Santiago,
veintitrés de noviembre de dos mil diez.-
VISTO, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO:
Que don SERAFÍN ANTONIO ORTEGA FUENTES, jornal, domiciliado para
estos efectos en calle Huérfanos N°835 oficina 1601, Comuna de
Santiago, interpone demanda en procedimiento de aplicación general
en contra de su empleadora MELLADO Y COMPAÑÍA LIMITADA, empresa del
giro de desarrollo de proyectos, fabricación, y montaje de sistemas
prefabricados en hormigón armado y pretensado, representada por su
Gerente General don MARTIN MELLADO DÍAZ, empresario, ambos con
domicilio en Avenida Manuel Antonio Matta N°1950-A, Comuna de
Quilicura.
Funda
su demanda en las circunstancias consistentes en haber ingresado a
prestar servicios para la demanda el día 09 de octubre de 2009,
bajo vinculo de subordinación y dependencia, cumpliendo las
funciones de jornal, en la obra denominada Los Libertadores,
Terminaciones, ubicada en Hermanos Carrera Pinto, Lote 86, Lote
Industrial, Comuna de Colina, con una remuneración de $270.000,
pesos brutos mensuales.
Agrega
que, el día 30 de abril de 2010, ingreso a trabajar como todos los
días a las 08:30 horas, y el capataz le indicó que junto a otro
compañero, trabajara en la betonera preparando cemento, ya que la
persona cargo de esa función no había asistido, siendo que sus
labores como jornal correspondía a limpieza y terminaciones. Precisa
que la betonera o trompo se ubicaba a las fueras de la obra y se
había colocado una extensión eléctrica de 40 metros, tenía
problemas de funcionamiento ya que la conexión eléctrica no
conectaba y se desconectaba reiteradamente, por lo que tuvo que
introducir sus manos cerca del motor a objeto de volver a conectarla.
Refiere que a las 10.30 de nuevo se desconectó, procedió a
conectarla, momento en el cual los dedos de su mano derecha fueron
atrapados por la correa del motor de la maquina, sufriendo la
amputación de parte del dedo meñique de su mano derecha y el
atrapamiento de los dedos anular y medio de la misma mano. Agrega que
se le traslado a la Mutual de Seguridad de Quilicura, donde se le
amputa la parte del dedo meñique y luego fue trasladado al Hospital
Clínico de la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la
Construcción.-
Refiere
que, una vez dado de alta debió iniciar un largo y doloroso proceso
de curaciones y de rehabilitación, ya que también se vieron
afectados los dedos anular y medio de la mano derecha.
Señala
que, el accidente ocurrido da cuenta de la falta total de cuidados y
medidas de seguridad por parte de su empleadora, ya que evidentemente
su empleadora los hacía trabajar con un procedimiento riesgoso; en
labor que no le correspondía ni había sido capacitado, no existía
procedimiento formal o escrito o no escrito para operar esta
maquinaría; sin un supervisor que fiscalizará el funcionamiento de
las maquinas, y en definitiva no tenían un mecanismo de cuidado que
disminuyera el riesgo de trabajar. Señala que en ese trabajo no fue
capacitado y no existían advertencias o información sobre los
peligros, y pese a que su empleadora es una gran empresa del cemento
tenían que trabajar de forma completamente rudimentaria y con
procedimientos poco seguros.
Agrega
que, en el lugar donde estaba trabajando no existía procedimiento
escrito o no escrito alguno de cómo efectuar el trabajo No existía
ningún tipo de procedimiento formal para trabajar, ni menos de
trabajo seguro para precaver accidentes del trabajo.
Alega
haber trabajado para el demandado en virtud de varios contratos de
obra el último terminó el 30 de junio de 2010 y lo volvieron a
contratar el 01 de julio de 2010, en la misma obra del accidente.
Refiere
que, fue atendido en el Hospital Clinico de la Mutual de Seguridad de
la Cámara Chilena de la Construcción, la que calificó el siniestro
como un accidente del trabajo, otorgándole las prestaciones y los
subsidios por incapacidad laboral de la Ley N°16.744.
Señala
que sufrió, fractura expuesta de F3 dedo meñique mano derecha,
desforramiento y con amputación traumática del mismo meñique
derecho, así como también aplastamiento dedos anular y medio de mi
mano derecha quedando la mano derecha gravemente dañada y
gravemente lesionada, lo que hasta el día de hoy le causa un gran
dolor. Daños permanentes y que le impide volver a su labores. Alega
que tiene 45 años, mantiene a su esposa y 2 hijos.- Reclama
perjuicio de sufrimiento y agrado.
Añade
que el accidente fue causado porque su empleador infringió la
obligación de seguridad que mantiene para con sus trabajadores, la
cual le es impuesta por el artículo 184 del Código del Trabajo, en
relación con la obligación de prevención y seguridad que pesa
sobre el empleador que aluden los artículos 66, 67 y 68 de la Ley
16.744, cuyo reglamento fue aprobado por el decreto Supremo N°40, de
1969 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, conocido como el
Reglamento de Prevención de Riesgos. Además de prescripciones
especificas de seguridad para la ejecución de las labores como las
que realizaba al momento de ocurrir el accidente del trabajo del que
fue víctima.
Solicita
se condene a la demandada al pago de las siguientes indemnizaciones:
Lucro
Cesante: Solicita que teniendo presente lo que expone en su libelo
pretensor y atención al hecho de que el monto de su remuneración,
ascendía aproximadamente a $270.000, mensuales, se multiplica
$270.000 por 12 (para obtener la remuneración anual) y luego por 20
(años que van desde esta fecha hasta que cumpla 65 años de edad)
resulta un total de $64.800.000. Luego aplica de forma prudencial una
disminución de su capacidad de ganancias, , de un 25%, resulta un
total de $16.200.000, suma por la cual demanda el concepto de lucro
cesante, o una cifra mayor o menor que el tribunal fije en justicia y
equidad, de acuerdo al mérito de autos.
Daño
moral: Señala que, la lesión a los intereses patrimoniales origina
daño patrimonial o material, en tanto que la lesión a los intereses
extramatrimoniales hace surgir un daño extramatrimonial o moral, por
el cual demanda la cantidad de $50.000.000, o en subsidio, una suma
mayor o menor que el Tribunal fije, de acuerdo a la equidad, justicia
y al mérito del proceso.
Que
las indemnizaciones se deberán pagar con los reajustes e intereses
que establecen los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, o en
subsidio, con los reajustes e intereses que el Tribunal determine,
contados desde la fecha de notificación de la demanda, o desde la
fecha que el Tribunal determine.
Que
la demandada deberá pagar las costas de la causa.
SEGUNDO:
Que en tiempo y forma, comparece don DAVID ANTONIO NÚÑEZ REYES,
abogado, en representación convencional de la demandada sociedad
MELLADO Y COMPAÑÍA LIMITADA, empresa de giro de la Construcción,
ambos domiciliados en calle Antonio Matta N° 1950, comuna de
Quilicura, Región Metropolitana, quien contestando la demanda
solicita su rechazo en todas sus partes, negando en forma concreta y
expresa los hechos y el derecho invocado, con costas por los
siguientes fundamentos:
En
primer término, refiere que el actor, se desempeña en la empresa,
como jornal en la obra "Los Libertadores Terminaciones",
ubicada en los Hermanos Carrera Pinto, Lote 86, Lote Industrial,
comuna de Colina y se reconoce el monto de la remuneración y jornada
. Hace presente que la empresa, es del tipo familiar, con 147
trabajadores. Precisa que máquina betonera o trompo, es una máquina
compuesta de un motor eléctrico y un tambor que gira a medida que se
va preparando el concreto, además de contar con un interruptor, que
permite prenderla o apagarla, el cual se encuentra en la parte
superior del motor de la betonera. Esta máquina es operada por dos
trabajadores, uno que opera derechamente la máquina y se encarga de
la preparación de morteros para estucos, y otro que se preocupa de
sacar la mezcla y trasladarla al lugar en que fuere necesaria. De
estas tareas estaban encargados los señores Germán Pinto, y Ricardo
Sepúlveda, ambos trabajadores de Mellado y Cia. Ltda. Señala que El
día 30 de abril del año 2010, el señor GERMÁN PINTO, no asistió
a sus labores habituales, por lo que el capataz de la obra, señor
Roberto Herrera, decidió y comunicó al actor que, por ese día, se
haria cargo del traslado de la mezcla que se preparaba en la
betonera, y dispuso además, que don Ricardo Sepúlveda se encargaría
de la preparación de morteros para el estuco, labor que involucraba
el manejo material de la máquina. Precisa que, a las 10.30
aproximadamente, producto de la vibración de la máquina, ésta se
desenchufó de la fuente eléctrica, provocando una interrupción en
el trabajo. El actor, con el objeto de reiniciar la marcha de la
máquina volvió a enchufarla a la fuente de poder, sin prevenir en
apagar el interruptor de la betonera, a fin de cortar el paso de
energía, por lo que ésta arrancó inmediatamente, momento en que la
polea atrapó el dedo meñique de la mano derecha del trabajador,
cortando parte de la Io falange, la que en definitiva perdió, siendo
asistido y hospitalizado, reincorporándose a las labores el 5 de
julio de 2010, en forma normal, en la misma obra y funciones.-
Alega
que al trabajador jamás se le encomendó la operación de la
Betonera, sino que sólo el traslado de las mezclas con carretilla.
Refiere haber adoptado todos los resguardos, en la empresa existe
prevencionista de riesgos, que da charlas semanales y se entregan los
elementos de seguridad. De igual manera el Reglamento interno,
informa de los peligros por contacto con partes móviles, en equipos
sin protección correa polea.
Controvierte
el hecho que el actor no pueda desempeñarse, ya que se reincorporó
y continuo con sus labores habituales de jornal, sufriendo sólo una
incapacidad temporal, ellos términos que señala la ley y el RAE.
No
hay incumplimiento del artículo 184 del Código del Trabajo, ya que
la empresa cuenta con herramientas de prevención, como lo es la
existencia de comité paritario, departamento de prevención de
riesgos, reglamento interno de orden higiene y seguridad e
información de derecho a saber. Además de charlas semanales dadas
por el capataz, de lo que queda constancia en el registro de
instrucciones.- De igual manera alega, contar con los implementos y
estar adherida al Mutual de Seguridad desde el año 1999 . De igual
manera acusa la exposición imprudente al riesgo efectuada por el
actor, ya que como jornal le correspondía el traslado de material
en carretilla y en el caso Ricardo Sepúlveda, por su experiencia
debía preparar morteros. Refiere que ha ejercido el jus variandi y
en virtud de ello determinó las labores que s eles encomendaron, lo
que fue ratificado por los trabajadores mediante su firma.- Así su
función no era manipular la betonera, por lo que el enchufar la
maquina sin previamente, cortar el suministro de energía, es una
exposición imprudente al daño.- Alega que, la betonera no se
encontraba con problemas de ningún tipo como lo afirma el actor, ya
que ésta cuenta con todos los sistemas y condiciones de seguridad
requeridos para su buen funcionamiento, así es el actor que falta a
su deber de autocuidado, lo que fue informado en numerosas charlas.-
Controvierte
lo solicitado por lucro cesante, ya que no hay disminución de su
capacidad de trabajo, ya que sólo estuvo 2 meses en recuperación,
su incapacidad es transitoria, considerando igualmente sus labores de
limpieza y terminaciones, no hay daño que indemnizar, ya que en caso
de pérdidas muy superiores no se ha otorgado esta indemnización.
Agrega que de igual manera debe ser acreditado, máxime si su
contrato es por obra o faena.
En
cuanto al daño moral, la demanda es excesiva, ya que no tiene
responsabilidad en los hechos, lo que en caso de otorgarse no puede
significar una situación de lucro, no hay detrimento estético.
De
igual manera, solicita su reducción por la culpa con la que ha
obrado el actor, en los términos del artículo 2314 del Código
Civil. Respecto a los reajustes e intereses solo debe corre desde
que la sentencia este firme.
TERCERO:
Que, se llevó a efecto la audiencia preparatoria celebrada con fecha
30 de septiembre de 2010. El tribunal llamó a las partes a
conciliación proponiendo bases de acuerdo, sin resultados positivos,
sin embargo, por acuerdo de las partes se fijaron como hechos no
controvertidos los siguientes:
- Relación de trabajo entre las partes.
- La remuneración hacia la fecha del accidente que asciende $270.000.
- La función de jornal desarrollada por el demandante.
- La existencia del accidente del trabajo el día 30 de abril dentro de la jornada de trabajo y en el contexto de la labor que realizaba el actor conjuntamente con otro trabajador en una maquina betonera o trompo.
- Hasta la fecha el demandante se mantiene trabajando en las mismas funciones trabajando en la empresa como jornal.
Posteriormente
se recibe la causa a prueba y se fijaron como hechos a probar los
siguientes:
- Forma o circunstancia en que se produce el accidente del trabajo. Condiciones de operación de la maquina betonera o trompo.
- Labores habituales desarrolladas por el actor y alcances de las tareas especificas ordenadas el día 30 de abril de 2010 por el capataz en relación con el trabajo de la maquina betonera. Antecedentes pormenores y circunstancias.
- Medidas de seguridad adoptadas por la demandada para las labores que cumplía el actor al momento del accidente.
- Lesión sufrida por el actor tratamiento de urgencia y recuperativo. Secuelas; tiempo de recuperación en la lesión del actor.
- Daño moral sufrido a causa del accidente como perjuicio síquico y de agrado.
- Perdida de ganancia a causa del accidente. Grado de incapacidad declarada.
CUARTO:
Que en la audiencia de juicio, la parte demandante incorporó la
siguiente prueba:
DOCUMENTAL:
La
parte demandante incorpora en la audiencia de juicio, los siguientes
documentos:
Contrato
de trabajo suscrito entre las partes de fecha 01/07/2010.
Epicricis
emitida con fecha 03/05/2010 por la Mutual de Seguridad de la Cámara
Chilena de la Construcción.
Informe
médico emitido por la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de
la Construcción de fecha 05/08/2010.
Set
de 10 citaciones a control emitidas por la Mutual de Seguridad de la
Cámara Chilena de la Construcción correspondiente al periodo
junio-agosto de 2010.
Set
de 3 recetas medicas de fecha a nombre del actor por la Mutual de
Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción de fecha 03 y 10
de mayo, 30 de junio y todas de 2010.
Set
de 4 ordenes médicas emitidas al actor por la Mutual de Seguridad de
la Cámara Chilena de la Construcción correspondientes a mayo y
junio de 2010.
Certificado
de termino de reposo laboral emitidos por la Mutual de Seguridad de
la Cámara Chilena de la Construcción de fecha 30/06/2010.
Solicitud
de terapia ocupacional a nombre del actor emitido por la Mutual de
Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción.
Solicitud
de Kinesiología a nombre del actor emitida por la Mutual de
Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción.
3
certificado de atención a nombre del actor emitidos por la Mutual de
Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción correspondiente a
julio, agosto y septiembre de 2010.
Cartillas
de prevención de riesgos, emitidas por la asociación chilena de
seguridad para las labores de jornalero.
Manual
para betoneras emitido por la Asociación Chilena de Seguridad.
Reglamento
interno de higiene de seguridad de la demandada.
Fotocopia
de la cedula de identidad del actor.
Reclamo
ante la Inspección del Trabajo, de fecha 03 de noviembre de 2010.
CONFESIONAL:
Comparece
don Carlos Sáez Lobos, quien presta confesión señalando: que se
desempeña como Administrador general de obras civiles y montaje de
estructuras pre-fabricadas en la empresa Mellado y compañía, desde
hace 23 años. Explica que su lugar físico de trabajo, es variable,
ya que, realiza permanentes visitas a las obras. Afirma tener
conocimiento del accidente que sufrió don Serafín Ortega. Relata
que en la fecha en que ocurrió el accidente, 30 de abril de 2010, la
empresa estaba ejecutando alrededor de 6 obras, lo que fue una
situación muy especial, ya que fue en el periodo post terremoto.
Indica que en cada obra, se desempeñaban entre 20 y 25 trabajadores,
en la empresa, trabajan con poco personal, ya que, su fuerte, es el
montaje de estructuras, y el trabajo con maquinaria pesada. Recuerda
que se enteró del accidente del demandante, porque, se lo transmitió
el Administrador de obra, porque, en ese minuto, se encontraba en su
oficina. Indica que quien le informó lo sucedido, fue don Claudio
Yevenes, este le comentó, que el accidente se produjo al enchufar un
cable de una extensión al motor de la mini betonera. Explica que la
betonera, realiza el vaciado de manera lateral, por lo que no existe
ninguna posibilidad de que se pueda enchufar o desenchufar. Refiere
que es imposible, que esta maquinaria se haya desenchufado. Agrega
que no vio el hecho, pero descarta que la betonera se haya
desenchufado, a no ser, que alguien, haya tropezado o tirado el
cable. Señala que la betonera, al momento del accidente, se
encontraba ubicada al frente de la obra, en el exterior. Indica que
el Jefe de obras, es quien dispone la ubicación de las maquinarias.
Refiere que en la zona donde estaba la maquinaria, se encontraban
realizando las obras de terminación. Sostiene que la betonera se
conecta a la energía eléctrica, proporcionada por el tablero más
cercano, a través de un cable forrado, lo que se conecta con el
motor de la máquina, desconoce la distancia entre la máquina y el
tablero eléctrico, el que se encontraba, al interior de la obra.
Comenta que la empresa arrendó la betonera, por lo tanto, desconoce
la antigüedad de la máquina. Relata que luego del accidente, acudió
al lugar un servicio, que realizó una investigación, se acordonó
la betonera, y no se podía usar, hasta que se les diera la
autorización. Agrega que cuando el servicio que investigó, dio
autorización para mover la betonera del lugar del accidente, esta se
devolvió, y cambio por otro equipo, que también fue arrendado.
Sostiene que se cambio la betonera, porque la obra tenía que seguir.
Indica que no se siguió usando ese equipo, porque habían arrendado
otra botonera con anterioridad. Afirma conocer las conclusiones que
arrojó la investigación. Explica que la empresa Mellado y compañía,
fue sancionada, pero desconoce la razón. Se le informó que había
una multa, a la que iban a apelar, porque a ese equipo le faltaba una
señalización de equipo peligroso, la que se imagina, se desprendió.
Expone que en la empresa, se fiscalizan todos los equipos, ya que el
encargado de esto es el Sr. Villanueva, quien trabaja en la Bodega
central de la empresa. Indica que la botonera que causó el
accidente, llevaba un mes en la obra, y en las tardes, se dejaba esta
maquinaria, al interior del recinto, y custodiada por Guardias.
Indica que la betonera, nunca pasó por la Bodega central. Relata que
quien revisa los equipos en la mañana, es el betonero y el Capataz,
los que realizan esta inspección, cada mañana. Comenta que el día
del accidente, fue el Capataz quien revisó el equipo, y quien era el
betonero oficial, no acudió ese día a sus labores, por lo que en su
lugar, se puso a su Ayudante. Explica que una persona opera la
betonera y otra persona la carga. Comenta que don Serafín, era
Carretillero y no se explica cómo se encontraba en el lugar. Indica
que vio la betonera por fotos y le llamó la atención lo sucedido,
porque este equipo, no tiene la movilidad de motor que tiene el
trompo, el que sí es un herramienta peligrosa. Niega que la máquina
se desenchufara por las vibraciones. Reitera que alguien tiene que
haberla desenchufado, porque sabe cómo funcionan estos equipos.
Comenta que puede ser que sus dichos, se contradigan con la respuesta
que entregó la empresa, en la contestación de la demanda. Refiere
que el cable se desenchufó, por lo que don Serafín, tiene que haber
acudido a enchufarlo con el interruptor andando. Explica que para
enchufar la máquina, la persona, tiene que haber ido hacia el
interior de esta. Indica que debe existir un distancia de entre 30 y
40 cms. Para enchufar la máquina. Señala que el demandante se
accidentó, porque se atrapó en la polea de la máquina. Expone que
desenchufar, significa tirar del cable, por lo que se le puede haber
atascado la mano. En cambio, al enchufar, no es necesario acercarse a
la polea. Comenta que el actor, no tenía capacitación para manejar
esa máquina, agrega, que este no tenía por qué, estar en el lugar
del accidente, ni cerca de la máquina, porque se desempeñaba como
Carretillero. Afirma que las labores del Carretillero, dicen relación
con que este trabajador, debe esperar, que la betonera vacíe el
hormigón en la carretilla. Indica que a los trabajadores, no se les
capacita, para realizar las labores de carretillero, solo se les da
instrucciones y charlas en la mañana, para informarles de las normas
de seguridad, en los procedimientos de inducción. Desconoce cual,
pero debería existir algún registro firmado por el actor, donde se
demuestre este que recibió las charlas de inducción, las que son
dictadas, por un experto en prevención, que se encuentra en la obra.
Refiere que la obra se realizó en 2 etapas, ellos fueron contratados
post terremoto, para ver las reparaciones. Reitera que las charlas de
seguridad de realizan cada mañana, por lo tanto, debe existir un
registro de dichas actividades. Indica que luego del accidente de don
Serafín, no recuerda que haya ocurrido algún otro accidente, solo
lesiones leves, pero nada de esa envergadura. Explica que el fuerte
de la empresa son las máquinas de seguridad. Desconoce el accidente
que afectó al trabajador Manuel Bustamante. Explica que los
accidentes de caída de diferente nivel, son de tipo grave. Sostiene
que luego del accidente de don Serafín, la empresa tomó medidas,
como por ejemplo, una revisión general del equipo, reuniones de toma
de decisiones, además de implementar un mayor control en obra, y
verificar las empresas a las que se les arriendan equipos. Comenta
que hasta el 15 de octubre, día en que terminó la obra, don Serafín
trabajó en la empresa.-
A
las preguntas del tribunal, refiere que cuando le informaron del
accidente, le contaron lo sucedido y le dijeron que el afectado, se
había desgarrado el dedo. Relata que al afectado, se le llevó
inmediatamente a la mutual de seguridad. Luego de esto, consultó y
se enteró de que a este, le habían amputado parte de su dedo.
Comenta que el demandante, se reintegró a sus labores, cuando la
mutual de seguridad le dio el alta. Afirma que la maquinaria se
arrendó a una empresa externa, a la que, habitualmente, le arriendan
estas herramientas, pero todo depende de la faena que se está
realizando. Comenta que, actualmente, la empresa está ejecutando 3
obras, 2 de ellas de reparaciones, y la otra, una obra civil
completa.-
TESTIMONIAL:
Comparecen
y prestan testimonio los siguientes testigos:
Comparece:
Ricardo Sepúlveda Lobos, quien previo juramento expone
principalmente que ha trabajado para la empresa Mellado y compañía,
donde se desempeñaba como Jornal. Comenta que las obras se ubicaban
en el paso los libertadores. Refiere que dentro de sus actividades,
estaba la utilización de una herramienta llamada cango, en otras
ocasiones, le mandaban a cortar fierros en altura. Manifiesta que
nunca fue capacitado para desempeñar sus funciones. Indica que hace
alrededor de 4 meses se retiró de la empresa, en la que trabajó por
alrededor de 2 meses. Afirma conocer a don Serafín y lo identifica
como presente en la sala. Sostiene que conoció al actor en la
empresa donde ocurrió el accidente. Relata que el demandante,
sufrió un accidente en el dedo, el que él presenció, porque se
encontraban trabajando juntos. Recuerda que el Capataz, los mandó a
él y al demandante, a trabajar en el trompo, ya que, quien operaba
dicha maquinaria, el Sr. Pinto, ese día no se había presentado a
trabajar. Señala que el Capataz de ese tiempo, se retiró de las
faenas. En esa oportunidad, este los sacó de sus funciones
habituales, y los envió al trompo, para preparar la mezcla que
debían utilizar los Albañiles. Reitera que el Capataz los envió a
realizar esas funciones, y él, participó como ayudante de don
Serafín. Indica que al trompo, también se llama betonera, la que en
esa oportunidad se encontraba en la vereda, al exterior de la obra.
Explica que la betonera funcionaba conectada a la energía eléctrica,
conectaba a un tablero, que se encontraba a aproximadamente 45 metros
de distancia. Señala que cuando los mandaron a realizar esas
labores, la betonera, ya se encontraba en el exterior, ellos solo
tuvieron que enchufarla. Relata que no se les impartió ninguna
capacitación, ni instrucción para operar esa maquinaria, tampoco,
les dieron un manual, para saber qué tenían que hacer y cómo era
la forma correcta de utilizar la betonera. Recuerda que a don
Serafín, ya lo habían enviado a trabajar en la betonera. Comenta
que dicha máquina, estaba en mal estado, porque tenía una lata
suelta y tampoco contaba con la protección, la que dejaba la correa
al descubierto, además, el interruptor de encendido de dicha
herramienta, también estaba malo. Comenta que la conexión de las
poleas, estaba a 10 centímetros del interruptor. Relata que cuando
la betonera estaba andando, luego de que la enchufaron, le agregaron
el agua y esta se detuvo, porque, debía estar ubicada sobre una
tarima de madera, cosa que no tenían. Cuando la betonera se
desenchufó, don Serafín acudió a enchufarla, fue ahí, cuando
observó que el dedo del demandante salió expulsado desde la
máquina. Agrega que los hechos sucedieron en cosa de segundos.
Reitera que el Sr. Pinto, era quien estaba a cargo de la betonera,
pero como este ese día no se presentó a trabajar, nadie quedó a
cargo de operar la máquina. No sabe si al actor, le dijeron que ese
día él estaría a cargo de la betonera. Relata que cuando sucedió
el accidente, se dirigió a avisarles al encargado de seguridad y a
su Jefe don Claudio lo que había sucedido. Expone que recogió el
cable de la betonera y lo llevó a bodega. Desde ese día, la
betonera no funcionó más. Niega haber firmado, el día del
accidente, algún documento referente a la capacitación. Recuerda
que luego del accidente el Security, le dijo que firmara un
documento, donde decía que él estaba a cargo de la betonera, el que
firmó, donde le indicaron que lo hiciera, esto sucedió, alrededor
de una semana después del accidente. Señala que el demandante,
producto del accidente, sufrió el corte de su dedo meñique de la
mano derecha. Indica que en su calidad de Jornal, lo que más utiliza
son las manos y la vista. Sostiene que luego del accidente, en la
empresa se impartieron charlas con mayor frecuencia, para que no
sucediera ningún otro accidente. Recuerda que luego del accidente de
don Serafín, ocurrieron otros accidentes, en el primero, un
Carpintero se cayó, y en el segundo, al Contratista, se le cayó el
portón encima. Describe a la máquina betonera, como un trompo, que
lleva su correa en la parte posterior, similar a una carretilla.
Indica que todas las betoneras que ha usado, en otras empresas,
tienen una protección y un interruptor que activa la máquina.
Sostiene que la orden de ir a trabajar en la betonera, se la dieron
alrededor de las 9:40 hrs.-
A
las preguntas de la parte demandada, responde que trabajó para la
empresa, durante 2 meses. Y ha trabajado como Jornal, durante varios
años. Afirma haber usado betoneras grandes en otras empresas en las
que se ha desempeñado, las que se que son más complejas, por lo que
tenía experiencia en ese tipo de betoneras, pero no operando la
máquina, sino que cargando ripio. Refiere que la betonera pequeña,
era más simple de operar. Refiere que antes del accidente, le dieron
una sola charla de inducción, luego impartían otras charlas, los
días lunes y viernes de cada semana. Afirma que en las charlas, les
expusieron que no debían exponerse temerariamente a los riesgos.
Indica que en la empresa, ya sabían que el botón de la betonera,
estaba descompuesto y no funcionaba, ya que, habían usado la máquina
antes. Señala que no sabía que el interruptor no funcionaba. Afirma
conocer a don Germán Pinto. Recuerda que el Capataz, le dijo que
terminara su trabajo y acudiera a asistir al Sr. Ortega, para que les
dieran mezcla a los otros Maestros, y al Ayudante del Sr. Pinto, lo
enviaron a realizar otras labores. Comenta que luego del accidente,
le hicieron firmar un documento que decía que estaba autorizado para
operar la betonera. Ante la exhibición de dicho documento, procede a
leerlo, y señala que la fecha que aparece en el, es el 30 de abril
a las 9:00 hrs. afirma haberlo firmado después de esa fecha, y no en
el horario estipulado en el documento. Agrega que el Security, le
dijo que si es que pasaba algo, debía firmar ese documento, lo que
él hizo. Continúa su lectura, e indica que no era el encargado de
la máquina, sino don Serafín, porque él solo le ayudaba a
trasladar la mezcla. Afirma que lo que sabe, es que el actor, era el
encargado de la betonera y no él, y fue este, quien enchufó la
máquina. Relata haber visto el momento exacto del accidente, porque
fue él, quien recogió el dedo del actor. Reitera que cuando el
demandante enchufó la máquina, el dedo salió expulsado, él
procedió a abrazarlo y le dijo que tenía que mantenerse tranquilo,
luego de eso fue a buscar a don Claudio, quien admitió que la
máquina estaba en mal estado.-
A
las preguntas del tribunal, explica que el cable de la caja del
interruptor era muy corto, y que esta caja, estaba muy cerca de la
correa de la betonera, lo que no debía ser así. Afirma que vio
cuando el demandante enchufó los cables y vio el dedo cuando salió
expulsado luego del corte, que le hizo la correa. No recuerda el
nombre del Security. Afirma que nunca antes había trabajado con el
demandante.-
Presta
testimonial don René Meneses Ferrada, quien refiere en lo medular,
previo juramento, ante las preguntas del tribunal, que un compañero
de labores se cortó un dedo y aún no recibe respuesta. Relata que
llegó a la empresa, en octubre del año pasado. Afirma que él fue
quien llevó a don Serafín a la empresa, para realizar las labores
de Jornal. No recuerda el día exacto del accidente, porque se
encontraba trabajando en un edificio que ya estaba siendo terminado.
Se entera de lo sucedido, cuando el Capataz, le encomendó al actor,
la labor en la betonera, luego de media hora, se enteró del
accidente, cuando otro compañero le avisó. Indica que don Serafín
se encarga de las labores de barrido y limpieza en la obra, ya que es
una persona muy minuciosa. Recuerda que el Capataz dio la orden de
que el actor manejara el trompo, porque el Operario encargado, había
faltado a trabajar ese día. Señala que la máquina se encontraba
emplazada en el límite exterior de la obra. Luego del accidente vio
a don Serafín y le preguntó como estaba, observó que este llevaba
su mano envuelta y sostenía su dedo cercenado, en la otra mano, en
esa oportunidad, el Prevencionista, acompañaba al accidentado.
Relata que conversó con quien estaba asistiendo al demandante, don
Ricardo, y se enteró que la correa del trompo, le había cortado el
dedo. Sostiene que en ese minuto, increpó al Capataz y le manifestó
su molestia por lo sucedido, le señaló que debería haber enviado
a alguien que conocía el funcionamiento del trompo. Agrega que en
ese momento, fue bastante agresivo con el Capataz. Recuerda que el
demandante, se reincorporó luego de 2 meses de lo sucedido, pero aún
la herida no había cicatrizado. Comenta que el trompo, involucrado,
no funcionó durante un mes después de lo sucedido, porque estuvo
una semana fuera de la obra, pero luego lo ingresaron a un camión.-
A
las preguntas de la parte demandante refiere que la máquina, es
bastante vieja y pasada, y no tiene muy buen aspecto, porque carecía
de las protecciones pertinentes. Indica que luego del accidente,
llegó un trompo de mejor calidad, en reemplazo del antiguo, que
funcionaba mucho mejor que el anterior, porque, debido al movimiento
del hormigón, la carcasa se había desoldado. Refiere que el
Operador permanente de la máquina, era don Germán Pinto. Comenta
que el Ayudante del Sr. Pinto, fue a trabajar el día del accidente,
pero el Capataz, lo mandó a realizar otras funciones. Recuerda que
el Capataz, le dio la orden a don Serafín y le dijo que necesitaban
que funcionara la máquina. Sostiene que la orden fue dada al actor,
alrededor de las 9:30 hrs. Comenta que conoce al demandante, desde
hace 8 años, y se veían frecuentemente, porque viven a 2 cuadras de
distancia. Expone que el actor, vive junto a su esposa y sus 2 hijos,
de 6 meses y 3 años, respectivamente. Sostiene que la esposa del
actor, no trabaja, porque se encarga de los niños. Comenta que el
actor está afectado luego del accidente, ya que, en sus visitas, le
confidenció que le complicaba lo de su mano, en esas ocasiones, este
lloraba. Refiere que el actor, era una persona muy tranquila, pero
ahora, se encuentra resentido y mal, por lo sucedido. Explica que la
lesión de la mano, ha afectado a don Serafín, incluso, cuando este
volvió de su licencia, lo mandaron a picar, lo que le pareció
totalmente equivocado, por la lesión que este tenía en su mano.
Comenta que al demandante lo enviaron, en la empresa, a realizar
labores que no correspondían al estado en que se encuentra.-
A
las preguntas de la parte demandada refiere que conoce a don Serafín,
desde hace 8 años, han trabajado juntos y viven muy cerca, además,
luego del accidente, se visitan muy a menudo. Comenta que nunca ha
visto a al demandante trabajar en betoneras. Comenta que no siente
rabia en contra de la empresa. Afirma que la betonera tenía muchos
desperfectos, situación que observó, desde que la arrendaron,
porque se desempeñó como Portero en la obra, desde antes del
terremoto. Señala que era muy cercano al Prevencionista de riesgos,
y le indicó a este el tema de la betonera, en una ocasión que
trataron el tema en extenso. Refiere que se ganó un premio, por el
cumplimiento de las normas de seguridad. Expone que tiene cursos en
prevención de riesgos.-
Finalmente
presta testimonial doña Paula Arenas Hermosilla, quien indica en lo
sustancial que conoce a don Serafín Ortega y lo señala como
presente en la sala. Refiere que se conocen, porque ambos, profesan
la religión evangélica. Afirma que el actor está casado y tiene 2
hijos. Refiere que en estos momentos, el actor se encuentra cesante,
desde hace una semana. Afirma que el demandante sufrió un accidente
en su mano derecha, en el dedo índice. Indica que ha visto la
lesión, y el dedo está cortado. Comenta que el actor, usa
actualmente, la mano izquierda, porque su mano derecha está
resentida por lo que le pasó. Sabe que don Serafín, trabajaba en la
terminación de obras, por lo que necesita usar las manos. Relata que
el demandante, ha cambiado mucho luego del accidente, antes era una
persona pasiva, ahora se encuentra muy sensible e irritable.-
A
las preguntas de la parte demandada responde que conoce al actor,
desde hace 3 años. Explica que viven a una cuadra de distancia,
comparten en la iglesia y en el hogar del actor. Sostiene que se
visitan, casi todos los días. Afirma ser amiga de la esposa de don
Serafín.-
PERICIAL.
Presta
declaración en relación a las pericias evacuadas en la audiencia:
1.-
Mauricio Alberto Pavez Díaz, Perito Psicólogo, quien expone las
conclusiones del informe de pericia que realizó, las que procede a
señalar. Comenta que el objetivo de estas pericias, era constatar si
don Serafín Ortega, presenta algún trastorno mental, a consecuencia
de su accidente laboral. Con fecha 25 de octubre de 2010, se procedió
a realizar la evaluación, de la que puede desprenderse lo siguiente.
Según el actor, se encuentra sumamente decaído y depresivo, a
consecuencia de su accidente laboral, comenzó a sentirse sumamente
decaído, ansioso y carente de concentración, síntomas que
comenzaron a presentarse desde una semana después del accidente,
hasta la actualidad. A causa de este, el demandante, ha experimentado
problemas afectivos y sexuales en la relación con su esposa, también
tomó distancia del vínculo que sostenía con sus hijos. Luego del
accidente, se tornó una persona retraída, sus compañeros notaron
un cambio evidente en su forma de ser. Antes del accidente, el actor
era una persona sociable y con fe en el futuro. En cambio, ahora,
tiene aprensiones respecto de su futuro laboral y económico. En el
transcurso de la evaluación, señala que don Serafín, presentó una
conducta tremendamente retraída, con efectos depresivos y de
angustia. En reiteradas oportunidades, el Sr. Ortega, al recordar lo
sucedido y los malos tratos de los que fue víctima por parte del
Capataz, estalló en llanto. Esta persona le obligaba a realizar
labores, para las que no estaba preparado, por sus condiciones
físicas y psíquicas. Queda establecido, que el Sr. Ortega, presenta
un trastorno adaptativo mixto, con síntomas depresivos y ansiosos,
los que se caracterizan como reacción a acontecimientos estresantes,
en síntesis, y en virtud a los datos obtenidos, existe una relación
de causalidad, entre la aparición del trastorno mental, y el evento,
ya que, el afectado, presenta un menoscabo en el área afectiva y
cognitiva.-
A
las preguntas de la parte demandante, refiere que don Serafín,
requiere ayuda de un especialista para poder recuperarse, porque
padece un trastorno mental que anula la capacidad de
autodeterminación y adaptación a la sociedad, por lo que necesita
medidas terapéuticas. Recomienda que el actor, se someta a un
tratamiento farmacológico y psicológico para mitigar la ansiedad
que padece, ya que esto le genera una dificultad para dormir y sueño
intermitente. Agrega que luego del accidente, el demandante comenzó
a subir de peso, lo que deja de manifiesto, la ansiedad que presenta.
Refiere que es muy poco probable, de que el actor, simulara algún
síntoma, además que tiene un nivel de escolaridad muy bajo, por lo
que indica que el diagnóstico es muy acertado. Refiere que estudio
en la Universidad internacional SEK, titulándose en el año 2002.
Desde hace 6 años que se desempeña como Perito, tiene un post
título en neurología forense y ha asistido a declarar a alrededor
de 175 juicios orales, además se desempeñó como Perito en el
tribunal de menores de Punta Arenas. Califica que los trastornos
mentales del actor, son graves, ya que, estos anulan su capacidad de
libertad. Además de la mutilación del dedo, que es para él, una
herramienta de trabajo. Refiere que es altamente probable, que el
actor, sea víctima de burlas por su situación y que tampoco lo
contraten en otras obras por el defecto físico que tiene. Reitera
que el paciente, tiene serias aprensiones respecto de su futuro y
perdió la concentración. Refiere que por ser finiquitado el
trabajador, eso agrava la situación, por la incertidumbre que se
genera en el ámbito familiar, ya que este, es el único sustento de
su familia.-
A
las preguntas de la parte demandada, responde que no es necesario
corroborar las conclusiones del diagnóstico, porque, es muy difícil,
que una persona con bajo nivel de instrucción, pueda simular una
enfermedad y menos, actuar los síntomas específicos de cada
patología. Explica que en su interrogación al periciado, sacó
conclusiones de las opiniones del actor y no incluyó a sus
familiares. Señala que todo el discurso del actor concuerda y es
coherente en todo lo expresado. Indica que el actor manifiesta que su
vida de pareja se vio afectada, pero no era necesario interrogar al
cónyuge, porque quien experimenta los síntomas es el afectado, en
este caso el Sr. Ortega. Señala que evaluó a don Serafín en una
sesión. Ejemplifica que si un Abogado y un Jornal, sufren el mismo
accidente, el Jornal, se vería más afectado, porque su mano, es una
herramienta de trabajo, además, el contexto en el que este se
desempeña, puede originar burlas y descalificaciones, que afecten
seriamente su autoestima. Refiere que por la lesión, puede ser más
difícil para el afectado, encontrar trabajo en otra obra.-
A
las preguntas del tribunal, refiere que el paciente, no padece una
depresión, sino que tiene un trastorno adaptativo, con síntomas
depresivos y ansiosos, lo que genera un menoscabo tal, que el sujeto,
difícilmente puede, en algunos casos, levantarse de su cama. Explica
que el paciente, posee un nivel de inteligencia limítrofe, lo que es
significativamente inferior al rango normal promedio, con un escaso
vocabulario y lenguaje adecuado a su edad cronológica. Estima que a
futuro, el menoscabo afectivo y cognitivo, puede afectar el desempeño
laboral del paciente. Recuerda que cuando entrevistó al Sr. Ortega,
este le comentó, que desde hace 15 días, había terminado un
trabajo en el que se estaba desempeñando. Respecto del accidente, el
afectado le comentó lo sucedido y le dijo que por la falta de
medidas de seguridad en una máquina, había perdido su dedo, también
le comentó ,que se había visto obligado a retornar a sus labores,
ya que, era y es, el único sustento familiar. Comenta que el
paciente tiene inseguridad respecto, de si podrá conseguir trabajo
en otra empresa constructora. Refiere que el demandante le comentó,
que han disminuido considerablemente sus ingresos familiares, porque
no ha podido realizar trabajos extras. Reitera que el discurso del
afectado tiene rasgos de tristeza y abatimiento, los que lo hacen
ser, sumamente veraz, porque es difícil, que alguien pueda fingir el
llanto y la ansiedad, la que queda en evidencia por su evidente
aumento de peso. Además por los principios cristianos del actor, es
poco probable, que este pueda mentir.-
2.-
Patricio Delgado Padilla, Perito traumatólogo, quien expone las
conclusiones que sustrajo del informe pericial que realizo al
paciente, don Serafín Ortega, las que procede a exponer. El día 25
de octubre, en el centro traumatológico en el que se desempeña, en
los que evidenció una amputación del F3 del meñique derecho,
producto de un accidente laboral, ocurrido el día 30 de abril del
presente año. Sostiene, ante las preguntas del tribunal, que al
paciente se le realizó un examen clínico, en el cual, se evidenció,
probables dificultades futuras respecto de la prensión, las que
serán de carácter leve. Indica que la clasificación médico legal,
es de carácter grave, ya que se le amputó el dedo meñique, lo que
significa una recuperación de entre 60 y 90 días luego de la
lesión. Señala que el paciente podrá trabajar, pero con una
disminución leve en la fuerza de puño. Indica que el demandante,
tiene una amputación, lo que le generará algunas molestias, las que
irán cediendo con el paso del tiempo, porque la amputación fue bien
realizada.-
A
las preguntas de la parte demandante responde que, la lesión no es
totalmente invalidante, pero le producirá una incapacidad de
carácter menor. Indica que la mano dominante del paciente, es la
derecha. Refiere que trabaja en el instituto traumatológico desde
hace 8 años. Comenta que estudió medicina en la Universidad
autónoma de Valdivia, y se formó como traumatólogo, en el mismo
centro de la Universidad de Chile. Sostiene que la lesión sufrida
por el paciente es definitiva y permanente.-
A
las preguntas de la parte demandada, responde que el paciente, puede
manejar una carretilla, puede cavar con pala y utilizar una picota,
tendrá una pérdida de fuerza, que va desde un 5 a un 10 %. No
evidencia problemas referentes a la motricidad fina.-
EXHIBICION
DE DOCUMENTOS:
La
parte demandada, provoca la exhibición de Copia de la declaración
individual de accidente del trabajo presentada ante la Mutual de
Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción. Copia del
informe de investigación del comité paritario respecto de las
causas del accidente que sufrió el actor y además copia de las
actas correspondientes a las tres sesiones realizadas tanto con
anterioridad, como con posterioridad a la fecha de la sesión que
investigo el accidente que sufrió el actor, en que se constata otro
accidente por caída a nivel. Copia del informe de investigación
efectuado por el prevencionista de riesgos de la demandada. Libro de
remuneraciones o planilla de pago de cotizaciones provisionales de
los trabajadores de la demandada a la fecha del accidente de autos,
esto es el día 30 de abril de 2010. Acta de entrega de información
de derecho a saber procedimientos de trabajo seguro. ante lo cual, la
parte demandante manifiesta su conformidad y el Tribunal da por
cumplida la diligencia respecto a esos documentos. Pero no se
exhiben las denuncias yo comunicación de siniestro efectuadas por la
demandada a cualquier compañía de seguros en relación al accidente
del trabajo que sufrió el actor, ya que no hay seguros. Tampoco se
exhibe las actas anterirores ya que no había antes del mes de abril
comité paritario, pro el número de trabajadores a esa fecha.
Tampoco se exhibe, copia de las instrucciones y procedimientos
escritos con que contaba el actor para las labores de betonero que
cumplía el día que sufrió el accidente debidamente firmados por el
demandante y de implementos de seguridad al actor debidamente firmado
por el demandante y acordes a las funciones de botonero que
realizaban al momento del accidente, ya que se alega por la demandada
que no eran sus funciones.-
OFICIOS:
Se
incorpora repuestas de los oficios solicitados por ambas partes, de
fecha 27 de octubre de 2010, correspondiente a la Mutual de Seguridad
de la Cámara Chilena de la Construcción, de fecha 14 de octubre de
octubre de 2010, correspondiente a la Inspección Comunal del Trabajo
de Santiago Norte Chacabuco y de fecha 20 de octubre de 2010,
correspondiente a la Secretaria Regional Ministerial de Salud.
QUINTO:
Que la parte demandada incorporó la siguiente prueba:
DOCUMENTAL:
La
parte demandada acompaña los documentos ofrecidos e incorpora los
siguientes:
- Contrato de trabajo de fecha 01 de julio de 2010.
- Libro de asistencia de fecha julio, agosto y septiembre de 2010.
- Ejemplar de Reglamento Interno de orden, higiene y seguridad de la empresa.
- Registro de Recepción de Reglamento Interno de orden, higiene y seguridad por el trabajador.
- Set de dos fotografías de la betonera del accidente.
- Dos fotos del trabajador, desempeñando sus funciones de fecha posterior al accidente.
- Acta de registro de instrucciones del día 30 de abril de 2010.
- Actas de registro de instrucciones del día 26 y 30 de marzo, 15, 19 y 29 de abril de 2010.
- Misiva de la Mutual de la Cámara Chilena de la Construcción de fecha 20 de noviembre de 2009, donde se comunica la rebaja de la tasa de cotización previsión a un 4.7%, producto de la tasa de siniestralidad de la empresa.
- Ficha de declaración de recibir el derecho a saber de faenas de montajes y obras de construcción.
- Registro de entrega de elementos de protección.
- Formulario de la investigación inmediata de accidente del trabajo fatal y grave de fecha 30 de abril de 2010.
- Carnet de calificación de experto prevencionista de riesgos de don Mario Verardi Carreño, de fecha 05 de octubre de 1979.
- Carnet de calificación de experto prevencionista de riesgo de don Pedro Munizaga Alanís de fecha 18 de enero de 2010.
- Reconsideración de sentencia sanitaria.
CONFESIONAL:
Comparece
don Serafín Antonio Ortega Fuentes, quien presta confesional en los
siguientes términos: Señala que que ha trabajo desde hace más de
10 años en el rubro de la construcción, siempre en las labores de
Jornal. Afirma que cuando comenzó a desempeñarse en Mellado y
compañía, recibió el reglamento interno de la empresa. Señala que
se desempeñaba como Jornal en el área de terminaciones. Relata que
el día del accidente, faltó don Germán Pinto, quien era el
encargado de operar la betonera, junto a este, trabajaba otro jornal,
llamado Ángel. Niega haber tenido experiencia en el uso de
betoneras, tampoco había sido capacitado para ello. Niega que el
Capataz, le haya indicado que tenía que trasladar la mezcla
preparada por la betonera. Refiere que cuando le sucedió el
accidente, le realizaron un seguimiento, inclusive fueron a su casa,
para pedirle que firmara un documento, donde decía que era el
encargado carretillero. Sostiene que estudió hasta 3er año básico
y domina muy poco la lectura. Comenta que le dijeron que los
documentos que firmaría, tenían que ver con el tema de la
asistencia a las charlas. Niega haber recibido órdenes del Capataz
para el traslado en carretilla, sino que, este le dijo que tenía que
hacerse cargo del trompo, ante lo que respondió, que no sabía las
medidas de materiales que se debían utilizar. Comenta que conoce a
don Ricardo Sepúlveda, solo desde esa obra. Afirma haber recibido
charlas, por parte del Prevencionista de riesgos, los días lunes y
viernes de cada semana, las que se tornaban en un clima de risas y
chistes, porque no existía respeto, hacia la persona de seguridad.
No recuerda que el 26 de marzo de 2010, haya asistido a alguna
charla. Ante la exhibición de dicha acta, comenta que esa no es su
firma. Afirma que en las charlas se le decía que no debía
arriesgarse temerariamente, pero el Capataz, les daba órdenes que
debían cumplir. Sostiene que tenía que avisar cuando algún
elemento se encontraba en mal estado, pero agrega, que a veces, en la
obra todo estaba en mal estado, inclusive, las instalaciones
eléctricas. No recuerda haber asistido a la inducción realizada el
día antes del accidente. Refiere que como no estaba a cargo de la
betonera, no podría haber dado aviso, ni haberse enterado, de los
desperfectos que esta tenía. Explica que fue mandado a trabajar en
la betonera, pero desconocía el estado de la máquina, solo sabía
que le faltaba la protección del motor, no pudo informar de esto al
Prevencionista, porque ahí fue cuando le ocurrió el accidente.
Comenta que el botón de encendido y apagado de la máquina, no
siempre funcionaba.-
A
las preguntas del tribunal, responde que nunca antes había trabajado
con una betonera. Conocía la máquina, porque había ayudado a
transportarla, pero no sabía las condiciones en que esta se
encontraba. Comenta que cuando lo mandaron a operar el trompo,
tuvieron que realizar unas extensiones, porque la máquina se
encontraba a más de 40 metros de la fuente de energía. Explica que
la máquina, carecía de la lata protectora, y se desenchufó en
reiteradas oportunidades, por la misma vibración que esta generaba
al funcionar. Refiere que antes del accidente, las veces en que la
máquina se desenchufaba, era él quien la conectaba nuevamente.
Relata que estuvo hospitalizado 3 días y retomo sus funciones, al
cabo de 3 meses. Refiere que cuando volvió a su trabajo, buscó a la
persona de seguridad, para que este le indicara que hacer, pero el
Jefe de obras, lo mandó a barrer y a picar hormigón, él le dijo
que no podía picar, y el Jefe le dijo que mandaría a otra persona.
Agrega que en la empresa, nunca se le dio un buen trato, incluso, lo
fotografiaron con la carretilla. Reitera que ha cursado solo hasta
3er año básico, por lo que le cuesta mucho leer.-
TESTIMONIAL:
Comparecen
y prestan testimonio los siguientes testigos:
Pedro
Munizaga Alanís, quien refiere en lo sustancial que se desempeña
como Jefe de Prevención de riesgos de Mellado y compañía, por lo
tanto, su responsabilidad, tiene que ver con el cumplimiento del
programa de prevención de riesgos. Indica que en la obra los
libertadores, existía un Prevencionista a tiempo completo. Comenta
que se realizaban charlas de inducción e inspecciones en la obra.
Refiere que en la empresa, la taza de accidentabilidad es de 1.7%, lo
que está bajo el promedio a nivel nacional. No recuerda otros
accidentes graves en la empresa. Explica que los accidentes graves,
tienen que cumplir con diferentes requisitos, entre los que se
encuentra, la amputación de algún miembro del cuerpo. Reitera, que
luego de lo sucedido con don Serafín, no han existido accidentes de
ese tipo en la empresa, es más, este es el único accidente grave,
en la historia de la compañía. Expone que en la obra, existen todo
tipo de herramientas, entre las que se encuentran las betoneras.
Respecto de las estas, indica, que para usar una betonera, se
requiere cumplir ciertos requisitos de seguridad. Refiere que la ropa
para usar la betonera no debe ser suelta, y el cable usado debe ser
blindado. Explica que la empresa está demandada por un accidente
grave, del que fue víctima don Serafín Ortega, el que a su juicio,
realizó una acción insegura. Relata que el demandante, se
encontraba trasladando la mezcla con carretilla, cuando, se dio
cuenta de que la betonera se había desenchufado, por lo que, en una
acción que no se explica, procedió a enchufarla, sin manipular el
interruptor del equipo, acción en la que se le atrapó la primera
falange del dedo meñique. Comenta que se encontraba en la obra
realizando una inspección, cuando el actor, llegó junto al Sr.
Sepúlveda, y le contaron lo sucedido. Refiere que el Sr. Sepúlveda,
era quien se encontraba a cargo de la betonera en ese momento, labor
que se le había asignado, porque este, había señalado, al ingresar
a la obra, que tenía experiencia en ese tipo de maquinarias.
Sostiene que el actor, no tenía capacitación en el uso de
betoneras, porque esa no era su función. Relata que el actor, se
desempeña como Jornal. Afirma que en la empresa, se realizan charlas
de seguridad. Comenta que estas charlas, se realizan en la obra, 2
veces a la semana, además de otras que se realizaban de forma
particular, con cada trabajador. Además de 4 preguntas diarias que
servían para recordar la seguridad. Relata que luego del accidente
del actor, se tomaron medidas de acuerdo a la experiencia e indagaron
la causa de lo sucedido, para determinar que acciones emprender.
Afirma que efectuó una investigación, la que arrojó que la causa
basal del problema, fue una acción insegura por parte del
trabajador. Indica que frente a un accidente grave, informaron a las
entidades pertinentes, quienes les realizaron algunas exigencias, las
que en este caso, tuvieron como consecuencia, que les pidieron que se
cambiara la betonera y siguieron todas las instrucciones que les
dieron con la nueva máquina, lo que fue una exigencia de la seremi.-
A
las preguntas de la parte demandante, responde que la entidad
fiscalizadora les pidió señalética en la betonera y les pidió el
cambio de enchufe a uno del tipo legrand. Señala que el primer
responsable de revisar las máquinas, es el betonero oficial, quien
no reportó ninguna falla en la máquina. Refiere que cada vez que
pasó, vio la betonera funcionando bien. Comenta que la máquina
involucrada en el accidente, trabajó 250 horas. Aclara que no se les
indicó expresamente, que en la betonera debía existir señalética.
Relata que el día del accidente se les encomendó a 2 trabajadores,
de forma excepcional, operar la betonera. Indica que don Ricardo
Sepúlveda, era el ayudante del betonero oficial. Señala que antes
de enviar a los 2 trabajadores, el personal de bodega, debería haber
constatado el estado de la betonera. Relata que la betonera se
recibió hace un mes atrás, y cuando esta llegó a la empresa, fue
revisada. Relata que don Ricardo Sepúlverda, fue contratado como
Jornal, y cuando llegó, era el ayudante del betonero oficial. La
información que maneja, es que el Sr. Sepúlveda, había hecho ver
que había trabajado con betoneras, pero esa información no tiene
como ser corroborada. Expone que en la obra, la dotación máxima de
trabajadores fue de 45 personas, terminando en el mes de octubre, con
16 trabajadores. Señala que en el mes de marzo, se desempeñaban en
la obra, 24 trabajadores. Ante la exhibición de un documento,
refiere que en esa hoja, aparecen 32 trabajadores en el mes de
marzo.-
A
las preguntas del tribunal, responde que el Prevencionista de la
obra, era su subalterno. Relata que don Alfonso Verardi, el
Prevencionista de riesgos, continúa prestando servicios en la
empresa. Sostiene que este realizó un informe de lo sucedido. Relata
que se encontraba en una reunión, cuando le informaron del
accidente. Cree que los hechos sucedieron alrededor de las 10 de la
mañana. Indica que las exigencias de la autoridad, fueron que se
cambiara la maquinaria, por una que cumpliera con las normas de
seguridad, además de la señalética y de las recomendaciones
respecto del cable, por lo que se vieron en la necesidad, de cumplir
con las exigencias del fiscalizador. Recuerda que la betonera, se
encontraba emplazada en la vereda, fuera de la obra.-
Finalmente,
presta testimonial don Claudio Yevenes Valenzuela, quien expone en lo
medular, que se desempeña como Administrador de obras, en la empresa
Mellado y compañía. Indica que entre sus responsabilidades, se
encuentra velar por el buen funcionamiento y ejecución de las obras,
en general, todo lo referente a la obra. Señala que sus subordinados
son los Jefes de obra, Capataces, Trazadores, Maestros y Jornales.
Relata que toda instrucción que entrega, la indica de manera verbal,
y se respalda, con la documentación escrita pertinente. Explica que
en el caso de modificarse las labores, estas deben entregarse de
forma escrita. Recuerda, que el Capataz de ese entonces, era don
Roberto Herrera. Refiere que el responsable de la betonera, es el
Jefe de obra o, en su defecto, el Capataz. Señala que el motivo del
juicio, es por el accidente del que fue víctima el actor, el cual,
fue causado por una betonera. Explica que esta máquina se opera,
solo con el encendido y apagado, además, esta máquina debe cargarse
con los materiales necesarios para la preparación del hormigón.
Sostiene que en la obra, donde sucedió el accidente, el encargado de
dicha máquina, era don Germán Pinto, a quien se eligió, porque
tenía experiencia en el uso de esta herramienta, además este
manifestó, cuando ingresó a la obra, que había trabajado antes con
betoneras. Comenta que para manipular la máquina, se necesita una
sola persona, pero un ayudante, debe cargar el material. Indica que
el encargado de cargar la betonera, era el Sr. Sepúlveda. Refiere
que don Serafín, no debería haber trabajado con la betonera, pero
en esa ocasión, este estaba transportando la mezcla que producía
esta máquina. Expone que el carretillero, es quien traslada la
mezcla, cosa que efectuaba el actor, siguiendo las instrucciones del
Capataz. Relata que el día del accidente, el Sr. Pinto, no fue a
trabajar, por lo tanto, el Ayudante de este, el Sr. Sepúlveda, fue
el encargado de operar la betonera. Indica que la fecha del accidente
fue el 30 de abril de 2010, día en que se encontraba en la obra.
Relata que le dijo al Capataz, que buscaran en conjunto a alguien que
pudiese reemplazar al Sr. Pinto, por lo que eligieron al Sr.
Sepúlveda, y designaron al demandante, como carretillero.
A
las preguntas de la parte demandante, responde que don Ricardo
Sepúlveda, era el encargado de insertar el material en la betonera,
cuando el Sr. Pinto, operaba esta máquina. Refiere que el Sr.
Sepúlveda, estaba contratado como Jornal. Explica que don Serafín,
debía transportar la mezcla. Afirma que el Sr. Sepúlveda, recibió
capacitación para operar la betonera, además, firmó un documento
por escrito, donde asumía las instrucciones que se le daban. Comenta
que el Sr. Sepúlveda, trabajaba principalmente en la betonera.
Sostiene que el Sr. Sepúlveda, llevaba alrededor de un mes
trabajando en la betonera. Expone que los Jornales, están
capacitados para realizar cualquier tipo de actividades, pero todas
dirigidas. Relata que la betonera, estaba ubicada en la fachada de la
obra, fuera de los límites de edificación. Indica que la betonera
funcionaba de manera eléctrica, pero no recuerda la extensión de la
conexión, la que debe haber sido de alrededor de 50 metros. Luego
del accidente, se detuvo el trabajo con la betonera, y se investigó,
luego, se devolvió a su arrendador. Comenta que se arrendó una
nueva betonera, a la que se le realizaron algunas mejoras, se
recubrió el interruptor, no recuerda si se cambió el cable, pero
cree que el enchufe se cambió, a petición del seremi. Afirma que
la empresa realizó una investigación interna de lo sucedido. Indica
que el comité paritario se constituyó en el mes de mayo. Niega que
en el proceso de investigación, se haya entrevistado a don Serafín.
Manifiesta que pasado una semana del accidente, el Sr. Sepúlveda,
abandonó el trabajo. Agrega, que don Ricardo Sepúlveda, fue el
único que presenció el accidente. Explica que cuando fue la seremi
de salud, no existía una Capacitación, porque don Serafín no
trabajaba con la betonera.-
SEXTO:
Que, no se encuentra discutido por las partes que el día 30 de abril
de 2010, en horas de la mañana, en una maquina betonera que la
demandada había arrendado, el actor, sufrió un accidente laboral.-
SEPTIMO:
Que, respecto a los primeros dos hechos a probar, que dice relación
con las circunstancias en que el accidente se produce y labores
encomendadas al actor. Cabe hacer presente, que es un hecho no
discutido, que el día 30 de abril, el trabajador que realizaba
habitualmente las funciones de betonero era don Germán Pinto, quien
no asistió a sus labores ese día, lo que ha sido corroborado, por
la prueba testimonial rendida, incluso por el propio demandado
absolvente.
Respecto
a la forma como han ocurrido los hechos, se ha tenido en especial
consideración, la prueba confesional prestada por el actor Serafín
Ortega, quien refiere que, sus funciones son de jornal, de acuerdo a
su contrato y se desempeñaba en terminaciones, ese día se le
dispone hacerse cargo del trompo, de lo que no tenía capacitación y
que este se encontraba en mal estado ya que, el motor no tenía
protección, precisando que, en reiteradas oportunidades se había
desconectado los cable eléctricos por la vibración y al enchufarla
de nuevo, se produjo el accidente. Señala que el botón de prendido
y apagado no siempre funcionaba. De esto, tal como lo refiere el
testigo de la demandada Claudio Yevenes, el único testigo de esto
fue Ricardo Sepúlveda, quien declarando en juicio, ratifica lo
señalado por el actor, en orden a que el capataz los mandó a
trabajar en el trompo, y que él era el ayudante del actor, quien en
definitiva estaba a cargo de la maquina, sin recibir capacitación,
refiriendo que el actor ya estaba operando al betonera cuando llego,
la cual estaba en mal estado, con latas sueltas, sin protección y el
interruptor también estaba malo, y las poleas estaban a 10 cms del
interruptor, por lo que cuando se desenchufó el actor fue a
conectarlo, y observó cuando del dedo del actor salió expulsado.
Frente a estas declaraciones contestes del afectado y el testigo
presencial, la demandada opone, prueba documental, consistente en
hoja de instrucciones de ese día a las 09.00 hrs, por el cual se
refiere haber invertido las labores, encomendadas por el capataz don
Roberto Herrera, ya que el ayudante era el actor y el encargado de la
betonera era el testigo Sepúlveda. Dicho instrumento exhibido que le
ha sido al absolvente y testigo, ambos han señalado, que su firma
corresponde, pero que se le instó a firmar por la demandada luego de
ocurrido los hechos, con la finalidad de exculparse. Esta
circunstancia en el caso el actor, reviste caracteres de
plausibilidad ya que tal como lo refiere el mismo, tiene su
escolaridad incompleta hasta 3 básico y el perito sicológico lo
sitúa en rango limítrofe, evidenciando incluso dificultad en la
lectura. A juicio del Tribunal, la única forma que dicho documento
pueda vencer a la prueba viva rendida, es que el propio capataz
Herrera asistiera a juicio a declarar, ya que el aparece dando la
instrucción. Llama la atención que la materialidad de dicho
documento, figuren las firmas de absolvente y testigo Sepúlveda y
luego una línea bajo sus firmas, en forma de 7, como señalando que
no hay más información en el mismo y luego aparece como nota, la
asignación de funciones, al parecer escritas por el capataz Herrera,
por lo que no ha podido accederse en forma clara y categórica a lo
que este dispuso ese día, ya que el capataz fue despedido. Por otro
lado de la declaración del testigo Meneses Ferrada, este ha
declarado en forma clara y circunstanciada, ya que se sitúa en el
lugar momentos previos al accidente, y le consta que las labores del
actor eran de limpieza y terminaciones y que ese día, el capataz Sr
Herrera le encomendó hacerse cargo de la betonera, y que luego del
accidente, el testigo increpó al capataz, en forma agresiva por
haberle dispuesto aquello y que el actor, no estaba capacitado. Así
este testigo ha referido estar presente al momento de que se le
encomendaron los trabajos al actor y además le consta, por sus
conocimientos en prevención de riesgos, el mal estado de la maquina
que se le asignó. Así, de igual manera, es de cargo del empleador,
el estado de los implementos que pone a disposición del trabajador
para el desempeño de sus funciones
Por
otro lado, este cambio de funciones, que la demandada refiere ha
efectuado, asilado en el jus variandi, si bien el contrato de trabajo
lo permite y la ley así lo establece, en el artículo 12 del Código
del Trabajo, sólo ha podido efectuarse en labores similares, las que
claramente, escapan a las encomendadas al actor ese día. De igual
manera, la inversión de labores, tampoco, pone en una mejor posición
a la demandada, ya que el testigo Sepúlveda al igual que el actor,
tampoco, ha tenido instrucción y capacitación para manejar la
betonera, siendo asignado por la empleadora, ya que este, según sus
dichos, habría manejado otra betonera, con anterioridad.
Así,
no puede excusarse la demandada en que al actor no se le instruyó,
por que no eran las funciones asignadas en el contrato, ya que dentro
las funciones en concreto asignadas por el capataz, estaba la de
operarla y si se había desconectado, el enchufe que la hacía
funcionar, lo normal es que la conectara, para seguir trabajando.
En
este punto cabe hacer presente que en las reuniones posteriores
accidente del comité paritario de la empresa acordó, que el
betonero oficial sería el Sr Germán Pinto, ya que el tiene
capacitación en esa materia, lo que peone en evidencia, por este
organismo, la necesidad de especialización y nivel de conocimiento
para su manejo.
Respecto
a la forma en que ocurrieron los hechos, llama la atención lo
expresado por el absolvente de la empresa Sr Sáez Lobos, quien da
certeza de la imposibilidad que se haya desenchufado la maquina,
siendo que en su contestación de la demanda se refiere, que
efectivamente ello se produjo por la vibración, siendo además lo
que constata la sentencia sanitaria de fecha 10.09.2010 en que la
Seremi de Salud, aplicando multa de 100 UTM a la demandada, señala
que, no existía señalética, el trabajador no cuenta con
capacitaciones para manipular la máquina betonera y el cable se
encuentra al interior de las protecciones de las poleas y enchufe no
es del tipo Legrand, que evitaría las desconexiones por vibraciones,
es decir, lo que refiere la demanda y la contestación, que sucedió
en el caso. Ahora si bien, se ha alegado por la demandada que dicha
multa, fue reclamada, pero no es óbice a que de igual manera
constituye una apreciación fundada en los hechos constatados en
terreno y se aviene con las demás prueba producida en juicio,
llevando a la empresa, a un obrar consecuencial, en orden de retirar
la betonera y proceder a su reemplazo. De igual manera se ha
incorporado fotografía de la maquinaria en cuestión y se puede
constatar que lo que dice relación con el largo del cabe de conexión
efectivamente se ubica en forma cercana a las poleas, lo que
posibilita el accidente de la forma como se ha establecido.-
De
igual manera los testigos, del actor han sido, contestes en señalar
que la maquina estaba en mal estado, lo que no ha podido ser rebatido
por la demandada, ya que si bien tienen un procedimiento de revisión
y mantención de sus equipos, no ocurre lo mismo con los equipos
arrendados, como era el caso, ya que este no fue llevado a la bodega
central, donde se revisaban los equipos , estando su revisión a
diario, a cargo del capataz Hererra y el betonero Pinto, ninguno de
los cuales ha comparecido a juicio.
OCTAVO:
Que, asentado lo anterior, surge como normativa legal aplicable a la
cuestión debatida el artículo 184 del Código del Trabajo, norma de
cuyo tenor literal se desprende que la obligación de diligencia y
cuidado que la ley impone al empleador en la especie, es de mayor
entidad, que la comúnmente exigida en los contratos bilaterales,
pues no sólo es de cargo de aquel tomar todas las medidas de
seguridad necesarias para proteger la vida y salud de sus
trabajadores, sino que, además, debe hacerlo eficazmente.
En
consecuencia, atendido lo dispuesto en el ya citado artículo 184 del
Código del Trabajo, correspondió a la empresa demandada acreditar
que efectivamente tomó todas las medidas de seguridad que la
naturaleza de las faenas ameritaba, para proteger eficazmente la vida
y salud del dependiente don Serafin Ortega, en los términos y
modalidades a que legalmente estaba obligado.
NOVENO:
Que de acuerdo a la prueba rendida en este juicio, señalad en el
considerando séptimo se concluye que el día 30 de abril del
presente, frente a la contingencia, de que faltó a sus labores el Sr
Pinto, quien habitualmente y estando capacitado a, cumplía labores
de betonero, se le encomendó al actor, por el capataz Sr Hererra,
laborar en la betonera, para lo cual no estaba capacitado, y al
presentar este desperfectos en su funcionamiento, sin contar con
señalética y al desenchufarse la misma, procedió a volver a
conectarla, lo que le provocó, que la polea le tomara el dedo
meñique de la mano derecha, lo que le provocó lesiones.-
Así,
resulta contrario a toda lógica y a la experiencia en este tipo de
casos, que un trabajador no especializado, sin capacitación, o sin
haber tenido a lo menos una experiencia o contacto anterior con una
máquina de las características de aquella en la cual ocurrió el
accidente, intente voluntariamente manipularla sino le fuera
instruido estar a cargo de ella.
DECIMO:
Que, lo establecido en el motivo precedente no resulta desvirtuado
con la testimonial rendida por la demandada en la audiencia de
juicio, quienes por lo demás, no estaba presente al momento de los
hechos- por ser contradictorias con el resto de las probanzas y por
carecer de la suficiente verosimilitud, en cuanto a que hubiese
existido una exposición imprudente al daño por parte del Trabajador
accidentado, como lo señala el demandado ”al realizar funciones no
encomendadas”, agregando este que el accidente no se hubiera
producido, si el trabajador no hubiese decidido realizar labores
absolutamente ajenas a las encomendadas, sino por el contrario, esta
defensa del demandado, pierde todo sustento, desde que la documental
consisten en el contrato de trabajo refiere que el actor es obrero y
que, por lo demás el actor no refiere haber desarrollado labores de
las similares que le encomendaron.
Llama
la atención al Tribunal, que luego del accidente, se haya
constituido el comité paritario y que, junto con constatar otro
accidente ajeno al presente, disponga que asuma las funciones de
betonero alguien que este capacitado.
Que
si bien de las declaraciones de los testigos de la demandas jefe de
obra y prevencionista, se constata el cumplimiento de algunas medidas
de seguridad, de la cual da cuenta la documental incorporada, como
reglamentos de orden higiene y seguridad y charlas efectuadas, pero
ellas claramente, demuestran su ineficacia, ya que ha acaecido el
accidente, siendo la reacción de la empresa ante la contingencia, de
no contar con personal capacitado, la menos adecuada, fallando en
controlar un riesgo que estaba obligada a conjurar.-
Que,
aún cuando se hubiere concluido que el trabajador tuvo algún grado
de culpa en lo ocurrido, no obsta a que el empleador igual incurriera
en culpa, pues no había adoptado ninguna clase de medidas de
seguridad especiales para la maquina arrendada, ni había un
instructivo o manual que estableciera como efectuar las labores,
entre otras falencias. Por ello de todas formas se concluiría que la
parte demandada no dio cumplimiento a lo indicado en el ya citado
artículo 184.
UNDECIMO:
Que, atento a lo establecido precedentemente, no habiéndose
acreditado suficientemente por la parte demandada que mantenga las
medidas de seguridad y supervigilancia auténtica en cuanto a la
forma como deba o haya de desarrollarse la actividad del actor, como
debió hacerlo, corresponde concluir que, el accidente sufrido por
don Serafín Ortega, y el resultado dañoso producido a su salud,
tuvo como causa inmediata y directa la omisión inaceptable de la
demandada respecto a velar y supervigilar el estricto cumplimiento de
la obligación que le impone el artículo 184 del Código del Trabajo
DUODECIMO:
Que, con el mérito a lo establecido y concluido en los fundamentos
precedentes, se rechazan todas y cada una de las alegaciones
efectuadas por la demandada, en el sentido que el actor se expuso
imprudentemente al daño sufrido a consecuencia del accidente del
trabajo.
DECIMO
TERCERO: En cuanto a la entidad de las lesiones, se ha tenido en
vista la documental incorporada por la demandante, consistente en
informe médico de la Mutual de seguridad de fecha 05.08.2010, que
refiere fractura expuesta de F3 dedo meñique mano derecha, con
desforramiento del mismo y amputación traumática, lesión que
evolucionó satisfactoriamente sin dolor. De igual manera el
memorándum interno MEDA/2626/2010 de fecha 27.10.2010, es decir el
más reciente, refiere que el actor resultó con amputación 3
falange dedo meñique, ingreso el 30.04.2010 y fue dado de alta el
03.05.2010, para continuar tratamiento ambulatorio y el 02.07.2010 de
reintegra a sus labores, refiere que el 07.10.2010 comisión médica
fija incapacidad 7,5% según resolución N° 2010-0758. De igual
forma tal como lo señala el perito Mauricio Pavez , profesional que
efectúo la evaluación psicológica al actor, con el objeto de
determinar la existencia del daño afectivo y moral producto del
accidente sufrido y quien declaró en la audiencia de juicio respecto
de su informe, concluyendo que, el demandante sufre todos los signos
de un trastorno adaptativo. A las preguntas del Tribunal, refiere que
actor tiene menos que una depresión grave, sino que un cuadro
adaptativo que se expresa en signos depresivos o ansiosos- Por su
parte la testigo Paula Arenas, describe la situación familiar y da
cuenta de que del actor depende sus 2 hijos, pero al describir los
cambios efectuado por el actor, refiere que antes era pasivo y ahora
es sensible e irritable, lo que no refleja un grado de afectación,
distinto al consignado por el perito, quien lo gradúa por debajo de
una depresión.-
Cabe
hacer presente, que se descarta desde ya, que lo afectado sea la mano
derecha del actor, en su totalidad como refiere la demanda, ya que se
dice que también resultaron aplastados los dedos medio y anular, lo
que no fue constatado, en ninguno de los informes. De igual manera de
los antecedentes recabados de la Mutualidad, se refiere que durante
la recuperación no se le diagnosticó dolor ni mayores
complicaciones y tendrá una incapacidad del 7.5%, señalando el
perito traumatológico, que si bien se trata de una lesión grave por
ser amputación, ello sólo repercute en una leve pérdida de
capacidad, y que de igual manera podrá efectuar las labores que
antes realizaba, lo que en definitiva hizo el actor, con fecha
02.07.2010, cuando se reincorporó a sus funciones, de lo cual la
demandada acompañó fotos, en que se efectuaban faenas y figuraba el
actor prestado servicios, en concreto llevando una carretilla.
DECIMOCUARTO:
Que, respecto al daño moral, cuya concepción y aplicación como
consecuencia de la responsabilidad extra contractual y contractual,
muy particularmente esta última, se ha incrementado por la vía de
la creación jurisprudencial, para concordar en que éste se
identifica con los dolores y turbaciones psíquicas que derivan del
quebranto padecido. Así nuestros tribunales han dicho que el daño
moral es el dolor, la aflicción, el pesar en la víctima o en sus
parientes más cercanos o aquel que consiste en el dolor psíquico y
aún físico que se experimenta a raíz de un suceso determinado.
Estos daños, en consecuencia, son aquéllos que se refieren al
patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales, tales como la
salud, el honor, la libertad y otros análogos.
Que,
sin embargo, otra cosa es el quantum de la indemnización por daño
moral el cual, ciertamente, no es compensatorio, desde que no es
objetivamente dimensionable, sino que debe ser sólo reparatorio, por
lo que debe estar destinado a morigerar, disminuir o atenuar las
consecuencias del mal sufrido, en consecuencia, en el caso en comento
resulta evidente que el demandante, experimentó dolor y sufrimiento,
como consecuencia de la amputación de la tercera falange de dedo
meñique de su mano derecha
Cabe
hacer presente que el actor, en la actualidad tiene 45 años, esto
es, una edad en la que mayoritariamente las personas se encuentran es
su etapa más productiva desde el punto de vista laboral, más fértil
también en materia de planes y proyectos de vida, que no tenía
enfermedades inhabilitantes previas, y por último y sin perder de
vista el Tribunal que la indemnización que se procure por esta vía
tiene por objeto reparar, aunque sea en parte, el daño moral
experimentado por el actor, éste se estimará prudencialmente en la
suma de $6.000.000 (seis millones de pesos).
DECIMOQUINTO:
Que, el demandante solicita el pago de la suma de $16.200.000- a
título de lucro cesante, fundado en que ha sufrido una merma en su
patrimonio desde que se ha disminuido su capacidad laboral futura, en
un alto porcentaje en atención al hecho de que el monto de su
remuneración, ascendía aproximadamente a $270.000, mensuales, se
multiplica $270.000 por 12 ( para obtener la remuneración anual) y
luego por 20 (años que van desde esta fecha hasta que cumpla 65 años
de edad) resulta un total de $64.800.000. Luego aplica de forma
prudencial una disminución de su capacidad de ganancias, ya que por
su condición de obrero sin mayor capacitación, 25%, resulta el
monto demandado.
DÉCIMOQUINTO:
Que, la indemnización por lucro cesante tiene por objeto compensar
lo que la víctima haya dejado de ganar o dejará de percibir en el
futuro, por efecto del daño sufrido, por efecto del daño sufrido, y
la determinación del lucro cesante, debe corresponder u obedecer, a
criterios objetivos y comprobados, y en la especie, si bien es cierto
se ha establecido la entidad de la lesiones sufridas por el actor, no
es menos cierto que, no existen antecedentes suficientes en orden a
acreditar que el actor haya dejado de ganar o dejará de percibir en
el futuro por efecto del daño sufrido, y por ende, no resultando
útiles al efecto las pretensiones basadas en posibilidades. De otro
lado, debe apreciarse que el demandante se encuentra acogido al
seguro contra riesgos de accidentes del trabajo que establece la Ley
16.744. y que se reincorporó a sus funciones sin mayores problemas,
incluso se pacto como convención probatoria el hecho de la
reincorporación. Ahora si bien se incorporó como prueba nueva, el
acta de reclamo, ante la Inspección del Trabajo por haber sido
despedido el actor, ello no altera lo concluido ya que lo constatado
es, que el actor volvió y desempeño sus labores habituales y el
término, de la relación es por el término de la obra o faena,
siendo que es el propio actor, quien ha referido desempeñarse en
virtud de diversos contratos por obra, lo que es común en el aérea
de la construcción en que se desempeña el actor.
Que,
conforme a lo antes expuesto, se estima procedente rechazar la
pretensión de pago por concepto de lucro cesante.
DECIMOSEXTO:
Que, la prueba se apreció de conformidad a las reglas de la sana
critica, y que la demás prueba documental y pericial incorporada, en
nada alteran las conclusiones expresadas en los fundamentos
anteriores.
Y visto lo dispuesto en los artículos 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, 7, 184, 446 y siguientes del Código del Trabajo, artículo 66 bis de la Ley 16.744 y Decreto Supremo 76 del Ministerio del Trabajo, se declara:
I.- Que, SE ACOGE la demanda deducida, en cuanto se declara que el día 30 de abril de 2010, don SERAFÍN ANTONIO ORTEGA FUENTES prestaba servicios para la demandada MELLADO Y COMPAÑÍA LIMITADA, cuando sufrió la amputación completa de la tercera falange dedo meñique de su mano derecha, accidente respecto del cual a la citada sociedad le asiste responsabilidad en razón de no haber cumplido con su obligación como lo dispone el artículo 184 del Código del Trabajo y, como consecuencia, deberá pagarle la suma de $6.000.000.- por concepto de daño moral, con más el reajuste que prevé el artículo 63 del Código del Trabajo.
II.-
Que, SE RECHAZA la demanda en las demás pretensiones.
III.-
Que, NO SE CONDENA a la demandada al pago de las costas de la causa,
en razón de no haber resultado totalmente vencida.
IV.-
Ejecutoriada esta sentencia, cúmplase lo dispuesto en ella, dentro
de quinto día. En caso contrario, certifíquese dicha circunstancia
y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y
Previsional.
Regístrese, notifíquese a las partes y archívese en su oportunidad.
RIT O-2367-2010
Proveyó don IVAN SANTIBAÑEZ TORRES Juez Suplente del
Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
