Santiago,
diez de mayo de dos mil diez.-
VISTO, OIDOS Y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que doña IRASEMA GUEVARA CLAVO, trabajadora, de nacionalidad Peruana, cédula de identidad N° 22.309.879-7, domiciliada en Avenida Recoleta N° 2705, comuna de Recoleta, interpone demanda en procedimiento de aplicación general por indemnización de perjuicios por accidente del trabajo, en contra de su ex_empleadora FELIPE ANDRES PARDO HERNANDEZ, factor de comercio, cédula de identidad N° 15.311.442-0, con domicilio en El Roble N° 674 y en Gabriel Palma N° 992 ambos de la comuna de Recoleta y solidariamente o de manera conjunta, atendidas las normas del subcontrato en contra de la empresa COMERCIALIZADORA DE PLASTICOS TECNOPLAST LIMITADA, RUT N° 76.107.820-8, representada legalmente por doña MARTA HERNANDEZ ROJAS, ignora cédula de identidad, factor de comercio, domiciliada en calle Gabriel Palma N° 992 ambos de la comuna de Recoleta.
Indica
que comenzó a prestar servicios para Felipe Pardo Hernández con
fecha 23 de octubre de 2008, siendo su remuneración bruta mensual
promedio de los tres últimos meses la cantidad de $195.000.-
Que
fue contratada exclusivamente como operaria en la empresa
Comercializadora de Plásticos Tecnoplast Ltda. y se desempeñaba
como operaria en plástico de la empresa.
Que
con fecha 22 de noviembre de 2008, siendo aproximadamente las 9 de la
mañana y mientras se desempeñaba en sus funciones se le ordenó
trabajar en la máquina llamada “Molino” recogiendo el material
que arrojaba la máquina, cuando en esos momento la polea de la
máquina le atrapó el dedo pulgar izquierdo, esto a causa que la
máquina no se encontraba con fijaciones, ni afirmada, y vibraba y la
polea no tenia protección para el operario, por lo que se lo amputó.
Al gritar, acudió el Señor Eduardo (encargado de producción de la
empresa) quien la trasladó de urgencia al Hospital San José por
cuanto sólo contaba con FONASA A y sin un seguro para el caso de
accidentes del trabajo, donde se le realizó una regularización ósea
a nivel de MTC distal. En dicho centro asistencial recibió su
primera operación en el muñón que había quedado de su dedo pulgar
izquierdo, dándole el alta médica luego de un par de días de
quedar hospitalizada.
Luego
el 25 de noviembre del año 2008 le pidió a su jefe doña Marta
Hernández que le hiciera el contrato de trabajo con las imposiciones
retroactivas reuniendo así los requisitos para ser atendida en la
Mutual de Seguridad. Lo anterior, se concretó sólo el día 9 de
diciembre de 2008 y fue atendida por dicha entidad iniciando su
tratamiento y hasta el 15 de noviembre de 2009, fecha en la cual le
fue dada el alta médica. Que al día siguiente se reincorporó a su
trabajo y en la tarde del día 17 de noviembre de 2009 a las 17:00
horas fue llamada por la Jefa Sra. Marta Hernández y de forma verbal
le comunica que está despedida
Que
el Informe Médico de Lesiones de la Mutual de Seguridad de fecha 29
de octubre de 2009, señala en la parte pertinente que sus lesiones
se debe a un atrapamiento de dedo pulgar con polea de maquinaria
mientras realizaba labores de trabajo, lo que según apreciación
clínica es concordante con su relato, lo que le ha ocasionado 300
días de incapacidad laboral, amparado por la Ley N° 16.744. Que el
Informe Médico de la Mutual de fecha 9 de noviembre de 2009, en la
parte pertinente señala que el 21 de enero del año 2009 se realiza
alargamiento del 1° MTC, con evolución favorable, efectuando además
en mayo de 2009, cirugía de injerto, señala además que se
encuentra utilizando ortoprótesis, con buena tolerancia, con
controles ambulatorios con Traumatología, fisiatrías y Terapia
Ocupacional.
Agrega
que el Informe médico de secuelas N° 457 de 17 de diciembre de
2009 de la Mutual de Seguridad señala que su diagnóstico clínico
definitivo es AMPUTACION PULGAR IZQUIERDO NIVEL MTC-F y que sufre
secuelas de accidente del trabajo verificado por exámenes clínicos
y de imagenología. Que debió ser sometida a tratamiento de
especialidad quirúrgico de alargamiento de pulgar y rehabilitación.
Que mediante
Resolución exenta N°622 de 14 de enero de 2010 la Comisión
Preventiva de Invalidez Subcomisión Norte de la SEREMI de salud de
la Región Metropolitana emitió su certificado de discapacidad y
certifica que es portadora de un 27,5% de su discapacidad física
visible y permanente conforme a la evaluación de los antecedentes
médicos y administrativos efectuada por esa Subcomisión, dejando
establecido su diagnóstico AMPUTACION TRAUMATICA PULGAR IZQUIERDO
(S/69) la que no requiere de reevaluación.
Concluye que de
haber contado con la correcta protección, premunida de elementos de
seguridad eficaces el día del accidente y con los conocimientos del
entorno donde ocurrió la suma de la falta de todos esos elementos y
negligencias por parte de la empresa se configuró el accidente ya
descrito.
Señala que al
momento del accidente no había ningún supervisor de seguridad, ni
experto en prevención de riesgos, ni integrante de comité paritario
de higiene y seguridad alguno en el lugar de los hechos. Que en toda
esta acción no se tomó en cuenta por parte de las jefaturas de la
demandada las medidas de coordinación y seguridad necesarias para
que se realizara su trabajo sin riesgos de accidentes.
Que a su entender
las causas básicas de su accidente se debieron:
1.- la no
existencia de registro de una evaluación de riesgos previa al inicio
de los trabajos.
.- falta de
procedimientos de TRABAJO SEGURO, para las distintas actividades que
realiza la empresa.
3.- falta de
elementos de protección personal adecuados para realizar este tipo
de trabajos, debido a que lo hacía sin los elementos de seguridad
necesarios y sin el conocimiento adecuado de la mecánica, no contar
con las herramientas adecuadas y recomendadas para estos trabajos.
4.- la nula
instrucción del trabajo con máquinas moledoras de materiales de
plásticos.
5.- no contar con
protección para las manos y cara adecuada para prevenir la
proyección de materiales o de lesiones al manipularla.
6.- falta de
procedimiento de trabajo seguro.
Además, señala,
el empleador debe establecer un Registro de la Entrega del Reglamento
Interno de Higiene y Seguridad, el cual debe establecer la fecha y
firma de recepción por parte de los trabajadores lo que en la
especie no sucedió. Respecto a informar los riesgos laborales
conforme al DS N° 50 no se le entregaba.
En cuanto a los
daños y perjuicios, indica que el tratamiento médico al que ha sido
sometida, comenzó el día de su accidente luego de un intenso y
doloroso trabajo de recuperación, su rehabilitación ha sido lenta,
pues hasta el día de hoy sufre de intensos dolores físicos debido
al tratamiento de estiramiento del pulgar con tornillos siendo
sometida a intensas terapias físicas y psíquicas y que sus secuelas
han sido invalidantes.
Señala el
concepto de amputación y que sus síntomas se encuentran reafirmados
por las radiografías, que dado que fue asistida por organismos de la
Ley N° 16.744 no cabe duda que su accidente fue de tipo laboral.
Agrega que su
recuperación ha sido lenta, con un costo económico y emocional alto
para ella y su familia que ha sufrido con ella cada uno de los
vejámenes y necesidades de sus extensas atenciones médicas como de
su recuperación, de diversos exámenes de alto costo. Medicamentos y
de sus necesidades más básicas.
Que sigue en
terapia en el Hospital del trabajador de Santiago y que a raíz del
accidente ya no existe alegría en su persona, ni se siente bien con
su persona que la enorgullecía hasta el día de su accidente, toda
vez que sufre de daños físicos y neurológicos de consideración
como psicológicos en evaluación. Que a la fecha del accidente tenía
24 años de edad.
Señala que ha
sido víctima de un perjuicio de sufrimiento, de un perjuicio de
agrado y de un perjuicio estético, en cuanto al primero, sigue en
dolorosos tratamientos a la fecha pues sus daños físicos son de
bastante gravedad. Además ha sido víctima de un grave daño
psicológico como lo es el stress post traumático y el síndrome
depresivo reactivo, todo lo cual la mantiene en una fuerte neurosis y
angustia que se ha traspasado a su familia la cual ha vivido
diariamente su deterioro porque está dañada psíquica y
físicamente.
En cuanto a los
perjuicios estéticos presenta pérdida parcial de movimiento o
control muscular en la mano izquierda; pérdida parcial de sensación
y pérdida de sensación de temperatura en la mano izquierda;
hormigueo en la mano izquierda y cefaleas permanentes.
Todo lo cual la
hace aparecer frente a sus semejantes como una minusválida física y
mental ya que debe soportar no sólo su conocimiento del accidente,
sino que las miradas de terceros porque lleva una ortoprótesis en la
mano que no puede esconder y por lo que otros empleadores no la
contratan a simple vista.
Que ha sido
víctima de un perjuicio de agrado pues las lesiones le han privado
de satisfacciones de orden social, mundano y de entretención que
normalmente benefician a una persona de su edad y condición cultural
y social y los dolorosos tratamientos médicos que le han significado
la pérdida de todos los entretenimientos comunes y ordinarios de la
vida, afectando incluso su salud mental, a su familia pues sus
lesiones le han quitado lo más simple que es dar cariño sin salir
de la casa para depender económicamente de su familia.
En cuanto al
derecho, señala que las empleadoras, han incumplido lo dispuesto en
el artículo 184 del Código del Trabajo, pues no se contaba con un
supervisor de seguridad que dirigiera las actuaciones y maniobras de
los trabajadores, sin demarcación, señalética, que la empresa no
contara con un experto profesional en Prevención de Riesgos, sin
charlas de prevención, sin un Departamento de Prevención y sin
contar con los elementos de seguridad adecuados para prevenir el
accidente.
Que este incumplimiento es la causa directa y necesaria de los daños que se le causaron a raíz del accidente laboral.
Que este incumplimiento es la causa directa y necesaria de los daños que se le causaron a raíz del accidente laboral.
Luego comenta un
fallo de la Excma. Corte Suprema, para luego señalar que la
obligación de seguridad se encuentra reconocida en Tratados
Internacionales, por la Constitución Política y por la Corte
Suprema, detallando las disposiciones y fuentes.
Señala otras
infracciones a las normas laborales y de Seguridad Social en que ha
incurrido la demandada:
- Infracción a los artículos 66 del la Ley n° 16.744 y 210 del Código del Trabajo en relación con los artículos 3; 11 acápite 1°, 36, 37 inciso 1° y 53 acápite 1° del DS N° 594 de 1999
- Infracción a los artículos 66 de la Ley n° 16.744 y 210 del Código del Trabajo en relación a los números 1 y 2 del artículo 24 del DS N° 54 de 1969
- Infracción a los artículos 66 y 68 de la Ley n° 16.744 en relación a los artículos 210 del Código del trabajo y 68 y artículos 8, 14, 21 y siguientes del DS N° 40 de 1969.
- Infracción al artículo 187 del Código del trabajo y artículo 68 de la Ley N° 16.744.
En cuanto a las
indemnizaciones que reclama, señala que éstas deben cubrir en su
caso tanto el lucro cesante y el daño moral, englobando en lo último
no sólo los daños psicológicos sino también los perjuicios
estéticos y los perjuicios de agrado.
En cuanto al lucro
cesante señala que los artículos 19 n°1 de la Constitución y los
artículos 1556 y 1557 del Código civil consagran el principio de la
reparación integral del daño y que ha quedado con limitaciones
físicas y psicológicas irreversibles por lo que ve muy difícil
retornar a futuro a su actividad ni ninguna otra ya que ha visto sus
posibilidades laborales disminuidas, por lo que demanda la suma única
y total de $38.500.000,
que no representa su última remuneración mensual, proyectada hasta
que cumpla 65 años de edad si no que toda aquella pérdida futura
que representan sus daños físicos, sus limitaciones de no poder
realizar sus trabajaos y ver como su stress post traumático y la
depresión que crece en sus pensamientos día y noche que no poder
realizar un trabajo y ahora ya no puede realizar. O en subsidio la
cantidad mayor o menor que el tribunal se sirva fijar.
En cuanto al daño
moral, señala que a raíz del accidente se ve impedida de
desempeñarse adecuadamente en todo tipo de trabajos, específicamente
en sus labores como Operaria en Plástico que es la única actividad
laboral que conoce por lo que solicita la suma de $40.000.000.-
por daño moral propiamente tal o perjuicios de sufrimiento,
estéticos y de agrado, o la que el tribunal determine mayor o menor.
Solicita además
los reajustes, intereses y costas de la causa.
SEGUNDO:
Que en tiempo y forma, comparece don FELIPE
ANDRES PARDO HERNANDEZ,
estudiante, quien contestando la demanda solicita su rechazo en todas
sus partes, negando en forma concreta y expresa los hechos y el
derecho invocado, con costas por los siguientes fundamentos:
En
primer término, hace presente que efectivamente la demandante
comenzó a prestar servicios en octubre del año 2008 pero su
remuneración mensual fue de $159.000 como sueldo base.
Que sus funciones
en el taller de reciclaje era manipular material de desecho o basura
plástica, es decir, moler, lavar, secar y finalmente procesar el
plástico. Que junto con la demandante, en la época de su
contratación llegaron dos ciudadanos peruanos más a desempeñar la
misma función que la actora y se les explicó enseguida que se
trataba de un taller artesanal que cuenta sólo con tres maquinarias
las que consistían en un equipo de peletisador, un molino y un
aglomerador, lo que era un trabajo básico y sucio y no obstante,
ellos aceptaron por cuanto manifestaron haber trabajado en iguales o
peores condiciones en el trabajo anterior donde tomaban mucho peso.
Que el lugar donde
ocurrieron los hechos es un Taller Artesanal de reciclaje de Plástico
que cuenta con apenas tres maquinarias que no son de su propiedad ya
que están dadas en arrendamiento como asimismo el local y la
cantidad de operarios que se desempeñan en él de manera permanente
no son más de 4 personas que son Eduardo Delgado, encargado de
taller, Omar Cabrera que opera una de las máquinas, Marta Hernández
que es su madre y es quien lo reemplaza cuando no puede estar
materialmente en el taller y algunos trabajadores más que son
contratados por temporadas sólo para efectos de cumplir con los
pedidos más urgentes.
Que fue en este
escenario en que se contrató a la actora, que en cuanto al trabajo
del taller, resume que se debe recibir el material que sale de un
aglomerador donde se echan los tarros (de plástico) y salen
triturados a un harnero desde el cual se recoge en una caja para
luego echarlos a un molino el que se encuentra instalado en un patio
para la caída de material del material, ya que allí se tienen
tambores con agua para vaciar lo molido y lavarlo, posteriormente se
tiran en tableros dispuestos en el suelo para vaciar lo molido y
lavarlo, posteriormente se tiran en tableros dispuestos en el suelo a
fin de secar para luego procesar.
Que el día del
accidente se encontraban trabajando el encargado Sr. Delgado, don
Omar Cabrera que es operador de máquinas de plástico y tres
trabajadores más, dentro de las cuales se encontraba la actora. Que
don Eduardo distribuyó las tareas, Cabrera en la máquina, la
demandante y su compañera en el aglomerador y Fernando, otro
operario, en el molino. La actividad comenzó a las 8:30 se tenía
que triturar material y luego moler para comenzar a lavar. Que a la
demandante no se le dijo en ningún momento que fuera a recoger
material, ya que éste se debe juntar en grandes cantidades para
luego que se termina de moler proceder a lavarlo y como había
transcurrido sólo media hora de la iniciación de las labores, aún
no se había juntado suficiente material y mucho menos 500 kilos,
como lo manifestó la demandante en su pretensión. Según Fernando
las muchachas de encontraban conversando y riendo cuando fue el
accidente e Irasema metió imprudentemente la mano a la correa de la
polea motriz del molino.
Que al momento del
accidente la actora usaba guantes de seguridad en ambas manos y
después de transcurridos los hechos se desprendió de manera
violenta el guante lo que provocó el desprendimiento de la
extremidad que perdió en definitiva.
Que es efectivo
que se la lelvó de urgencia al Hospital San José porque dado que la
actividad desarrollada es tan básica no se cuenta con los medios
suficientes y no se encontraba asociado a ningún tipo de Mutualidad
lo que por cierto no constituye una falta sobre todo como la propia
Ley n° 16.744 faculta para llevar al accidentado a un centro
asistencial cuando por la urgencia o cercanía del lugar así lo
requiera, con lo que se cumplió de inmediato de ocurrido el
accidente.
Que no se discute
ni la relación laboral con la actora, ni que el accidente que sufrió
sea accidente del trabajo, se discute la culpabilidad del empleador
por cuanto existió de parte de la actora un actuar negligente, sobre
todo conociendo de antemano y aceptando las condiciones de trabajo en
las que se debía desempeñar y en particular en el día de ocurrido
los hechos desobedeciendo una orden directa del encargado del
cumplimiento de las faenas. Que asimismo la demandante contaba con
guantes de seguridad al momento del accidente y que por la premura e
impresión comprensibles después de ocurrido el accidente retiró de
manera violenta, lo que puede haber provocado tal vez la pérdida
definitiva de la que fue víctima, lo que no es imputable al
empleador.
En cuanto a las
imputaciones hechas por no cumplir con normas de prevensión de
riesgos, como mantener un Comité Paritario o contar con un experto
en prevensión de riesgos, señala que de acuerdo al artículo 1
inciso 1° del DS 54 de 1969 se establece la obligación de contar
con un comité paritario en aquellas empresas en que trabajen más de
25 personas, que no es el caso del taller en cuestión. En cuanto al
estado de las máquinas utilizadas para el cumplimiento de las
labores, se encontraban en buenas condiciones para ser utilizadas sin
que por ello significara un peligro para sus operarios.
Respecto de las
indemnizaciones solicitadas, en cuanto al lucro cesante señala que
la jurisprudencia ha señalado que para que proceda el daño debe ser
real y cierto por tanto debe ser probado en miras a determinar su
monto o un acercamiento razonable y en ningún caso se puede calcular
en forma hipotética, como lo pretende la actora al sacar una
proporción del grado de invalidez declarado y los años que
eventualmente podrá seguir trabajando. Cita jurisprudencia. Asimismo
el daño moral resulta desmedido en atención al grado de invalidez
declarado tomando en consideración que la demandante no se encuentra
incapacitada en un 100% y puede desempeñarse en un trabajo sin
mayores problemas.
TERCERO:
Que
la empresa demandada solidaria, no obstante encontrarse legalmente
notificada, no contestó la demanda en la oportunidad prevista por el
artículo 452 del Código del trabajo, precluyendo por ello su
derecho a pronunciarse sobre los hechos contenidos en la demanda,
aceptándolos o negándolos en forma expresa y concreta como lo
señala la norma legal precitada.
CUARTO:
Que se llevó a efecto la audiencia preparatoria con la presencia de
todas las partes. El tribunal llamó a conciliación, sin resultados
positivos, sin embargo, por acuerdo de las partes se fijaron como
hechos no controvertidos los siguientes:
1.-
Efectividad que la actora fue contratada por don Felipe Pardo con
fecha 23 de octubre del año 2008.
2.-
Efectividad que la demandante percibía una remuneración de
$195.000.
3.- La trabajadora
era operaria de la Comercializadora de Plásticos Tecnoplast Ltda.
4.- Que con fecha
22 de noviembre de 2008, la trabajadora recogiendo el material que
arrojaba la máquina Molino se produce el accidente ya que la polea
de la máquina le atrapó el dedo pulgar izquierdo.
5.- Después de
producido el accidente la actora fue llevada al Hospital San José
donde habría recibido la primera operación en el muñón.
6.- Efectividad
que al momento del accidente los demandados no estaban afiliados a
ninguna Mutual de Seguridad.
7.- Efectividad
que la trabajadora al momento del accidente de trabajo se encontraba
prestando servicios en dependencias de la Comercializadora de
Plásticos Tecnoplast Ltda.
8.- Efectividad
que los demandados no cuentan con un Comité Paritario.
Posteriormente se
recibe la causa a prueba y se fijaron como hechos a probar los
siguientes:
1.-
Causas que produjeron el accidente sufrido por la trabajadora.
2.-
Efectividad que las demandadas habrían tomado las medidas necesarias
para evitar eficazmente el accidente sufrido por la demandante.
3.-
Efectividad que la actora se expuso imprudentemente al accidente.
4.-
Naturaleza, características y monto de los daños sufridos por la
demandante.
5.- Grado de
incapacidad de la actora.
QUINTO:
Que en la audiencia de juicio, la parte demandante incorporó la
siguiente prueba:
DOCUMENTAL:
La parte
demandante incorpora en la audiencia de juicio, los siguientes
documentos:
- Copia de la declaración individual de accidente del trabajo de fecha 28 de noviembre de 2008.
- Original de orden de atención por Ley N° 16.744, de la actora por el Instituto de Seguridad Laboral en que se derivó a la trabajadora a la Mutual de Seguridad de fecha 29 de diciembre de 2009.
- Informe médico de lesiones de la Mutual de Seguridad de fecha 29 de octubre de 2009.
- Informe médico de la Mutual de Seguridad de fecha 9 de noviembre de 2009, en donde se informa la situación clínica de la paciente y tratamientos.
- Informe médico de secuela N° 457 de 17 de diciembre de 2009 dirigida por la Mutual de Seguridad al Compin.
- Certificado de discapacidad de la actora resolución exenta N° 2313 de 4 de marzo de 2009 emitida por Seremi región Metropolitana.
- Resolución Exenta N° 622 de 14 de enero de 2010 emitida por Compin Norte.
- Tres recetas originales de medicamentos de la actora ordenadas por la Mutual de Seguridad de abril de 2009, 23 de julio de 2009 y otra sin fecha.
- Dos certificados Epicresis de la Mutual de Seguridad correspondientes a la actora de 23 de enero de 2009 y 15 de mayo de 2009.
- Setenta y dos certificaciones de atención emitidas por la Mutual de Seguridad desde el 2 de diciembre de 2008 al 9 de noviembre de 2009.
- Tres radiografías emitidas por la Mutual de Seguridad cada una con el nombre de la actora.
CONFESIONAL:
Comparece
Felipe
Pardo Hernández,
quien presta confesión señalando: Que la empresa no existe ahora,
que no recuerda cual era el giro, reciclaje de material, basura
plástico, que se reciclaba plástico. Que duró tres años, desde el
2007 al 2010. Que las personas que trabajaban ahí eran de 2 a 3 a 4
personas no era estable. Que la actora realizaba funciones de
limpieza de material y lavado. Que todo el trabajo era sucio,
existían bidones con agua y se limpiaba el material y luego se deja
en una plancha para secado. No sabe ni la fecha del accidente ni que
estaba haciendo la actora ese día. Señala que las máquinas son de
fabricación italiana del año 1980. Que la actora no trabajaba en
ninguna máquina, luego describe el funcionamiento de las máquinas.
Que en el área del Molino ocurrió el accidente, desconoce las
medidas de seguridad y que no tenían protección las poleas. Que las
mantenciones se hacían una vez al mes por el técnico pero no hay
registros. Que en cuanto a los implementos, se le facilitaban guantes
y las instrucciones las daba el técnico. Que el deponente no se
encontraba ese día en el lugar del accidente. Sabe que tuvo pérdida
dedo mano izquierda y que no fue directamente atendida por la Mutual
y fue derivada a lo que estaba más cerca de un Hospital cree. Que
existen tres procesos una máquina que tritura que tiene poleas, se
lava el material y se utilizan guantes, que luego se filtra el
material y se transforma en pellets, allí el plástico húmedo se
calienta. Que para el triturado se ocupan los mismos guantes que para
el lavado. Que el Técnico era como el jefe comandaba el
funcionamiento del taller.
Comparece
Marta
Hernández Rojas,
quien señala que conoce a la demandante, que trabajaba en el Taller
del Roble, que le dio trabajo el técnico por el año 2008. Que el
contrato decía operario plástico no es experta en plástico, que la
actora aceptó trabajar con basura, desechos de plástico, aceptó lo
sucio del plástico, que el plástico se lavaba y el técnico era el
que operaba las máquinas. Que el día del accidente llegó más
tarde y ya había ocurrido aquel y la llevaron al Hospital. Que ese
día el operario les dijo que ella y otra persona tenían que estar
en el aglomerador echando tarros. Que cualquiera ocupaba las máquinas
que existía un Molino, una aglomeradora y una filtradora, que la
actora operó el Molino, luego explica la máquina del Molino señala
que la actora fue a conversar cerca de la máquina, se le pregunta si
la máquina emite ruido y dice que sí y se le hace presente que como
iba a conversar allí con el ruido de la misma. Respecto de las
medidas de seguridad la polea no tenía protección pero nadie tenía
que estar allí mientras funcionaba la máquina. Que no se efectuó
investigación y que las mantenciones las hacía un técnico y no hay
registros. Que no se puede meter una malla al Molino que en las
máquinas no se metían las manos, que el material se sacaba con una
especie de espátula grande. En cuanto a las lesiones sabe que fue en
el pulgar izquierdo y que no estaba inscrita en la Mutual de
Seguridad.
TESTIMONIAL:
Comparece:
Sofía
Mauricio Zárate,
declara
que
conoce a la demandante como hace unos tres años, que son amigas, la
conoce antes de su accidente,
que antes era alegre, normal luego del accidente se puso mal le da
vergüenza, trauma de haber perdido un dedo, que se lo tapa cuando
sale a la calle incluso con sus amigos, que no lo procesa aún, sabía
que hace poco estaba yendo a la Mutual que ahora está en tratamiento
psicológico antes en Terapia con Psicóloga, que la prótesis vino
después.
Comparece:
Mario Azocar Ruz,
de cuya declaración el tribunal prescindió dado que no es testigo
de los hechos sino un Experto en Prevención de Riesgos y no fue
ofrecido por la parte como perito.
OFICIOS:
Se
incorpora respuesta oficio solicitado por la parte demandante, a
la Mutual de Seguridad Memorandum Interno Meda/873/2010 de fecha 13
de abril de 2010.
Se
incorpora respuesta oficio solicitado por la parte demandante al
Inspector del trabajo de Santiago, Ordinario N° 000522 de 8 de abril
del año 2010.
Se
incorpora respuesta oficio solicitado por la demandante al Compin
Norte Ordinario n° 00088 de 15 de abril del año 2010.
SEXTO:
Que
la parte demandada incorporó la siguiente prueba:
DECLARACION
DE PARTE Y CONFESIONAL:
Comparece
doña
Irasema
Guevara Clavo,
quien presta declaración de parte y confesión en los siguientes
términos: Señala que comenzó a prestar servicios para las
demandadas el 23 de octubre del año 2008 y sus funciones fueron
operaria de producción lo que significaba que los productos los
llevaba a triturar, aglomerador para luego recogerlo y llevarlo al
Molino, que Eduardo les derivaba las funciones y desde que empezó a
trabajar supo que tenía que hacer cualquiera, que ese día Eduardo
le dijo que tenía que triturar y recoger material con Gaby. Luego
explica como se le quedó atrapado el dedo en la polea, estaba con
guantes y al sacarlo de allí se dio cuenta que se le había salido
el pulgar, la llevaron al Hospital y luego pasó un año en
tratamiento en la Mutual, lo que permitió que le alargaran algo, la
amputaron y ahora usa un dedo estético. Que ha estado en
rehabilitación.
SEPTIMO:
Que,
no se encuentra discutido por las partes que el
día 22 de noviembre de 2008, la trabajadora recogiendo el material
que arrojaba la máquina el Molino, sufrió un accidente laboral que
le significó la amputación de su pulgar de la mano izquierda, lo
anterior, como se consignó en el motivo cuarto de este fallo, fue
establecido como un hecho no controvertido en esta causa.
OCTAVO:
Que, asentado lo anterior, surge como normativa legal aplicable a la
cuestión debatida el artículo 184 del Código del Trabajo, norma de
cuyo tenor literal se desprende que la obligación de diligencia y
cuidado que la ley impone al empleador en la especie, es de mayor
entidad, que la comúnmente exigida en los contratos bilaterales,
pues no sólo es de cargo de aquel tomar todas las medidas de
seguridad necesarias para proteger la vida y salud de sus
trabajadores, sino que, además, debe hacerlo eficazmente.
En consecuencia,
atendido lo dispuesto en el ya citado artículo 184 del Código del
Trabajo, correspondió a las demandadas acreditar que efectivamente
tomó todas las medidas de seguridad que la naturaleza de las faenas
ameritaba, para proteger eficazmente la vida y salud del dependiente
doña Irasema Guevara Clavo, en los términos y modalidades a que
legalmente estaba obligado.
NOVENO:
Que
de acuerdo a la prueba rendida en este juicio, en especial lo
señalado por doña Marta Hernández Rojas y por don Felipe Pardo
Hernández, se tiene que:
1.- Las demandadas
conforman una empresa pequeña que de acuerdo a los dichos del Sr.
Pardo fluctuaba entre 2 a 5 personas.
2.- Que el Sr.
Eduardo Delgado era como el jefe y el encargado de la distribución
de las labores diarias.
3.- Que la empresa
carecía de Comité Paritario dado el número de trabajadores.
4.- Que en cuanto
a las medidas de seguridad, la polea de la máquina Molino carecía
de protección.
5.- Que este mismo
Sr. Delgado realizaba las mantenciones de las máquinas, pero no hay
registro de aquello.
6.- Que no se
efectuó investigación del accidente.
7.- Que en el
taller el proceso de reciclaje se realizaba en tres máquinas,
molino, aglomeradora y filtradora.
8.- Que de acuerdo
a los dichos de la Sra. Hernández todos los trabajadores operaban
cualquiera de las máquinas.
Que no se discute
por las partes que la actora el día del accidente se encontraba
recogiendo material que arrojaba la máquina Molino. Que tal como lo
ha señalado la demandada esa máquina carecía de malla, protección
o medida de seguridad respecto de la polea. Que las demandadas no
acreditaron que existiera algún tipo de capacitación o información
mínima a los trabajadores que operaban en el taller respecto de los
riesgos de operación de estas maquinarias, máxime si cualquiera
podía operarlas, o condiciones mínimas de seguridad o instrucciones
respecto a su uso y riesgos asociados.
Que por mucho que
la actora, como dice la demandada hubiese aceptado trabajar en
plástico, reciclando material y lo sucio de aquel trabajo, no
significa que aceptara los riesgos que la manipulación de las
maquinarias requieren, pues tal y como lo señala la demandada
Hernández, la actora no era experta en plástico, era operaria y
como tal lo mínimo es entonces haberla preparado en la utilización
de los implementos para realizar su trabajo, que no era sólo de
lavado de material reciclado como señaló el Sr. Pardo, sino en la
manipulación del material en todo el proceso de reciclaje lo que
implica necesariamente trabajar en las cualquiera de las máquinas
utilizadas para ese proceso.
Que asentado la
anterior y dado el hecho no controvertido recientemente indicado se
descarta la teoría de la demandada Pardo que la actora se expuso
imprudentemente al riesgo y que el accidente se habría producido por
estar cerca de la máquina conversando con otra trabajadora, primero
porque escapa de toda credibilidad que frente a la máquina, la que
generaba ruido como se le preguntó a la Sra. Hernández la actora
conversara y segundo porque dada la lesión sufrida no se entiende
como la mano alcanzó la polea y le amputó el pulgar de la mano
izquierda con el sólo acto de gesticular como esbozó la Sra.
Hernández.
Que no se
desvirtúa lo concluido con el hecho que nadie debía meter las manos
en las máquinas ni nadie tenía que estar allí mientras éstas
operaban como dijo la Sra. Hernández, pues
aún cuando se hubiere concluido que el trabajador tuvo algún grado
de culpa en lo ocurrido, no obsta a que el empleador igual incurriera
en culpa, pues no había adoptado ninguna clase de medidas de
seguridad especiales para el sector de la polea de la máquina
Molino, ni había un instructivo o manual que estableciera como
retirar el material, entre otras falencias. Por ello de todas formas
se concluiría que la parte demandada no dio cumplimiento a lo
indicado en el ya citado artículo 184.
DECIMO:
Que,
atento a lo establecido precedentemente, no habiéndose acreditado
suficientemente por las demandadas que mantenga las medidas de
seguridad y supervigilancia auténtica en cuanto a la forma como
deba o haya de desarrollarse la actividad de la actora, como debió
hacerlo, corresponde concluir que, el accidente sufrido por la
demandante y el resultado dañoso producido a su salud, tuvo como
causa inmediata y directa la omisión inaceptable de las demandadas
respecto a velar y supervigilar el estricto cumplimiento de la
obligación que le impone el artículo 184 del Código del Trabajo.
Que en cuanto al
cúmulo de infracciones reglamentarias imputadas a las demandadas es
necesario hacer presente que sin perjuicio de lo señalado
precedentemente, dado el número de trabajadores de la empresa éstas
no estaban obligadas a contar con Comité Paritario, ni contar en su
estructura con un Departamento de Prevención de Riesgos.
UNDECIMO:
Que, con el mérito a lo establecido y concluido en los fundamentos
precedentes, se rechazan todas y cada una de las alegaciones
efectuadas por la demandada, en el sentido que el actor se expuso
imprudentemente al daño sufrido a consecuencia del accidente del
trabajo.
DECIMO
SEGUNDO:
Que,
respecto al daño moral, cuya concepción y aplicación como
consecuencia de la responsabilidad extra contractual y contractual,
muy particularmente esta última, se ha incrementado por la vía de
la creación jurisprudencial, para concordar en que éste se
identifica con los dolores y turbaciones psíquicas que derivan del
quebranto padecido. Así nuestros tribunales han dicho que el daño
moral es el dolor, la aflicción, el pesar en la víctima o en sus
parientes más cercanos o aquel que consiste en el dolor psíquico y
aún físico que se experimenta a raíz de un suceso determinado.
Estos daños, en consecuencia, son aquéllos que se refieren al
patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales, tales como la
salud, el honor, la libertad y otros análogos.
Que, sin embargo,
otra cosa es el quantum de la indemnización por daño moral el cual,
ciertamente, no es compensatorio, desde que no es objetivamente
dimensionable, sino que debe ser sólo reparatorio, por lo que debe
estar destinado a morigerar, disminuir o atenuar las consecuencias
del mal sufrido, en consecuencia, en el caso en comento resulta
evidente que la demandante, experimentó dolor y sufrimiento, como
consecuencia de la amputación de su pulgar izquierdo, y tal como lo
señala la testigo Mauricio, la actora sufre de vergüenza y esconde
la mano incluso de sus amigos, y asimismo, tomando en consideración
la edad del demandante, quien en la actualidad tiene 25 años, esto
es, una edad en la que mayoritariamente las personas se encuentran es
su etapa más productiva desde el punto de vista laboral, más fértil
también en materia de planes y proyectos de vida, que además
conforme a la ficha clínica de la demandante ha quedado acreditado
que la lesión sufrida le significó cerca de un año de tratamiento
y mejoramiento en lo posible de la amputación ocasionada y por
último y sin perder de vista el Tribunal que la indemnización que
se procure por esta vía tiene por objeto reparar, aunque sea en
parte, el daño moral experimentado por la actora, éste se estimará
prudencialmente en la suma de $8.000.000
(ocho millones de pesos).
DECIMO
TERCERO:
Que,
la demandante solicita el pago de la suma de $38.500.000- a título
de lucro cesante, fundado en que la suma representa toda aquella
pérdida futura que representan sus daños físicos, sus limitaciones
de no poder realizar sus trabajos y el stress post traumático y la
depresión que crece en sus pensamientos día y noche de no poder
realizar un trabajo y que ahora ya no puede realizar y que ha quedado
con limitaciones físicas y psicológicas irreversibles.
DÉCIMO
CUARTO:
Que,
la indemnización por lucro cesante tiene por objeto compensar lo que
la víctima haya dejado de ganar o dejará de percibir en el futuro,
por efecto del daño sufrido y la determinación del lucro cesante,
debe corresponder u obedecer, a criterios objetivos y comprobados, y
en la especie, si bien es cierto se ha establecido la entidad de la
lesiones sufridas por la demandante y su porcentaje de incapacidad
27,5%, no es menos cierto que, no existen antecedentes suficientes en
orden a acreditar que la actora haya dejado de ganar o dejará de
percibir en el futuro por efecto del daño sufrido, y por ende, no
resultando útiles al efecto las pretensiones basadas en
posibilidades. De otro lado, debe apreciarse que el demandante se
encontraba acogido al seguro contra riesgos de accidentes del trabajo
que establece la Ley 16.744 y a lo menos durante el tiempo que duró
su tratamiento, tanto los subsidios por incapacidad laboral, como el
tratamiento y rehabilitación fueron cubiertos por dicho seguro sin
costo económico alguno para la parte.
Que, conforme a lo
antes expuesto, se estima procedente rechazar la pretensión de pago
por concepto de lucro cesante.
DECIMO
QUINTO:
Que la demandante ha accionado en contra de don Felipe Pardo como
empleador directo y solidariamente o simplemente conjunta, atendidas
las normas de la subcontratación, a Comercializadora de Plásticos
Tecnoplast Ltda. Que al respecto no fue objeto de discusión por las
partes que efectivamente la actora fue contratada por don Felipe
Pardo y que era operaria de la empresa Comercializadora y que se
encontraba prestando servicios en dependencias de la última, en este
sentido cumpliéndose con los requisitos contemplados en el artículo
183-A del Código del Trabajo, sin que existan alegaciones o prueba
en contrario que desacredite la afirmación de la demandante en este
sentido y no habiendo cumplido la empresa principal con su obligación
establecida en el artículo 183-E del mismo cuerpo legal, como quedó
asentado en el motivo décimo del presente fallo, deberá ésta
concurrir al pago de la indemnización establecida en el considerando
duodécimo, solidariamente, pues no ha acreditado tampoco haber hecho
uso del derecho consagrado en el artículo 183-D del Código del
Trabajo.
DECIMO
SEXTO:
Que,
la prueba se apreció de conformidad a las reglas de la sana critica,
y que la demás prueba documental incorporada, en nada alteran las
conclusiones expresadas en los fundamentos anteriores.
Y visto lo dispuesto en los artículos 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, 7, 63, 183-A, 183-D, 183-E, 184, 446 y siguientes del Código del Trabajo, artículo 66 bis, 68, 69 de la Ley 16.744, se declara:
I.- Que, SE ACOGE la demanda deducida, en cuanto se declara que el día 22 de noviembre de 2008, doña IRASEMA GUEVARA CLAVO prestaba servicios para las demandadas FELIPE PARDO HERNANDEZ y COMERCIALIZADORA DE PLASTICOS TECNOPLAST LIMITADA, cuando sufrió la amputación del pulgar de su mano izquierda, accidente respecto del cual a las demandadas les asiste responsabilidad en razón de no haber cumplido con su obligación como lo dispone el artículo 184 del Código del Trabajo y, como consecuencia, deberán pagarle solidariamente la suma de $8.000.000.- por concepto de daño moral, con más el reajuste que prevé el artículo 63 del Código del Trabajo.
II.- Que,
SE
RECHAZA la
demanda en las demás pretensiones.
III.- Que,
NO
SE CONDENA
a las demandadas al pago de las costas de la causa, en razón de no
haber resultado totalmente vencida.
IV.-
Ejecutoriada esta sentencia, cúmplase lo dispuesto en ella, dentro
de quinto día. En caso contrario, certifíquese dicha circunstancia
y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y
Previsional.
Regístrese,
notifíquese a las partes y archívese en su oportunidad.
RIT
O-368-2010
Dictada
por YELICA
MARIANELLA MONTENEGRO GALLI,
Jueza Titular, de este Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de
Santiago.
