrica Melocotón Ltda. y la Sociedad Colbún S.A. a fin que se declare la nulidad de Derecho Público de las resoluciones DGA Nos.048 y 0611 exenta, de fechas 19 de mayo y 19 de junio de 2.009 respectivamente, mediante las cuales se constituyó a favor de la Sociedad Hidroeléctrica Melocotón Ltda. un derecho de aprovechamiento de aguas y se le denegó a ella el que había solicitado, en razón de encontrarse dentro del área de influencia del derecho otorgado a la mencionada sociedad. Hace presente que esta última había transferido con anterioridad sus derechos de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales del río Bío Bío, a la Sociedad Colbún S.A.
Agrega la denunciante que, con anterioridad a la resolución DGA No. 048 la Sociedad Hidroeléctrica Melocotón Ltda. habría obtenido en el año 2.006 la dictación de la Resolución DGA No. 112, modificada en el curso del mismo año, a objeto de construir una represa en el mismo río. No obstante referirse ambas Resoluciones a un mismo proyecto, hace presente que los derechos de aprovechamiento se interfieren ya que si bien la resolución última contempla un muro que genera un desnivel de 50 metros, la primera establece uno de 31 metros. Por otra parte, el punto de captación de las aguas es diferente en cada resolución, lo que significa que el más antiguo quedará bajo las aguas del embalse. En consecuencia, la Dirección General de Aguas al dar prioridad a la solicitud de la Sociedad Hidroeléctrica Melocotón Ltda., la ha privado de ejercer una industria legal.
Estima que con ello se han conculcado los artículos 6, 7, y 19 No. 21 de la Constitución Política; así como los artículos 2º, 3º inc. 2 y 13 inc. 2º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el artículo 11 de la Ley 19.880 de Bases de Procedimientos Administrativos y los artículos 22 y 131 del Código de Aguas.
Acompaña como fundamento de su denuncia copias de las resoluciones de la Dirección General de Aguas a las que hace referencia en su acción, copias de las cartas, certificados, informes técnicos, escrituras y solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas y de merced de las mismas, y , copia de la memoria de la central EL Piulo.
La Sociedad Hidroeléctrica Melocotón Limitada y Colbún S.A. informan a fs. 127 que la primera obtuvo por resolución DGA No. 048 un derecho de aprovechamiento de aguas complementario a uno anteriormente otorgado sobre el río Bío Bío por resolución DGA Mo. 116 del año 2.006, a objeto de construir una presa en la Angostura El Piulo. Posteriormente, la Sociedad Hidroeléctrica Melocotón solicitó el traslado del punto de captación original a otro ubicado aguas arriba, de modo de alcanzar el desnivel de 50 metros que requería el embalse proyectado. Señalan que no existe interferencia entre ambos derechos otorgados por diferentes resoluciones, la que la denunciante hace radicar en el hecho de haberse aumentado el desnivel de 31 a 50 metros y desplazado el punto inicial de captación, quedando éste bajo las aguas del embalse. Por el contrario, se trata de un solo proyecto que utilizó dos derechos otorgados a un mismo titular.
Hacen presente que la Contraloría tomó razón de dichos derechos de aprovechamiento, los que cumplieron con la normativa del Código de Aguas y de la Dirección General de Aguas.
Termina señalando que el recurso de amparo económico sea rechazado con costas, ya que no es la vía para lograr la nulidad de resoluciones, como pretende la denunciante, debiendo ello ser objeto de un juicio de lato conocimiento, respetando la bilateralidad de la audiencia.
Por su parte la denunciada, la Dirección General de Aguas, señala que para constituir un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales verifica: 1.- La procedencia legal de la petición; 2.- La disponibilidad del caudal requerido, como de los afluente y subafluentes del mismo, haciendo presente a este respecto que la Contraloría General de la República ha expresado que ello es materia exclusiva y excluyente de su competencia, y, 3.- Que no se perjudiquen derechos de terceros. Agrega que la solicitud de la denunciante fue denegada por estimar que el recurso hídrico no estaba disponible a nivel del cauce como de los afluentes y subafluentes del mismo. Señala que a este respecto y para información del público existe el “Manual de Normas y Procedimiento para la Administración de los recursos hídricos 2.008.
En cuanto a la infracción constitucional, señala que esta Carta garantiza a través del recurso de amparo económico, el derecho a desarrollar una actividad económica., siempre que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, lo que significa que todas las personas tienen el derecho de que se trata, con el único requisito de respetar las normas legales que regulen esa actividad y esa obligación se extiende a los particulares que actúen en el ámbito de la economía regional
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO
1- Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo único de la Ley 18.971, “cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 No. 21 de la Constitución Política de la República de Chile”
2.- Que de los antecedentes de autos se desprende que la denuncia se ha entablado en contra de la Dirección General de Aguas, atendido el carácter de fiscalizador que corresponde al Estado para hacer respetar el orden público económico, conferido por el artículo 19 No. 21, inciso 1º de la citada disposición constitucional.
3.- Que de los antecedentes de autos, no resulta demostrado que la no concesión de derechos de aprovechamiento de aguas por parte de la entidad denunciada, haya impedido a la denunciante el desarrollo de su actividad económica. Tampoco puede desconocerse que la Dirección de Aguas al decidir debe atender no sólo a la disponibilidad del recurso en un momento dado, sino a los derechos de aprovechamiento existentes, con prescindencia del hecho de si son o no utilizados, porque el titular del derecho de dominio sobre ellos debe estar en condiciones de poder disponer de ellos en cualquier época.
4.- Que del mismo modo, no puede dejar de consignarse lo que se pretende a través del presente recurso, según se advierte de su petitorio, esto es, que una vez constatada la infracción que se denuncia, se decreten las medidas necesarias para que se restablezca el imperio del derecho, esto es, que la DGA deniegue la solicitud tramitada en los expedientes que individualiza y ordene al Conservador de Bienes Raíces de Santa Bárbara, cancelar la inscripción de derechos de aprovechamiento efectuada a nombre de la Sociedad Hidroeléctrica Melocotón Ltda., que se individualizó y, finalmente ordenar al Director General de Aguas cancelar las inscripciones en el catastro público de aguas que pudieran haberse realizado conforme a la resolución cuya nulidad se pretende. Sin embargo, ello es algo que naturalmente escapa de los alcances que son propios de este recurso especial, siendo materia zanjada por la jurisprudencia que por el presente medio no se revisa la legalidad o la arbitrariedad de un proceder, sino sólo la violación de la garantía plasmada en el N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva que se dicte en este tipo de asuntos es meramente declarativa y debe limitarse a señalar cuál es la infracción y el modo en que se ha cometido.
5.- Que, por otra parte, frente a la carencia de recursos hídricos, doña Mirta Astudillo Burgos tenía la opción de recurrir al mercado, a fin de adquirirlos de quienes lo comercializan y distribuyen.
6.-Que en mérito de estas reflexiones, el recurso de amparo económico no puede prosperar al haber actuado la Dirección General de Aguas, en conformidad a derecho, en defensa de los recursos hídricos que a la comunidad toda le interesa proteger.
Por estas consideraciones, se resuelve: Que se rechaza, con costas, el recurso de amparo económico deducido a fs. 79-
Regístrese, notifíquese y consúltese si no se apelare.
Redacción de la Ministro señora Irma Bavestrello Bontá.
Rol N° 652-2.009-.
