Banner

Frases exactas, use comillas. Ejemplo "Jurisprudencia de Chile". Más consejos aquí

miércoles, 6 de junio de 2012

Chofer de locomoción colectiva atacado por terceras personas integrantes de una barra de fútbol.Rol-O-518-2009



Santiago catorce de enero de dos mil diez.

VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que LUIS PATRICIO CACERES VICENCIO, RUT 8.543.840-9, Conductor Profesional, domiciliado en Estadio Parque O’Higgins N° 501 comuna de Quilicura, deduce demanda en procedimiento de Aplicación General, por indemnización por Accidente del Trabajo, en contra de SUBUS CHILE S.A, empresa de giro de transportes de pasajeros, RUT 99.554.700-7, representada legalmente por don ANDRES FELIPE OCAMPO BORRERO, RUT 21.917.402-0, de profesión Ingeniero Industrial, ambos domiciliados en Avenida Recoleta N° 5203, comuna de Huechuraba, Región Metropolitana.
Fundamenta su demanda en que con fecha 19 de mayo de 2008, ingresó a prestar servicios de subordinación y dependencia para la empresa Subus Chile S.A, prestando servicios de chofer, con las obligaciones y derechos indicados en el respectivo contrato de trabajo el cual pasó a ser indefinido por anexo suscrito el 28 de noviembre de 2008. Señala que su remuneración bruta ascendía a $320.000 y se componía de sueldo base, gratificación legal a todo evento y bonos propios de la labor de chofer, los cuales fueron entregados por más de seis periodos consecutivos con motivo de la prestación de servicios.
Que le día 25 de febrero de 2009, alrededor de las 19:00 horas conducía el bus del recorrido 225, según instrucción dada por su empleador, funciones propias para las cuales estaba contratado, por Avenida Américo Vespucio en dirección al sur, cuando al llegar a la Rotonda Quilín, fue atacado por terceras personas que integraban una barra de fútbol, cuyas agresiones son reiteradas, previsibles y violentas, cada vez que hay partidos entre sus equipos y de los cuales el chofer no tiene medida de seguridad alguna para evitarlas o repelerlas.
Agrega que producto de esas agresiones, evitables de haber mediado la instalación que sí hay en otros buses se la casilla de seguridad de fibra de vidrio, sufrió golpes en la cabeza que acarrearon su discapacidad física. Añade que el ataque y los golpes con objetos contundentes fueron realizados por terceros, pero imputa consecuencia directa de esa desprotección a su empleador, quien previendo los ataques que se producen siempre en el recorrido que se le asignó ese día, no había instalado la caseta de seguridad.
Señala que necesario es preguntarse para determinar el nexo causal si se podría haber previsto y evitado las consecuencias dañosas del ataque a su persona y ello a su parecer, se resolvería afirmativamente, de lo contrario, no se estarían instalando las casetas de fibra de vidrio que tienen otros buses, salvo el que le tocó conducir a él. Añade que debido a la desprotección de la cabina y a la ausencia de medidas de seguridad que sí tienen otros buses, se le produjeron heridas contusas graves, quedando incapacitado auditivamente y con daño neurológico en un porcentaje indeterminado a la fecha, en relación directa y basal con la falta de cabina de seguridad, la cual impide el contacto directo del agresor con el chofer y el riesgo de lesiones.
Indica que debido a la gravedad de sus lesiones las cuales recibió en la cabeza, perdió el conocimiento, siendo trasladado al IST, en donde se constató, según informe médico que la lesión ahora lo tiene con una minusvalía permanente en su desplazamiento y capacidad auditiva. Que el hecho fue cubierto por los beneficios de la Ley N° 16.744 pero la determinación de incapacidad no es conocido, atendido que a la fecha no ha concluido su proceso de restablecimiento de salud.
Señala que a la fecha se encuentra privado de cualquier tipo de terapia y contención y el hecho de haber sido objeto de un ataque tan violento, plenamente evitable tal y como se evitan en los buses que sí tienen caseta de fibra de vidrio, lo tiene con un síndrome angustioso depresivo en desarrollo que acreditará.
Afirma que el daño físico y psicológico que sufrió ha sido constitutivo de un perjuicio de agrado, ya que las lesiones y secuelas le han privado de las diversas satisfacciones de orden social, mundano y deportivo que normalmente benefician a un hombre de su edad y condición, tales como caminar normalmente o escuchar los sonidos del entorno. El accidente dice, le ha significado la pérdida de todos los entretenimientos comunes y ordinarios de la vida, afectando incluso su salud mental, pues se avergüenza de tener que girar la cabeza para mantener una simple conversación cuando le hablan, siendo tratado muchas veces en forma despectiva. Luego le pregunta al tribunal ¿como sería su vida S.S si jamás pudiese mirar los ojos a su cónyuge cuando le dicen que lo aman, porque tiene que girarse para oír? Declarando luego que estas son algunas de las secuelas espirituales que debe aprender a sobrellevar dolorosamente.
En cuanto al Derecho indica 1° el incumplimiento de la obligación legal y contractual de seguridad establecida en el artículo 184 del Código del Trabajo por parte de la demandada, expresando que este accidente se debió a que la demandada infringió la obligación de seguridad que mantiene para con sus trabajadores impuesta por la citada disposición, citando textual el inciso primero y señalando luego que la obligación de otorgar seguridad en el trabajo, bajo todos los aspectos, es una de las manifestaciones concretas del deber de protección del empleador y su cabal cumplimiento es de una trascendencia superior a la de una simple obligación de una de las partes en un negocio jurídico, la que añade no queda entregada a la autonomía de la voluntad de las partes, ni menos aún a la decisión del empleador, pues su regulación se ampara en normas de orden público.
Luego se refiere a lo que se debe entender por EFICAZMENTE, la cual a su juicio apunta a un efecto de RESULTADO, esto es prevenir accidentes, pero además fundamentalmente debe considerársela referida a la magnitud de la responsabilidad y acuciosidad con que el empleador debe dar cumplimiento a su obligación de prevención y seguridad. Hace presente las normas que aluden a ella para luego concluir que siendo la obligación de protección estatuida en el inciso primero del artículo 184 del Código del Trabajo, una obligación de naturaleza del contrato, la que además emanan de la ley, ésta obliga al empleador, en conformidad a lo establecido en el artículo 1556 del Código Civil. Señala que para determinar los grados de culpa el artículo 1547 del Código Civil hace una clasificación tripartita, según el beneficio que reportan a las partes, la que por cierto es extensiva al contrato de trabajo, esto es, al intercambio de remuneraciones por servicios.
Añade que el contrato de trabajo además del aludido contenido patrimonial tiene un importante contenido personal en que se destacan básicamente el deber general de protección del empleador y los de lealtad y fidelidad que pesan sobre los trabajadores y el deber general de protección del empleador comprende el deber de seguridad que encierra una problemática adicional, los valores que tienden a preservar la obligación de seguridad, en forma directa e inmediata no son de índole patrimonial sino que son la propia vida, la integridad física y psíquica y la salud del trabajador.
En concordancia con lo anterior, indica que dado que la Ley N° 16.744 especialmente en su artículo 69 no determina el grado de culpa de que debe responder el empleador, la Excma. Corte Suprema en forma reiterada ha concluido que éste es el propio de la culpa levísima.
Que en este contexto en concordancia con lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo éste debe interpretarse en forma amplia, es decir el empleador debe adoptar TODAS las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores y que en la especie la demandada no tomó las medidas eficaces de protección ya que el accidente no se debió a la impericia del suscrito ni de no acatar el recorrido sino que de entregarle una máquina sin cabina de seguridad, a diferencia de otros buses que sí las tiene instaladas, señalando que la cabina pudo haber eliminado el peligro presente y concreto de ataque con las consecuencias nefastas para el actor.
Por lo que concluye que la obligación de seguridad analizada hace responsable a la demandada en sede contractual, cuando por su culpa levísima no ha dado cumplimiento al elemental y principalísimo deber de seguridad que le impone el artículo 184 del Código del Trabajo, lo que ha sucedido en la especie, teniendo como consecuencia el accidente laboral del que el actor fue víctima.
Agrega luego la norma constitucional atingente 19 N° 1 y N° 4, tratados internacionales y lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en causa rol N° 4141-03, en relación a la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Concepción rol N° 679-03.
Agrega en este acápite como 2° las otras infracciones a normas laborales y de seguridad social específicas cometida por la demandada, derivadas de la Ley N° 16.744, D.S N° 40, D.S N° 594, citando los artículos 3, 36, 37 inciso 1° señalando en este punto que la demandada no cumplió con su obligación legal de eliminar los factores de peligro en la maquinaria móvil toda vez que no le aplicó ninguna medida de protección al parabrisas, el cual cedió al más mínimo golpe externo; artículo 53 acápite 1° en lo que redundó en que la demandada no proporcionó los implementos de seguridad necesarios para las funciones que estaba desarrollando el actor, que hubieran impedido el ataque y lesiones en el cráneo, ni autorizó u ordenó el desvío ante la violencia del exterior.
Hace presente también la infracción a los artículos 66 de la Ley N° 16.744 y 210 del Código del Trabajo, en relación a los N° 1 y 2 del artículo 24 del D.S 54 de 1969; infracción a los artículos 66 y 68 de la Ley N° 16.744 en relación a los artículos 210 y 68 del Código del Trabajo y artículos 8, 14, 21 y siguientes del D.S N° 40 de 1969 e infracción al artículo 187 del Código del Trabajo y artículo 68 de la Ley N° 16.744.
En cuanto a la responsabilidad imputada siendo ésta de responsabilidad contractual y siendo responsable de la culpa levísima, su obligación es indemnizar al demandante por los daños causado por el incumplimiento, reclamando indemnización por daño moral señalando la diferencia perjudicial entre su condición antes de sufrir el siniestro, encontrándose sano física y psicológicamente y la condición en que ha quedado con posterioridad, lo que ha significado que deba utilizar auxilio para poder desempeñarse, fuertes dolores crónicos en sus piernas, soportar angustias y un estrés no recuperado, además de una serie de dolores psicosomáticos que debe soportar en relación a los perjuicios de sufrimiento y de agrado ya descritos.
Por lo que en definitiva pide que la demandada sea obligada a indemnizarlo por el accidente del trabajo sufrido el 25 de febrero de 2009, declarando que éste es imputable a la falta de medidas de seguridad de la empleadora condenándola a:
1.- Indemnización por daño moral por $200.000.000 o las cantidades inferiores o superiores que el tribunal determine.
2.- Pagar todos los gastos derivados de los tratamientos reparatorios e intervenciones quirúrgicas derivadas del accidente del trabajo, sean atenciones por prestaciones médicas o por prestaciones psiquiátricas y psicológicas.
3.- Pagadas con los reajustes e intereses que establecen los artículos 63 y 17 del Código del Trabajo o en subsidio con los reajustes e intereses que el tribunal determine, desde la fecha de la notificación de la demanda o contados desde que el tribunal estime pertinente.
4.- Costas de la causa.
SEGUNDO: Que la empresa demandada contesta la demanda y señala que la demanda debe rechazarse en todas sus partes. 1.- Niegan que haya existido una acción u omisión culpable o dolosa de su representada que haya provocado las lesiones causadas al Sr. Cáceres. 2.- Niegan que haya existido una omisión culpable de la demandada para evitar las lesiones sufridas por el actor. 3.- Niegan que la falta de una casilla de seguridad de fibra de vidrio en la cabina hubiese evitado las lesiones. 4.- Niega que las secuelas del actor impliquen una minusvalía permanente en su desplazamiento y capacidad auditiva y cognitiva, debe ser acreditado. 5.- Niegan que se encuentre privado de cualquier tipo de terapia y contención y que sufra un síndrome angustioso depresivo en desarrollo. 6.- Niegan que no se haya proporcionado al actor los implementos de protección de seguridad necesarios para las funciones que estaba desarrollando el actor y que hubieran impedido el ataque y lesiones. 7.- Niegan que el actor no estuviese capacitado para realizar sus labores de manera segura. Niegan que esta situación tenga relación con los hechos de autos. 8.- Niegan que no exista un comité paritario de la empresa y que éste no ejerza sus funciones. Niegan que esa situación tenga relación con los hechos materia de autos. 9.- Niegan que no exista un Departamento de Prevención de Riesgos en la empresa y que éste no ejerza sus funciones. Niegan que esa situación tenga relación con los hechos materia de autos. 10.- Niegan que Subus Chile S.A tenga responsabilidad en los hechos materia de autos y que el actor sea acreedor del derecho de indemnización por daño moral.
Sostienen que no tiene responsabilidad en los hechos porque éstos se debieron, tal como lo reconoce la demandada, al actuar de terceros totalmente ajenos a la empresa. Señalan que de acuerdo a lo declarado por el Sr. Cáceres al personal de la empresa, la situación se vio agravada porque los pasajeros que viajaban al interior del bus intentaron impedir que la turba se subiera al bus generándose una crisis de pánico.
Indican que la agresión ocurrió en la vía pública (lugar que debe ser custodiado por Carabineros de Chile) y a más de 4 kilómetros del estadio más cercano, que aquella habría acontecido aproximadamente una hora y treinta minutos antes del partido programado para ese día en el estadio Monumental y que el recorrido del actor no se dirigía hacia dicho estadio y que además en ese sector existe una estación del metro de Santiago, medio de transporte que lleva directamente al estadio en cuestión.
Agregan que no sólo los hechos sucedieron a la hora de término de la jornada laboral de los chilenos, sino que ninguno de los partidos de fútbol programados para ese día eran de alta convocatoria declarada por la Intendencia de Santiago y que por ello amerita resguardos especiales a la población. Por lo que no resulta razonable imputar responsabilidad a la demandada por los hechos dolosos e intencionales cometidos por terceros ya que aquellos escapan absolutamente al actuar del empleador. Agregan que aún cuando hubiese existido la señalada casilla de seguridad ello tampoco constituye causa de imputación de responsabilidad a su representada puesto que lo más probable es que ello tampoco hubiere evitado la agresión. Luego hace presente una sentencia de la Corte Suprema sobre el punto de 28 de junio de 2006 Ingreso N° 5381-2004; 15 de noviembre de 1999 Fallos del mes 492, 2600.
Afirma que no existe relación de causalidad entre la presunta negligencia del empleador y las lesiones del actor, citando el artículo 69 del la Ley N° 16.744, señala que es el actor, conforme al derecho común, quien debe acreditar la existencia de los elementos propios de la responsabilidad civil general. En este contexto señala, las lesiones del actor no han tenido por causa la inexistencia de una protección de fibra de vidrio en la cabina sino en el actuar violento de terceros y aún así, de haber existido la protección alegada, el hecho delictual materia de autos no se habría producido, lo que denota la falta de causalidad respecto de la omisión imputada. Agregan que tampoco era previsible que se produjeren incidentes en el sector de la Rotonda Quilín el día y hora señalado en la demanda.
En cuanto a la protección de fibra de vidrio, cuya omisión, alega la demandante es constituyente de responsabilidad de la parte demandada, señala que los buses fueron especialmente fabricados de acuerdo a los requerimientos solicitados por la autoridad al momento de efectuar la licitación, diseño que buscó resguardar la seguridad de los pasajeros, operadores y eficiencia del servicio.
Agrega que las especificaciones técnicas no contemplaron ( ni se encuentran en los requerimientos de la autoridad) la existencia de protecciones de fibra de vidrio en las cabinas de los buses, con posterioridad la demandada inició un plan piloto de colocación de protecciones de fibra de vidrio al interior de las cabinas ( sin autorización del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones) protecciones que son meramente disuasivas, pero que en ningún caso han sido diseñadas para resistir acciones violentas de terceros, es más por razones de seguridad y confort de los propios operadores estas protecciones no aíslan totalmente al operador de los pasajeros, diseño señalan en el que participó activamente el IST.
Agrega entonces que el material elegido, fibra de vidrio, es menos resistente que otros materiales y por cierto no se encuentra diseñado para recibir golpes violentos, pero es el que mejor cumple la función de, una parte, separar (al menos parcialmente) al operador de los pasajeros y, por otra, ser funcional de manera tal que evite reflejos que afecten a la conducción de los operadores. Indica que la protección no aísla completamente al operador por una cuestión de ventilación, visibilidad y seguridad ya que aislar al operador completamente lo pone en riesgo en caso de accidente frontal o incendio.
Agrega que la demandada no puede cambiar recorridos que le son adjudicados bajo ninguna circunstancia y que corresponde a la autoridad pública tomar las medidas para resguardar la seguridad de quienes circulan por la vía pública. Luego analiza el fallo ya citado de la Corte Suprema.
En cuanto a los perjuicios, cuestionan la gravedad, incapacidad y secuelas de las lesiones reclamadas, en cuanto al monto solicitado hacen presente que la indemnización no puede ser nunca fuente de lucro u enriquecimiento sino una estricta reparación, de los perjuicios causados. Hace presente además que el daño moral debe ser probado por quien la alega, es decir la demandante y que en todo caso el monto solicitado excede con creces las indemnizaciones otorgadas en los mismos casos por los tribunales de justicia.
En cuanto a los gastos médicos son de cargo de la Mutualidad correspondiente, en este caso el IST lugar donde el actor se ha atendido.
En cuanto a los reajustes e intereses solicitados lo estima improcedente dado que las disposiciones citadas no dicen relación con la materia discutida y sólo son aplicables en los casos que el artículo 173 indica y en cuanto a los reajustes debe rechazarse ya que no procede en materia de indemnizaciones por accidentes del trabajo y no hay convención alguna que la legitime.
Por lo que solicita se rechace en todas sus partes la demanda interpuesta o en subsidio condenando al pago de las sumas que en derecho correspondan, reduciendo los montos demandados con costas.
TERCERO: Que verificada la audiencia preparatoria con la presencia de ambas partes junto a sus apoderados se fijaron como:
Hechos no controvertidos:

1.- Efectividad que el actor alrededor de las 19:00 horas del día 25 de febrero de 2009, cuando conducía bus de recorrido N° 225, ejerciendo las funciones para la cual había sido contratado, fue atacado por una turba de desconocidos que subieron por la fuerza al vehículo al llegar a la rotonda Quilín.

2.- Que el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada el día 19 de mayo de 2008, quien realizaba funciones de chofer y cuya remuneración ascendía a la suma de $320.00.-

3.- Efectividad que el bus conducido por el demandante, no cuenta con cabina de seguridad.

Hechos a probar:

1.- Efectividad que la empresa demandada tomó las medidas de seguridad necesarias para evitar el accidente ocurrido el 25 de febrero de 2009, tales como mecanismo de capacitación efectuados al demandante y elementos de seguridad proporcionados a éste.
2.- Perjuicios sufridos por el actor a raíz del accidente, naturaleza y monto de los mismos.
3.- Causas que produjeron el accidente sufrido por el actor.
4.- Efectividad que los hechos de los acaecidos el día 25 de febrero de 2009 son imputables a la demandada.

CUARTO: Que en la audiencia de juicio se incorporó la prueba ofrecida consistente en:
DEMANDANTE:
DOCUMENTAL Copia de un documento signado con el nombre de Dato de atención médica de urgencia del Instituto de Seguridad del Trabajador, sin firma, donde se consigna lo ocurrido el 25 de febrero de 2009, cuya emisión es del 23 de noviembre de 2009. Documento respecto del cual la demandada objetó por falta de integridad y autenticidad de la misma pues no consta de quien emana, objeción respecto de la cual el tribunal lo tuvo presente sin perjuicio de su valor probatorio como se señalará más adelante.
TESTIMONIAL:
1.- SAMUEL ALEJANDRO GONZALEZ GONZALEZ: Señala que conoce al actor hace un año y medio, lo conoce como Cáceres porque han tenido roces en el patio como colegas, son compañeros de trabajo. Sabe que tuvo un accidente en la rotonda Quilín por unos barristas era el partido de Santiago Morning y Colo Colo, 25 de febrero del año 2006 no recuerda. En la Rotonda, en la intersección se encontró con barristas y le apedrearon la máquina y recibió golpes al interior del bus. Ese día lo llamó un colega, ese día también estaba trabajando (testigo) en otra variante 216, el actor en una 225, y le pregunta si estaba en esa variante y le comunica que el Sr. Cáceres lo habían agredido por una turba de hinchas, califica de complicado el sector, por los estadios ya que está el Estadio Colo Colo porque la salida del sector es conflictivo, los barristas quieren andar gratis, insulta, hacen desmanes. En cuanto a la pregunta si sabe si se le informó al empleador respecto del sector complicado y del partido, están llanos a avisarle de los percances a COF (Centro de Operaciones de Subus), el actor le avisó a COF, aviso que se hizo antes de ocurrido los hechos, porque él avisó que había un partido de alta convocatoria de público, la respuesta es la que le dan a todos seguir las indicaciones no salirse de la ruta y prestar servicio. El accidente fue entre las 18:00 a 19:00 horas después del partido. A la pregunta acerca de las medidas de seguridad de los vehículos en ese tiempo no tenían la seguridad que se merecen cree que ahora le están poniendo cabina a los buses. Cree que es una cabina de fibra de vidrio un encajonado que se pone a los conductores, cabina que no tenía el bus del actor, la flota del bus no tiene implementación de cabina. Se comentaba que estuvo un par de horas sin atención médica, sabe que quedó con cortes en los pómulos, brazos, le afectó el oído. Cree que en ese periodo hay gente que lo ayudó.
Como sabe lo que dice a través de un colega que estaba detrás del actor y de hecho él tuvo que desviarse sin consultarle al COF para evitar la turba de manifestantes.
Demandada pregunta: Señala que ese día jugaba Santiago Morning con Colo Colo , en el Estadio Monumental ubicado en Departamental con Américo Vespucio, turba al final del partido 18:00 o 19:00, Quilín con Vespucio, Cáceres iba conduciendo hacia el Sur, desde la Rotonda Quilín hacia el sur, Departamental está antes de Quilín desde poniente a oriente, la 225 pasa por la Rotonda Quilín hacia el sur y Departamental está a unas pocas cuadras a la diagonal unas pocas cuadras cuatro. El recorrido no pasa por el Estadio, pasa por la Rotonda Quilín a cuatro o cinco cuadras. Señala que se estaban comunicándose todos los 225 con el COF, y le consta que el Sr. Cáceres hizo el llamado y que el llamó como a las 5 y media a 6, porque ya habían disturbios y ya se habían hecho llamados antes, otro colega.
Tribunal pregunta: están siempre en contacto con el COF, porque cada evento que se produzca en la ruta es necesario avisarles, ya que es el único que faculta a cambiar la ruta y en este caso no lo hizo, el COF es parte de la empresa.
2.- MANUEL PACHECO AGUAYO: señala conocer al actor lo conoce como Cáceres, son compañeros de trabajo como hace un año. Señala que él tuvo un accidente de tránsito un atentado que ocurrió el 25 de febrero de 2009. El venía sentado atrás de la micro en la variante 225, como a las 6 y media porque justamente él venía del Estadio, jugaba Santiago Morning con Colo Colo, venían de norte a sur por la caletera de A. Vespucio y él en la Rotonda Quilín hay un paradero de la variante paró y los pasajeros trancaron la puerta para que los barristas no subieran y los barristas tiraron piedras, recibió banderazos, una piedra le dio en el costado derecho de la cara, quedó inconciente, incluso él (testigo) llamó por radio al COF y nunca contestó, se supone que la radio son para emergencias y no contestó. Luego del piedrazo un caballero llamó a una ambulancia del SAMU, 131 pasó como dos horas. En relación al partido era uno de alto riesgo y la empresa siempre sabe de los partidos de alto riesgo cuando juega Colo Colo, la variante 225 y la 212 y 224 sufre las agresiones de los barristas, pero la empresa incluso le pone buses a los barristas la que se llama 210 corta C , si los trabajadores se niegan le dicen que firmó un contrato y tienen que ir igual. La mayoría de los colegas le dijeron al Jefe de Patio el actor le dijo que juega Colo Colo y el Jefe le dijo si no le gusta la puerta es ancha. El bus no tiene medidas de seguridad, no tienen cámara, no tienen nada. Después del accidente a las B9 le pusieron cabinas de un plástico de un milímetro de grueso que igual no protegen se ponen al lado derecho del conductor pero igual es de doble filo porque no tienen mayor visibilidad, protegen una piedra pero pueden atropellar. Dice que esperó hasta que llegó la ambulancia y que luego se subió a otra máquina y le contó al colega. No llegó nadie a prestar colaboración de parte de la empresa. Habla de COF señalando que se comunican por radio, oída por el conductor y todo el público puede ser oído por otros conductores a él le pasó. El COF presta coordinación, horarios de salida, con facultades para alterar la ruta, no alteraron la ruta en este caso.
Demandada pregunta: la empresa puede alterar las rutas sin la autorización del Ministerio de Transportes lo sabe porque a él le pasó y le buscaron variantes para la ruta de San José de La Estrella, había un taco de media hora, estaban construyendo el metro y le indicaron por donde irse. Señala que el día de los hechos se iba para su casa y tomó esta micro en Larraín, conducida por el actor, señala que la variante 225 no es peligrosa salvo cuando hay partidos. El Estadio está en Departamental entre Américo Vespucio y Vicuña Mackenna, el testigo sabía que había partido, el partido era como a las 20:00 horas y la agresión fue entre las 6 y media o 7 de la tarde, fue antes del partido porque los barristas estaban esperando micro para ir al estadio, la Rotonda Quilín está como a 10 minutos del Estadio, la 225 llega hasta Departamental con Américo Vespucio, y el Estadio está entre Américo Vespucio y Vicuña Mackenna, en Ezequiel Fernández y los barristas se bajan en Departamental y caminan por medio de la calle hasta llegar al Estadio.
A la pregunta si tiene demandada a la empresa señala que sí porque por el accidente que tuvo, el 4 de enero de 2009, originó que la empresa empezara a poner cabinas de seguridad a los buses, señala que la demanda sigue vigente y señala que le tiraron una piedra de fuera del bus, que le llegó a su cerebro. Agrega que el 28 de febrero empezaron a poner las cabinas de protección, las que no son herméticas, tienen una accesibilidad frontal que las hace vulnerable, son de acrílico y los vidrios de los buses son común y corriente sin lámina de protección, como lo dice el libro interno que sale en Subus, no recuerda donde lo leyó. Los buses cuentan con revisión técnica al día. Señala que hay buses antiguos y nuevos, el que conducía el actor era un B7 nuevo, carrocería Marco Polo o Volvo. Los vidrios no son como los de la casa, la diferencia es que son más gruesos resisten un cabezazo no un piedrazo, el del parabrisas es más complicado que el lateral, porque es más grande se astilla más rápido y no es laminado. En el caso de autos la piedra ingresó por el costado. Señala que él iba sentado atrás en la cola. El bus iba lleno, habían personas de pie en el pasillo del bus (paraguayo) y vio el momento de la agresión, y vio cuando le pegaron los banderazos, en cuanto a los barristas no vio la cantidad, porque la visión era las cabezas y la parte frontal del bus, no sabe si la Intendencia Metropolitana declaró el partido de alto riesgo, pero para ellos (operadores) y la empresa lo sabe, que los partidos de Colo Colo son de alto riesgo.
Tribunal pregunta: él vio cuando entró la puerta fue por el lado derecho, la puerta cerrada la gente no quería que los barristas subieran, la piedra rompió los vidrios de las puertas, ahí se subieron y como quedó inconciente le empezaron a pegar banderazos, no hubieron más heridos, cuando el vidrio se rompe se transforman en cuadritos, no se astillan.
DEMANDADA
DOCUMENTAL: 1.- Original de cartilla de riesgo de conductor de bus firmada por el demandante, de fecha 19 de mayo de 2008. 2.- Declaración de accidente/incidente del trabajo de fecha 25 de febrero de 2009, firmado por el actor.
TESTIMONIAL:
1.- LORENA ANDREA CONTRERAS HEVIA: Señala que conoce al actor, porque trabajaba en Subus y como trabaja en el Área de Prevención de Riesgos le tocó dar recomendaciones o hacer trámites por accidentes. Respecto a lo hechos entiende que hay una demanda por un asalto ocurrido en febrero, 25, de este año, indica que el trabajador declaró que lo atacó un grupo de personas, que los pasajeros no querían que ingresara la turba al bus y por ello lo agredieron. El trabajador hizo una Diat en la empresa a fin que empezara a correr el seguro. La declaración dice que el accidente fue como a las 19:00 horas. No era un partido de alto riesgo identificado en el que se toman las medidas adicionales, Colo Colo la U y la Católica en algunos casos y habían más partidos en esa fecha. El recorrido del actor es por Vespucio Quilín donde fue el lugar de los acontecimientos que no pasa cerca de ningún estadio, a lo menos en la cercanía en que detalla en su declaración Rotonda, en el resto del recorrido no pasa por ningún estadio. El bus del actor es un bus nuevo, que establece las licitaciones marca Volvo y los vidrios que tienen son los panorámicos, impacto no astillables, los laterales son aquellos se desintegran inmediatamente a fin que el trabajador pueda abandonar la máquina rápidamente utilizados como vías de escape, los panorámicos son los frontales inastillables y los laterales se desintegran rápidamente, los últimos son más caros que los panorámicos, en caso de incendio, colisiones. Los buses de la flota hay los que tienen cabina pero es un porcentaje que fueron construidos y diseñados para entregar en los casos de partidos predecibles para alto riesgo diseñados y para disminuir riesgos de asalto, diseñados para lugares geográficos conflictivos sobre todo en la noche o para partidos de alto riesgo. AL momento del accidente no estaban pero estaban en proceso de evaluación con el organismo administrador y estaban trabajando con un doctor experto en ergonometría para aquello, el material es como poliuretano, cabina que no está totalmente aislada porque en caso de emergencia no podría salir, la cabina está diseñada para disminuir golpe directo o asalto pero no para golpes de una turba y no fue totalmente aislada ya que se evaluó en base a parámetros como visibilidad o confinamiento. La ruta del actor no está como ruta conflictiva, no tenían incidente registrado hasta esa fecha. No era previsible para la empresa el accidente del Sr. Cáceres ya que no estaba considerado como conflictivo, estadísticamente no tenían antecedentes de agresión ya que no estaba a dos tres cuadras de un estadio y se carecían de elementos externos que no manejan. No tuvieron conocimiento de lo que pasó ese día, nadie llamó, no pueden modificar recorridos. No mencionó en la declaración que barristas eran.
Demandante pregunta: es Jefe del Departamento de Prevención de Riesgos, no trabaja en el COF, en cuanto a la tasa de accidentabilidad, adicional más básica, es de un 0,2 %, por acciones de terceros la recurrencia en lugares conflictivos es una vez al mes, recibiendo una declaración, sin lesiones en la mayoría de los casos. El COF sus funciones coordinan y dirigen y monitorean la flota por GPS, los recorridos están establecidos, por lo que es poco probable que el COF modifique la ruta, el trabajador no contaba con la cabina al momento del accidente, el proyecto existía de antes del accidente y estaba en evaluaciones midiendo luz, ergonomía, ventilación y a partir de junio empezó la implementación del proyecto una vez que lo validó la autoridad competente. Están en conocimiento, por el área de prevención, de todos los partidos de alto o bajo riesgo, y están atentos a lo que pueda pasar, fue calificado de bajo riesgo, la calificación la determina en base al organismo administrador que validan toda su accidentabilidad, ellos le orientan en base a la ley de seguro obligatorio, no son parte de la compañía pero administran el seguro por lo que le entregan las medidas a tomar. Los trabajadores se comunican con el COF a través de radio comunicación inmediata y respuesta inmediata.
Tribunal pregunta: El COF es una unidad administrativa de la empresa distinta al área de prevención de riesgo, cuyo objetivo es monitorear los buses en ruta y recibir llamadas en caso de dificultad en las rutas, desconoce si alguna vez ha autorizado cambio de ruta. Ante preguntas con ejemplos responde: celebración Chile al Mundial, en ese caso se hacen reuniones previas con el Ministerio de Transporte, se planifica con anterioridad con todos los operadores y dan las instrucciones, ante el caso de un incendio por ejemplo no sabe queda a criterio, cuando no hay rutas alternativas por parte del Ministerio de Transporte piden medidas adicionales con la Intendencia o Carabineros y hasta hoy no han llegado, cuentan también con asistencia en ruta para casos puntuales. Aclara que el organismo administrador es el IST.
2.- JAIRO MATEUS VARGAS: Trabaja para Subus, Jefe de Operaciones, encargado que toda la parte de Operaciones se lleve a cabo en lo relativo al cumplimiento de los servicios con el contrato que tienen con Transantiago, tienen comunicación constante con el COF ya que ellos le dan información en la vía, en la ruta. Conoce al actor es su Jefe Directo, tuvo conocimiento de lo que ocurrió el 25 de febrero ya que le comunicaron directamente, le informaron, los Coordinadores que fue agredido por una gran cantidad de personas cuando iba realizando un servicio, pasadas las 19:00 horas, en el servicio 225 por Vespucio por la altura de Quilín, agrega a la pregunta que luego el recorrido sigue por Vespucio hacia el sur a La Florida. En cuanto al recorrido no es conflictivo, es normal, sobre todo en ese sector donde fue agredido el Sr. Cáceres. Indica que le entregan una programación de servicios al igual que la programación de conductores, en base a turnos rotativos y de servicios también rotativos, en aquellas no se contemplan eventos especiales que puedan afectar los recorridos, si suceden algunas eventualidades o puntos específicos toman conocimiento y esperan las instrucciones directas de Transantiago emitidas de parte del COF en la cual le dicen que pueden modificar recorridos. Agrega que, el COF es el centro de operaciones y hace la comunicación directa con los conductores hacia los buses y con Transantiago, cuando hay eventos por disturbios el Transantiago se comunica con el COF y lo derivan a ellos, Transantiago es externo estatal, depende del Ministerio de Transporte. Para ese día no había contemplado eventos masivos, operación normal sin modificación de recorridos, indica que a la hora del accidente fue a las 19:00 horas estaba claro. El actor manejaba un bus V7 articulado nuevo Marco Polo carrocería y Volvo marca, en cuanto a los vidrios los solicitados y estipulados en una homologación para este tipo de bus, laterales fácilmente se desmoronan y los panorámicos con mayor resistencia para cualquier tipo de golpe, importancia para un choque mayor seguridad los panorámicos para el conductor para el chofer en caso de choque frontal, se capacita a los conductores por unos capacitadotes específicos que se las dictan. Señala que la empresa no puede modificar las rutas a su arbitrio sólo con instrucción de Transantiago, dependiendo del imprevisto, por ejemplo taco, Carabineros hace desvío, en una manifestación por ejemplo se los reporta Transantiago les informa para hacer los desvíos, los buses tienen radio y se comunican ambos ( COF- conductor), el día de los hechos estaba trabajando no se recibió llamado ni había aviso de algún evento para modificar los recorridos. El día del accidente no hay buses con cabinas, luego se instalaron algunas cabinas, hechos con un material pero para aislar no totalmente al conductor en base al IST para evitar que asalten a los conductores. Al bus no se le hizo reparación alguna, no se rompió vidrio nada, de Mantenimiento le informan y no le informaron nada. En cuanto a los hechos de acuerdo a lo que le relataron el Sr. Cáceres iba por el punto Quilín, se subieron muchos personas a la fuerza cuando de un momento a otro recibió un golpe, cuando COF reporta a Coordinación ésta le informa a él (testigo)lo que pasa.
Demandante pregunta: El COF depende del Gerente de Operaciones, puede modificar el recorrido cuando sea avisado por Transantiago, eventualidad disturbios, accidentes y entonces le informan al COF para que le transmita a los choferes. El operador tiene contacto con el COF por radio y le puede indicar alguna eventualidad y pueden modificar el recorrido siempre y cuando lo autorice Transantiago, comunicación directa por teléfono y correo electrónico, el COF toma la decisión. Respecto a la programación semanalmente entrega el Departamento de Planeación, servicios, horarios y turnos de los conductores lo cual es entregado a los conductores. Ese día habían partidos pero no eran trascendental el partido por lo que no hubo modificaciones, los partidos son calificados por Transantiago a través de la Intendencia y se la informan. Facultad con el Gerente para desvincular a una persona. En cuanto a los vidrios panorámicos son más seguros más resistente que los laterales, porque cuando un vidrio lateral recibe un impacto de piedra se desmorona el vidrio los panorámicos se “chitea” no se desmorona.
Tribunal pregunta: No recibieron llamados por parte del actor no llamó al COF, sólo recibieron llamados del evento. Si el COF recibe un llamado por ejemplo al conductor de más adelante lo están asaltando y hay mucha gente, el COF le dice que desvíe e inmediatamente informan a Transantiago de la situación, avalando lo que está sucediendo y avalando por Carabineros.
OFICIOS SOLICITADOS: Se da lectura al Oficio solicitado emanado del Instituto de Seguridad del Trabajo respecto del trabajador demandante.
QUINTO: Que ponderada la prueba de conformidad a los principios de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicamente afianzados, esta sentenciadora tiene por acreditado los siguientes hechos:
Que el día 25 de febrero de 2009 el actor conducía un bus V7 nuevo, carrocería Marco Polo, Volvo, con la revisión técnica al día, sin cabina de protección, por la variante 225, desplazándose por Américo Vespucio para luego tomar el sur por la comuna de La Florida, se detuvo en el paradero de la Rotonda Quilín cerca de las 19:00 horas, abrió las puertas de vehículo ( a lo mejor venían abiertas) a fin se subieran pasajeros entre los que se encontraban un grupo de barristas, que se dirigían al Estadio Monumental a ver el partido Colo Colo Santiago Morning ubicado como a 10 minutos del punto, partido respecto del cual la Intendencia Metropolitana no calificó de alto riesgo, momentos en los cuales los pasajeros del interior del bus impidieron el acceso de aquellos lo que derivó en la ilegítima reacción de éstos contra el demandante a quién lesionaron con golpes y pedrada que lo dejó inconsciente. Posterior a aquello se produjo una comunicación con la Central o COF informando de la situación, siendo trasladado por el SAMU al IST, donde en primera instancia le diagnosticaron lesiones de mediana gravedad, sin que a la fecha dicho organismo califique su incapacidad dado que el demandante se encuentra en fase de evolución y rehabilitación por las lesiones sufridas, consistentes en TEC cerrado; contusión mandibular izquierda; hipoacusia mantenida, uso de audífono O.I; síndrome vertiginoso, hipoexitabilidad vestibular izquierda en evolución .
Que las afirmaciones recientemente arribadas se encuentran refrendadas con lo siguiente:
1.- Que no se encuentra discutido por las partes que el día 25 de febrero de 2009 alrededor de las 19:00 horas, el actor, quien conducía un bus del recorrido N° 225, fue atacado por una turba de desconocidos que subieron por la fuerza al vehículo al llegar a la rotonda Quilín. Que dicho bus no cuenta con cabina de seguridad. Lo anterior, como se consignó en el motivo tercero del presente fallo, fue establecido como un hecho no controvertido en la presente causa.
2.- Las lesiones constan del Dato de Atención Médica de Urgencia del IST fechado el 23 de noviembre de 2009, que da cuenta de las hipótesis diagnósticas de 25 de febrero de 2009 y del Informe Médico emanado del citado Organismo de 10 de diciembre de igual año.
3.- En cuanto al vehículo manejado, todos los testigos son contestes en señalar que el bus que manejó la parte se trata de uno nuevo, de los V7, Volvo, con revisión técnica al día.
4.- En cuanto al desplazamiento y distancia del recorrido con el Estadio Monumental, se encuentra asentada con las declaraciones de los testigos de la demandante así lo afirma el Sr. González al señalar que “el Estadio Monumental ubicado en Departamental con Américo Vespucio….” “…Cáceres iba conduciendo hacia el Sur, desde la Rotonda Quilín hacia el sur, Departamental está antes de Quilín desde poniente a oriente, la 225 pasa por la Rotonda Quilín hacia el sur y Departamental está a unas pocas cuadras a la diagonal unas pocas cuadras cuatro. El recorrido no pasa por el Estadio, pasa por la Rotonda Quilín a cuatro o cinco cuadras. Refrendado con lo declarado por el Sr. Pacheco quien indica que:”…. El Estadio está en Departamental entre Américo Vespucio y Vicuña Mackenna, el testigo sabía que había partido, el partido era como a las 20:00 horas y la agresión fue entre las 6 y media o 7 de la tarde, fue antes del partido porque los barristas estaban esperando micro para ir al estadio, la Rotonda Quilín está como a 10 minutos del Estadio, la 225 llega hasta Departamental con Américo Vespucio, y el Estadio está entre Américo Vespucio y Vicuña Mackenna, en Ezequiel Fernández y los barristas se bajan en Departamental y caminan por medio de la calle hasta llegar al Estadio y confirmado por el Sr. Mateus, al señalar que el actor …..” fue agredido por una gran cantidad de personas cuando iba realizando un servicio, pasadas las 19:00 horas, en el servicio 225 por Vespucio por la altura de Quilín, agrega a la pregunta que luego el recorrido sigue por Vespucio hacia el sur a La Florida.
5.- En cuanto a la apertura de las puertas, la presente afirmación se concluye por oposición de los dichos que al respecto manifestó el Sr. Pacheco con lo que declaró el Sr. Mateus, el primero señala, al ser consultado sobre el punto que:”… vio cuando entró la piedra, fue por el lado derecho, la puerta cerrada la gente no quería que los barristas subieran, la piedra rompió los vidrios de la puertas, ahí se subieron y como quedó inconsciente le empezaron a pegar banderazos, no hubieron más heridos, cuando el vidrio se rompe se transforman en cuadritos, no se astillan”. Lo que se contrapone con lo expresado por el segundo quien al ser consultado responde: …” Al bus no se le hizo reparación alguna, no se rompió vidrio nada, de Mantenimiento le informan y no le informaron nada…”. Ante la evidente contradicción sólo queda resolver el problema a través de la siguiente pregunta: ¿es posible que la piedra lanzada al actor y que rompió los vidrios frontales no hubiera herido, cualquiera de los dos elementos, a algún otro pasajero? La respuesta no se resuelve siquiera señalando que aquellos eran capsulables de fácil destrucción, la respuesta lógica es afirmar que las puertas estaban abiertas ya que ninguna reparación se hizo a aquellas, conclusión que se reafirma además con la posición en que este testigo se encontraba al momento de los hechos: iba sentado atrás, “en la cola” en un bus lleno, “paraguayo”, es decir con personas que estaban de pie, donde la visión según sus propios dichos fue “no vi la cantidad de barristas, porque la visión eran las cabezas y la parte frontal del bus”, por lo que mal puede sostenerse lo que afirma.
6.- En cuanto a la definición de partido. No existe prueba en contrario que desmienta lo aseverado por la demandada, en términos objetivos, de que el partido jugado ese día entre Colo Colo y Santiago Morning no fue declarado de alto riesgo, sin perjuicio de la percepción de los testigos de la demandante, cuyas connotaciones se verán más adelante.
7.- En cuanto a que los pasajeros impidieron que se subieran los barristas, se avala con lo informado por el actor en su declaración de accidente.
8.- En cuanto a la comunicación al COF. No se allegó prueba alguna al proceso que permita aseverar que se llamó a la Central, antes de que los disturbios comenzaran. En efecto, la demandada afirma que nadie llamó, que sólo se enteraron cuando la agresión ya se había producido. La demandante por su parte a través del Sr. González afirma categóricamente que ese día él escuchó como el Sr. Cáceres se comunicaba por radio con el COF haciendo presente los problemas en la ruta, ya que la turba estaba después del partido 18:00 o 19:00 horas, llamado que realizó como a las 5 y media a 6 de la tarde, llamado que efectuaron además otros operadores de la variante 225, sin embargo el Sr. Pacheco afirma que fue él, el que llamó al COF, una vez ocurridos los hechos y no le respondieron, alguno de ellos se confundió entonces en sus declaraciones. Sin entrar a calificar las omisiones de horas, pues a la fecha ha transcurrido casi un año de ocurridos los hechos, no es menos cierto que afirmar que el actor llamó es diferente a señalar que el que llamó fue el Sr. Pacheco. Con los antecedentes aportados en la causa no se acreditó la primitiva llamada que pudiere confirmar categóricamente que el COF no cambió la ruta y a qué hora se produjo la llamada posterior, por lo que lo señalado por el Sr. Pacheco respecto a que no se prestó la asistencia debida y que el actor esperó cerca de dos horas no se acreditó.
9.- Que los hechos ocurrieron antes de verificarse el partido Colo Colo Santiago Morning, lo declara el testigo de la demandante, quien además ha afirmado que se encontraba en el bus en ese momento.
SEXTO: Que asentado lo anterior, surge como normativa legal aplicable lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo, norma de cuyo literal se desprende que la obligación de diligencia y cuidado que la ley impone al empleador en la especie, es de mayor entidad que la comúnmente exigida en los contratos bilaterales, pues no sólo es de cargo de aquel tomar todas las medidas de seguridad necesarias para proteger la vida y salud de sus trabajadores, sino que, además, debe hacerlo eficazmente.
En consecuencia, atendido lo dispuesto en el ya citado artículo 184 del Código del Trabajo, correspondió a la empresa demandada acreditar que efectivamente tomó todas las medidas de seguridad que la naturaleza de las faenas ameritaba, para proteger eficazmente la vida y salud del actor, en los términos y modalidades a que legalmente estaba obligado.
Que corresponde entonces determinar qué medidas eficaces el empleador tomó para dar cumplimiento a este propósito y al respecto se suscitaron tres cuestiones que es necesario analizar a la luz de las medidas eficaces, los vidrios, el recorrido y su peligrosidad y la cabina elemento de seguridad que la demandante apunta como central en su teoría del caso, a efectos de determinar la previsibilidad del accidente del actor y la forma en que, ya previsto el riesgo, debió haberse evitado por parte de la empleadora.
a)En cuanto a los vidrios: Que existe coincidencia en señalar que los vidrios frontales son distintos a los laterales, los primeros o denominados panorámicos, don Manuel los califica como complicados porque se astillan más rápido y no es laminado a diferencia de lo expresado por doña Lorena y don Jairo que señalan que los delanteros son inastillables. En cuanto a los laterales todos coinciden en que al recibir un impacto éstos se cuadriculan o bien se encapsulan, se desmoronan fácilmente, explican los testigos de la demandada a fin que el conductor en caso de emergencia, incendio, colisión, puedan salir por aquellos de manera rápida.
Que tomando en consideración que el bus en cuestión contaba con la revisión Técnica al día, así señalado por los comparecientes , entiende esta sentenciadora que aquellos, laterales y panorámicos cumplen a lo menos a la fecha de la Revisión Técnica, con las exigencias que la autoridad administrativa fija en cuanto a las condiciones de los parabrisas y vidrio destinados al transporte público, cumpliendo con ello las exigencias contempladas en la Resolución Exenta N° 2.168 de 26 de diciembre del año 2000. Las opiniones hechas entonces por el declarante Pacheco, no pasan a ser más que apreciaciones sin fundamento técnico que objetivamente las avale.
b) En cuanto al recorrido y su peligrosidad. Que de acuerdo a la prueba rendida, se tiene que el actor el día 25 de febrero de 2009, tomó el recorrido de la variante 225, recorrido calificado por la empleadora de “tranquilo, no conflictivo, pacífico”, sin embargo, el Sr. González lo califica de “complicado el sector, es conflictivo, los barristas quieren andar gratis, insultan, hacen desmanes”, sin embargo el Sr. Pacheco a la pregunta responde que “la variante 225 no es peligrosa salvo cuando hay partidos”. Por su parte doña Lorena señala “que la ruta del actor no está calificada como conflictiva, no tenían incidentes registrados hasta esa fecha. No era previsible para la empresa el accidente del Sr. Cáceres ya que no estaba considerado como conflictivo”, corroborado con el testimonio del Sr. Mateus que lo califica de “no es conflictivo es normal, sobre todo en ese sector en que fue agredido el Sr. Cáceres..”
Entonces se concluye que el recorrido en sí no es conflictivo. En cuanto al partido, nadie discute que ese día jugaba Colo Colo con Santiago Morning, según las declaraciones de los testigos de la demandante el empleador estaba en conocimiento de aquello como señala el Sr. González, pues el actor habría avisado con anterioridad que había un partido de alta convocatoria de público y la empleadora ordenó “seguir en la ruta” y el Sr. Pacheco agrega que “la mayoría de los colegas le dijeron al Jefe de Patio, el actor le dijo que juega Colo Colo y el Jefe le dijo si no le gusta la puerta es ancha”, anteriormente había señalado que “ el partido era uno de alto riesgo y la empresa siempre sabe de los partidos de alto riesgo cuando juega Colo Colo, la variante 225, la 212 y 224 sufre las agresiones de los barristas, pero la empresa le pone incluso buses a los barristas la que se llama la 210 corta C, si los trabajadores se niegan tienen que ir igual”
Que tal como se asentó en el número 6.- del considerando Quinto del presente fallo el partido que nos ocupa, no fue declarado por la Intendencia como de alto riesgo. De hecho agrega la demandada, ese día se jugaron otros partidos y que para modificar la ruta, requieren la expresa autorización de Transantiago.
En cuanto a la proximidad con el Estadio Monumental, claramente el recorrido del bus no pasa a lo menos frente al Estadio, tal y como quedó asentado en el número cuatro del motivo Quinto del presente fallo.
Pues bien haciéndonos cargo de los dichos del declarante de la demandante los cuales refieren que se trata de un recorrido pacífico salvo cuando hay partido, producto del comportamiento de los barristas ¿tiene facultades la demandada para modificar recorridos? La demandada afirma que no pueden modificar rutas a su arbitrio, sólo con instrucción de Transantiago. Los demandantes a través de sus testigos plantearon situaciones en las cuales las rutas fueron modificadas, el Sr. Pacheco habló de la construcción del Metro en San José de La Estrella donde fue autorizado, a través del COF, para desviarse dado el gran taco que dicha construcción originaba, el Sr. González refirió que los hechos lo supo por el conductor que se encontraba detrás del actor al momento del accidente y desvió la ruta sin esperar autorización del COF, situaciones que fueron explicadas por el Sr. Mateus en el sentido que inmediatamente que se produce un escenario como los relatados se gestionan las comunicaciones con Transantiago y reciben instrucciones de modificación de recorridos o bien a la inversa este organismo informa de disturbios y accidentes y el COF informa a los choferes, agrega incluso el Sr. Mateus que si el COF recibe un llamado por ejemplo que al conductor de más adelante lo están asaltando y hay mucha gente el COF le dice que desvíe inmediatamente e informan a Transantiago de la situación, avalando la situación y comunicándose con Carabineros.
Lo expuesto por la demandada resulta verosímil, dada la naturaleza del servicio que se presta, transporte público, fiscalizado y regulado por una autoridad estatal que debe velar por el buen funcionamiento del mismo, cuyo cumplimiento en lo relativo a recorridos y periodicidad no puede quedar al arbitrio del licitado. Tan es así que se ilustra, por los testimonios de las partes que tanto el operador, como la central y la entidad estatal están comunicados a fin de resolver los imprevistos que puedan suscitarse en las rutas.
Que de hecho en situaciones como las planteadas a las partes, tales como los eventos masivos en la Plaza Italia se realizan gestiones previas a fin de modificar las rutas establecidas y autorizar otras o en los casos de partido de futbol declarados como de alto riesgo, se dan las instrucciones pertinentes en cuanto a recorridos y resguardo policial, es decir, nuevamente la autoridad ante una situación excepcional autoriza a los operadores a modificar rutas preestablecidas.
Volviendo al tema, la generalidad de la ruta cubierta por la variante 225 es pacífica, ¿es razonable exigir entonces de la demandada que cada vez que juega Colo Colo se desvíe un recorrido, cuya variante no pasa frente al Estadio Monumental, más aún si el partido no ha sido declarado de alto riesgo? No, no es razonable dado lo señalado precedentemente. ¿A pesar de aquello la empresa autoriza desvíos o salida de rutas en caso de incidentes a los que se refirió con anterioridad? Sí pero como quedó acreditado ninguna llamada se realizó para informar lo que estaba sucediendo.
En este aspecto cobra vital relevancia referirse a la hora en que ocurrieron los hechos, 19:00 horas, ¿antes o después del partido? González señala que después, Pacheco señala que antes, definición que cobra importancia a fin de entender los ánimos de los barristas, porque lo que esta Sentenciadora ha podido constatar dada la prueba rendida es que la reacción de los agresores no se produce por un final adverso o victorioso que pudiere explicar y de hecho atemorizar a la población por aquello, sino que se debió a que el bus paró en el paradero, en aquel se encontraba el grupo de barristas y fueron los pasajeros los que impidieron el acceso de aquellos, lo que provocó la furia desproporcionada y la agresión sufrida por el conductor. Esta conclusión es además coherente con el recorrido que la variante realiza, si debe pasar por la Rotonda Quilín para seguir por Vespucio y luego dirigirse al sur, la recogida de barristas y la intención de aquellos de tomar la locomoción es precisamente para acercarse al Estadio, que tal y como señala el Sr. Pacheco, éstos se bajan en Departamental para luego irse a pie hasta el Estadio, por lo tanto, si bien no se intenta con esto desconocer el temor que por sí sola generan las barras no es menos cierto que el partido aún no comenzaba y no existía indicio alguno que el resultado de aquel encuentro iba a terminar en desmanes, más se insiste el bus no pasa frente al Estadio Monumental.
c) En cuanto a la cabina: Desde un punto de vista de normas aplicables, el DS. 122 de 19 de julio del año 1991, fija los requisitos dimensionales y funcionales a vehículos que presten servicios de locomoción colectiva urbana que indica, precisando en su artículo 1° N°10, Cabina de Segregación del conductor, el cual se entiende como “recinto que aísla el puesto del conductor con respecto al resto del interior del bus, mediante paredes, luego en su artículo 2 clasifica los buses en atención a su capacidad de transporte, para luego detallar en lo que sigue las especificaciones que debe contener cada vehículo respecto al puesto del conductor, paneles divisorios, etc., sin referirse más al concepto definido. Pues bien la Resolución Exenta N° 677 de 5 de junio del año 2003 señala los dispositivos de seguridad en buses urbanos de Santiago, señalando en su número 1) que los servicios públicos urbanos de pasajeros, prestados con buses dentro del radio urbano de la ciudad de Santiago podrán optar por el uso de uno o más de los sistemas o dispositivos que se indican b.- Cabina de segregación del Conductor, precisando en la letra B. que la cabina de segregación del conductor podrá ser implementada siempre y cuando garantice condiciones de seguridad y habitabilidad adecuadas al interior de la misma, la cual debe cumplir a lo menos con lo siguiente:
a) Permitir que el conductor vea y escuche lo que ocurra al interior del bus. El diseño y la implementación de la cabina serán tales que impidan al conductor ejercer funciones de cobro de la tarifa.
b) Utilizar elementos con bordes redondeados para evitar aristas que, en caso de accidente provocan más daño a las personas.
c) No usar maderas u otros materiales astillables.
d) Las secciones transparentes deben estar construidas con cristal de seguridad u otro material rígido que, en caso de accidente, minimice los daños a las personas. En ningún caso podrá usarse vidrio corriente.
e) Poseer al menos una puerta de acceso cuyas dimensiones y ubicación permitan su uso expedito.
f) El nivel de ruido al interior de la cabina deberá cumplir con los niveles máximos que se establezcan en las normas respectivas.
g) Los espacios al interior de la cabina, así como sus accesos, permitirán al conductor moverse con libertad para desarrollar sus actividades sin restricciones físicas impuestas por la cabina.
h) Poseer ventilación mediante ventanas, ranuras o paredes que no cubran toda la altura interior del bus. Adicionalmente podrá agregarse ventilación forzada.
Luego establece normas respecto a la implementación mínima de las cabinas.
La transcripción de la norma tiene por objetivo ilustrar la cantidad de requisitos que se requieren para instalar las cabinas aludidas, como es posible apreciar de su sola lectura, no es llegar e instalar a la ligera este compartimento, siendo en todo caso su uso o instalación facultativa, dadas las exigencias mínimas de seguridad y ventilación con que la propia cápsula debe contar, lo cual resulta lógico, pues en el afán de querer proteger al operador se puede llegar a instalar una suerte de cápsula mortal que termine resultando peor que la prevención que se quiere evitar.
Que conforme la normativa expuesta, las declaraciones vertidas por la Jefe del Área de Prevención de Riesgos de la demandada, en cuanto a que se encontraban desde antes del accidente del actor en proceso de evaluación con el organismo administrador (IST) a fin de instalar las cabinas y estaban trabajando con un doctor experto en ergonometría para aquello, resulta verosímil, como también indicar que las mismas no están totalmente aisladas porque en caso de emergencia no podrían salir y que son evaluadas en base a parámetros como visibilidad y confinamiento, por lo que agrega en junio del año 2009 empezó la implementación del proyecto una vez que lo validó la autoridad competente. Que el Sr. Pacheco, testigo de la demandante confirma lo anterior, al indicar que “ después del accidente a los V9 le pusieron cabinas de plástico de un milímetro de grueso que igual no protegen se ponen al lado derecho del conductor pero igual es de doble filo porque no tienen mayor visibilidad, protegen una piedra pero pueden atropellar”. Agrega luego que “el 28 de febrero empezaron a poner cabinas de protección, las que no son herméticas, tienen una accesibilidad frontal que las hace vulnerable, son de acrílico…”
Que además la demandada aporta otro dato, las cabinas, que las hay algunas en la flota, tienen por objetivo evitar asaltos, en caso de partidos de alto riesgo y para zonas geográficas conflictivas sobre todo de noche, con un fin meramente disuasivo.
En conformidad a lo expuesta nuevamente surge una pregunta ¿resulta razonable exigir a la demandada un bus con cabina respecto de un recorrido que no presenta incidentes estadísticamente, que no pasa frente a un Estadio y respecto del cual no se habían reportado eventualidades por parte del ente fiscalizador , cabina que además no está obligada a suministrar? No es razonable.
SEPTIMO: Que para determinar la responsabilidad por culpa es necesario atender acerca de lo que razonablemente se puede esperar de quien tiene un deber de cuidado, en otras palabras el juicio de culpabilidad requiere comparar la conducta efectiva con la que debió efectuarse en concreto.
Para el demandante la empresa ha incumplido el deber de protección eficaz representado en un cúmulo de infracciones a normas expresas de seguridad relativas a los riesgos y su prevención, imputando consecuencia directa de la desprotección a su empleador pues el accidente se hubiera evitado si el bus contara con la instalación, que sí la hay en otros buses, de la casilla de seguridad de fibra de vidrio, quien previendo los ataques que se producen siempre en el recorrido que se le asignó ese día, no había instalado en el bus aquella.
Por su parte la demandada alega que ha cumplido íntegramente con el deber de seguridad, que el accidente se ha originado por un hecho imputable a terceros que escapan al actuar de la empleadora, por lo que no habría nexo de causalidad y que la existencia de la cabina no hubiere impedido la agresión, ya que éstas son meramente disuasivas y no aíslan totalmente al operador de terceros.
OCTAVO: Que esta sentenciadora no concuerda con la tesis de la demandante, el accidente no era previsible, pues como ya se ha señalado, el partido en cuestión celebrado el día de los hechos, no fue catalogado por la Intendencia Metropolitana como de alto riesgo, que ameritarían tomar resguardos especiales, tampoco existían incidentes reportados, no se trata de un recorrido conflictivo y aquel no pasa frente del Estadio Monumental, de hecho su pasada es tangencial de acercamiento, tampoco era predecible que los pasajeros en un afán de autotutela impidieran el acceso de los barristas al vehículo, tampoco a la hora en que ocurrieron los hechos se podía prever el estado anímico de los hinchas, el partido aún no comenzaba.
Como no era previsible no era exigible entonces la cabina de seguridad que alude la demandante, exigibilidad que no la contempla siquiera la autoridad competente, a fin de haber evitado la agresión, y aún con ella (cabina)no se ha logrado generar la convicción, en base a la prueba allegada y analizada extensamente en los considerandos precedentes, de que ésta hubiese sido útil para proteger al actor de un grupo de barristas que por intentar ingresar al bus protagonizaron la gresca de que tan funestas consecuencias fue víctima el actor, dadas las características de su diseño, y material y fines para los cuales fue diseñada.
Que a mayor abundamiento y a modo de paragón, resulta útil graficar lo dicho con ejemplos cotidianos, así se evita manipular con las manos mojadas artefactos eléctricos pues es predecible electrocutarse; evito ir al centro con la cartera abierta pues es predecible que me hurten o asalten; se evita dejar material inflamable al alcance de los niños pues predecible que se puedan quemar; así al infinito en que la prevención, previsión evita la concreción del riesgo de electrocutarse, asalto o quemaduras, sin embargo la razonabilidad respecto a las medidas a tomar, secarnos las manos, salir sin cartera o al menos con aquella cerrada o dejar los materiales inflamables en un lugar de difícil acceso a un niño, implica que éstas sean eficaces dada su predecibilidad, porque sino llegaríamos al absurdo de jamás mojarnos las manos, no salir a la calle o mejor no tener niños. Los riesgos por lo demás están presente constantemente, conviven con nosotros desde que nos levantamos en la mañana hasta la hora de descansar, ambientales, geográficos, humanos, laborales, estudiantiles, naturales, reales o imaginarios, por lo que la eficacia en tomar determinadas medidas de prevención se encuentra íntimamente ligado con la razonabilidad de las mismas para así evitar que un riesgo deje de serlo y se transforme en un accidente.
Que en este contexto las medidas de seguridad adoptadas por la demandada en relación al día de los hechos, el recorrido efectuado, el vehículo que utilizó el actor para el mismo dan cuenta que resultaron eficaces pues no podría exigírsele que para evitar el accidente de suyo no predecible, se hiciera de buses con cabina, desprotegiendo a otros conductores que sí realizan rutas por lugares o zonas conflictivas.
NOVENO: Que no se ha discutido que el accidente sufrido por el actor sea de aquellos que deba proteger la Ley N° 16.744, pues éste ha ocurrido a causa o con ocasión del trabajo, pero a juicio de esta sentenciadora, en mérito de lo razonado extensamente en los motivos precedentes, no ha habido relación causal entre los hechos ocurridos y el juicio de reprochabilidad imputada a la demandada por el actuar ilegítimo de terceras personas ajenas a ésta, habiendo tomado ésta razonablemente las medidas eficaces de prevención en el caso concreto, cumpliendo el mandato establecido en el artículo 184 del Código del Trabajo.


Y visto además lo dispuesto en los artículos 1, 3, 4, 7, 184, 210,420, 425, 453, 454, 459 del Código del Trabajo, artículos 5 y 69 de la Ley N° 16744; DS N° 122 de 18 de junio de 1991 de la Subsecretaría de Transportes; Resolución Exenta N° 677 de 5 de junio de 2002 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones; Resolución Exenta N° 2.168 de 18 de diciembre de 2000 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se declara:
I.- Negar lugar a la demanda sin costas por haber litigado con motivo plausible el demandante.

Regístrese y archívese en su oportunidad.
RIT O-518-2009

Dictada por YELICA MARIANELLA MONTENEGRO GALLI, Jueza Titular, del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.