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7 de julio de 2010

Identificación errónea de cuerpos por no realizar examen de ADN a personas asesinadas e inhumadas ilegalmente

Santiago, cinco de mayo del año dos mil diez.

I) En cuanto al recurso de casación en la forma.
1º) En estos autos rol de ingreso Corte Nº4255-09 comparece, a fs.512, doña Irma Soto Rodríguez, abogado procurador fiscal subrogante de Santiago, por el Fisco de Chile, deduciendo recurso de casación en la forma contra la sentencia pronunciada por el Duodécimo Juzgado Civil de esta ciudad, por medio de la cual se acogió la demanda de indemnización de perjuicios por daño moral, y se condenó al ente fiscal a pagar a los demandantes la suma total de ciento sesenta millones de pesos, a razón de ochenta millones de pesos para cada uno de los dos demandantes;
2º) Que el recurso que se analiza denuncia que el fallo impugnado incurrió en el vicio del Nº5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Nº4 del artículo 170 del mismo texto legal, por cuanto, a juicio de la parte recurrente, se habría pronunciado con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en la última disposición legal mencionada. Aduce que según el señalado Nº4 la sentencia debe contener las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento pero, dado que la de autos contiene considerandos contradictorios, ellos se anulan, dejando la sentencia desprovista de fundamentos, lo que constituye la causal que invoca.

Para resaltar la contradicción, la parte que recurre transcribe los motivos que estima contradictorios, afirmando que no resulta lógico sostener que la actuación del Servicio Médico Legal se efectuó acorde con las posibilidades técnicas existentes en el país a la época, pero, a la vez, que ello constituye falta de servicio. Añade que si se hizo la labor de acuerdo con la técnica del momento, resulta imposible que ella a la vez constituya falta de servicio;
3º) Que, para desechar esta causal de nulidad formal, basta con refutar lo afirmado por el Fisco de Chile, ya que lo se ha transcrito forma parte de la línea argumental del fallo que pretende impugnar. En la sentencia se expresa, efectivamente, que la actuación del Servicio Médico Legal, para materializar las diligencias tendientes a la identificación de los restos óseos del supuesto cadáver de don Jorge Manuel Pavez Henríquez, se hizo de un modo acorde a las posibilidades técnicas existentes en el país para la época en que ello se llevó a efecto.
Más de lo dicho en el mismo fallo, esta Corte desprende que lo anterior constituye, más que una afirmación que pueda llevar a demostrar la contradicción denunciada, un reproche al Servicio Médico Legal por no haber buscado oportunamente ayuda y apoyo en otros organismos y especialistas, como se hizo posteriormente, de todo lo cual queda constancia en el motivo duodécimo. El reproche es claro, en los motivos octavo, noveno y décimo;
4º) Que, por lo tanto, lo cierto es que no existe la contradicción que cree advertir el Fisco de Chile, y para llegar a una conclusión definitiva, hay que señalar que la sentencia debe ser examinada como un todo, y no en forma parcializada como lo hace dicho ente, que realiza una interpretación sesgada e interesada de lo expuesto en el fallo en cuestión.
Lo cierto es que el discurso del mismo es coherente y lógico, y no existe contradicción en términos que pueda conducir a la privación de motivos por dicha razón, esto es, que algunos de ellos se contradigan, caso en el cual efectivamente, se deberían anular entre sí. Más ello no ocurre, y la sentencia es abundante en argumentaciones para sostener la falta de servicio y ordenar el pago de una indemnización por el error cometido a raíz de haber obrado de tal modo.
Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 765, 768 y 806 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto en lo principal de la presentación de fs.512, contra la sentencia pronunciada por el Duodécimo Juzgado Civil de esta ciudad.
II) En cuanto al recurso de apelación.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, pero reemplazando en su consideración vigésimo quinta las frases “la suma de $80.000.000 (ochenta millones de pesos)”, en las dos ocasiones en que aparece, por sendas expresiones “cuarenta millones de pesos ($40.000.000)”.
Además, se reemplaza, en el mismo motivo, la locución “$160.000.000 (ciento sesenta millones de pesos)” por “ochenta millones de pesos ($80.000.000)”.
Y teniendo además presente:
5º) Que el Fisco de Chile insiste, en su apelación, en las alegaciones que fundan su fallido recurso de casación de forma, en orden a que el Servicio Médico Legal actuó dentro de las posibilidades técnicas existentes en el país en dicha época, y pretende que la posterior constatación del error se hizo cuando “producto del avance en la ciencia, fue posible realizar exámenes desconocidos en la época en que se realizó el primitivo peritaje”.
Dicha afirmación no tiene sustento puesto que el denominado examen de ADN es de antigua data. En efecto si se analiza el Diccionario enciclopédico Espasa Calpe, edición del año 2000, esto es, muy cercana a la errónea identificación de restos que ha dado origen e este proceso, y también a otros, se constata que en el él ya existe una referencia al denominado ADN, en los términos siguientes: “ADN Biol. Siglas del ácido desoxirribonucleico, compuesto portador de la información genética que permite a los seres vivos originar otros semejantes a ellos. Se localiza en los cromosomas y en el material cromosómico de ciertos corpúsculos celulares, como mitocondrias y cloroplastos, así como en determinados virus. Fue sintetizado por primera vez por Kornberg (1955). El ADN es un polinucleótido formado por bases nitrogenadas (adenina, guanina, timina, citosina), desoxirribosa (azúcar) y ácido fosfórico”;
6°) Que resulta pertinente agregar que en la contestación de la demanda, el Fisco de Chile sostuvo que “…para apoyar tales iniciativas, se efectuó un Seminario Técnico para los profesionales del Servicio en noviembre de 1993, donde se invitó al Jefe de la División de Laboratorio de ADN del FBI de U.S.A. En dicha ocasión, se gestionó una capacitación formativa para el jefe de laboratorio de ADN del Servicio Médico Legal en la Academia del FBI en Estados Unidos, durante el primer trimestre de 1994, con el objetivo de empezar a utilizar las técnicas de ADN mitocondrial, método de reciente conocimiento aplicado tan sólo en dos países en el mundo, Los mismos Estados Unidos de América e Inglaterra”. En fin, se da cuenta de que el sistema era operativo y, además que en el año 1995 se gestionó la realización de exámenes mediante la aplicación de técnicas de ADN mitocondrial en la Universidad de Glasgow, Escocia y, en tanto, los restos de que tratan estos autos fueron entregados durante el año 1994;
7º) Que, como se advierte, sin necesidad de recurrir a textos especializados (medicina), se constata que el examen en cuestión es de antigua data, y si en el presente caso no se utilizó, fue precisamente por una mala prestación de servicio. Efectivamente, si dicho examen no podía llevarse a cabo en el país, por profesionales médicos, era obvio, dada la tremenda importancia del asunto de que se trata, esto es, la identificación de personas previamente asesinadas y luego ilegalmente inhumadas, no podía haber falla alguna, y el Estado debió poner de su parte todo lo necesario para realizar un trabajo prolijo, y evitar lo que a la postre condujo a una identificación errónea, y que llevó a la entrega de los cuerpos a quienes no correspondía, acrecentando con ello el dolor que venían soportando, por largo tiempo. El propio relato de la contestación de la acusación da cuenta de la entrega del cuerpo previo a la realización de los exámenes encargados a Glasgow, esto es, antes de llevarse a efecto un examen identificatorio más preciso;
8º) Que el caso de autos entonces revela una desidia y falta de humanidad inaceptables, que se materializó desde el momento en que se realizó una inadecuada identificación de los restos mortales, presuntamente correspondientes a don Jorge Manuel Pavez Henríquez, y luego su concreción definitiva ocurrió cuando se entregaron dichos restos, equivocadamente identificados como se dijo, a sus supuestos deudos, los que le brindaron los honores fúnebres de rigor, y llevaron a cabo su sepultura, en la creencia de tratarse de su pariente. Nadie podría negar que esto constituye falta de servicio, en los términos en que se entiende dicha noción jurídica, en el campo del Derecho Público.
Ella consiste, básicamente, en no prestarse un servicio a quien está en condiciones de demandarlo del Estado, o prestarse éste de modo imperfecto, o bien tardío. En la especie, hubo falta de servicio en su variable de prestarse uno de manera imperfecta, en una situación que se mantuvo hasta el año 2005, en que los restos fueron nuevamente exhumados y retirados por orden de un tribunal, estableciéndose que la identidad entregada no era la que correspondía;
9º) Que, de lo dicho, se desprende entonces que esta Corte no concuerda con el Fisco de Chile, que pretende evadir la responsabilidad que le corresponde, del modo y por las razones que están expuestas en su apelación, las que no se pueden compartir, por su falta de consistencia.
Sin embargo, en cuanto al monto que se ordenado pagar como indemnización, el tribunal estima que la evaluación o apreciación que se ha hecho en primer grado del daño moral ocasionado mediante la conducta lesiva es excesiva, por lo que la rebajará prudencialmente, determinando las indemnizaciones que el ente fiscal deberá pagar a cada uno de los demandantes, en cuarenta millones de pesos para cada uno, lo que totaliza ochenta millones.
Ellos deberán reajustarse, conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumidor, pero a partir de la fecha de este fallo, habida cuenta que es en este momento en que se ha establecido la suma final a pagar, y dicha reajuste se calculará hasta el momento de su pago efectivo.
Además, el Fisco de Chile deberá pagar los intereses del modo como fueron fijados en primera instancia, ya que ellos no fueron objeto de reproche en su escrito de apelación.

Por estas consideraciones y en mérito de lo que disponen los artículos 186, a87 y 227 del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada, de treinta del mes de marzo del año dos mil nueve, escrita a fs.465 y siguientes, con declaración que se reduce a cuarenta millones de pesos ($40.000.000) la suma que el Fisco de Chile debe pagar a cada una de las dos demandantes, doña María Magdalena Pavez Henríquez y doña Alicia del Carmen Pavez Henríquez, lo cual totaliza ochenta millones de pesos ($80.000.000), con los reajustes e intereses ya indicados, que se calcularán en la forma previamente precisados en esta sentencia.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos, con sus agregados.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol Nº4255-2009.

Pronunciada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro señor Emilio Elgueta Torres y por el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.