Santiago
catorce de enero de dos mil diez.
VISTOS,
OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO:
Que LUIS
PATRICIO CACERES VICENCIO,
RUT 8.543.840-9, Conductor Profesional, domiciliado en Estadio Parque
O’Higgins N° 501 comuna de Quilicura, deduce
demanda en procedimiento de Aplicación General, por indemnización
por Accidente del Trabajo, en contra de SUBUS
CHILE S.A,
empresa de giro de transportes de pasajeros, RUT 99.554.700-7,
representada legalmente por don ANDRES
FELIPE OCAMPO BORRERO,
RUT 21.917.402-0, de profesión Ingeniero Industrial, ambos
domiciliados en Avenida Recoleta N° 5203, comuna de Huechuraba,
Región Metropolitana.
Fundamenta
su demanda en que con
fecha 19 de mayo de 2008, ingresó a prestar servicios de
subordinación y dependencia para la empresa Subus Chile S.A,
prestando servicios de chofer, con las obligaciones y derechos
indicados en el respectivo contrato de trabajo el cual pasó a ser
indefinido por anexo suscrito el 28 de noviembre de 2008. Señala que
su remuneración bruta ascendía a $320.000 y se componía de sueldo
base, gratificación legal a todo evento y bonos propios de la labor
de chofer, los cuales fueron entregados por más de seis periodos
consecutivos con motivo de la prestación de servicios.
Que le día 25 de
febrero de 2009, alrededor de las 19:00 horas conducía el bus del
recorrido 225, según instrucción dada por su empleador, funciones
propias para las cuales estaba contratado, por Avenida Américo
Vespucio en dirección al sur, cuando al llegar a la Rotonda Quilín,
fue atacado por terceras personas que integraban una barra de fútbol,
cuyas agresiones son reiteradas, previsibles y violentas, cada vez
que hay partidos entre sus equipos y de los cuales el chofer no tiene
medida de seguridad alguna para evitarlas o repelerlas.
Agrega que
producto de esas agresiones, evitables de haber mediado la
instalación que sí hay en otros buses se la casilla de seguridad de
fibra de vidrio, sufrió golpes en la cabeza que acarrearon su
discapacidad física. Añade que el ataque y los golpes con objetos
contundentes fueron realizados por terceros, pero imputa consecuencia
directa de esa desprotección a su empleador, quien previendo los
ataques que se producen siempre en el recorrido que se le asignó ese
día, no había instalado la caseta de seguridad.
Señala que
necesario es preguntarse para determinar el nexo causal si se podría
haber previsto y evitado las consecuencias dañosas del ataque a su
persona y ello a su parecer, se resolvería afirmativamente, de lo
contrario, no se estarían instalando las casetas de fibra de vidrio
que tienen otros buses, salvo el que le tocó conducir a él. Añade
que debido a la desprotección de la cabina y a la ausencia de
medidas de seguridad que sí tienen otros buses, se le produjeron
heridas contusas graves, quedando incapacitado auditivamente y con
daño neurológico en un porcentaje indeterminado a la fecha, en
relación directa y basal con la falta de cabina de seguridad, la
cual impide el contacto directo del agresor con el chofer y el riesgo
de lesiones.
Indica que debido
a la gravedad de sus lesiones las cuales recibió en la cabeza,
perdió el conocimiento, siendo trasladado al IST, en donde se
constató, según informe médico que la lesión ahora lo tiene con
una minusvalía permanente en su desplazamiento y capacidad auditiva.
Que el hecho fue cubierto por los beneficios de la Ley N° 16.744
pero la determinación de incapacidad no es conocido, atendido que a
la fecha no ha concluido su proceso de restablecimiento de salud.
Señala que a la
fecha se encuentra privado de cualquier tipo de terapia y contención
y el hecho de haber sido objeto de un ataque tan violento, plenamente
evitable tal y como se evitan en los buses que sí tienen caseta de
fibra de vidrio, lo tiene con un síndrome angustioso depresivo en
desarrollo que acreditará.
Afirma
que el daño físico y psicológico que sufrió ha sido constitutivo
de un perjuicio de agrado, ya que las lesiones y secuelas le han
privado de las diversas satisfacciones de orden social, mundano y
deportivo que normalmente benefician a un hombre de su edad y
condición, tales como caminar normalmente o escuchar los sonidos del
entorno. El accidente dice, le ha significado la pérdida de todos
los entretenimientos comunes y ordinarios de la vida, afectando
incluso su salud mental, pues se avergüenza de tener que girar la
cabeza para mantener una simple conversación cuando le hablan,
siendo tratado muchas veces en forma despectiva. Luego le pregunta al
tribunal ¿como
sería su vida S.S si jamás pudiese mirar los ojos a su cónyuge
cuando le dicen que lo aman, porque tiene que girarse para oír?
Declarando
luego que estas son algunas de las secuelas espirituales que debe
aprender a sobrellevar dolorosamente.
En cuanto al
Derecho indica 1° el incumplimiento de la obligación legal y
contractual de seguridad establecida en el artículo 184 del Código
del Trabajo por parte de la demandada, expresando que este accidente
se debió a que la demandada infringió la obligación de seguridad
que mantiene para con sus trabajadores impuesta por la citada
disposición, citando textual el inciso primero y señalando luego
que la obligación de otorgar seguridad en el trabajo, bajo todos los
aspectos, es una de las manifestaciones concretas del deber de
protección del empleador y su cabal cumplimiento es de una
trascendencia superior a la de una simple obligación de una de las
partes en un negocio jurídico, la que añade no queda entregada a la
autonomía de la voluntad de las partes, ni menos aún a la decisión
del empleador, pues su regulación se ampara en normas de orden
público.
Luego se refiere a
lo que se debe entender por EFICAZMENTE, la cual a su juicio apunta a
un efecto de RESULTADO, esto es prevenir accidentes, pero además
fundamentalmente debe considerársela referida a la magnitud de la
responsabilidad y acuciosidad con que el empleador debe dar
cumplimiento a su obligación de prevención y seguridad. Hace
presente las normas que aluden a ella para luego concluir que siendo
la obligación de protección estatuida en el inciso primero del
artículo 184 del Código del Trabajo, una obligación de naturaleza
del contrato, la que además emanan de la ley, ésta obliga al
empleador, en conformidad a lo establecido en el artículo 1556 del
Código Civil. Señala que para determinar los grados de culpa el
artículo 1547 del Código Civil hace una clasificación tripartita,
según el beneficio que reportan a las partes, la que por cierto es
extensiva al contrato de trabajo, esto es, al intercambio de
remuneraciones por servicios.
Añade que el
contrato de trabajo además del aludido contenido patrimonial tiene
un importante contenido personal en que se destacan básicamente el
deber general de protección del empleador y los de lealtad y
fidelidad que pesan sobre los trabajadores y el deber general de
protección del empleador comprende el deber de seguridad que
encierra una problemática adicional, los valores que tienden a
preservar la obligación de seguridad, en forma directa e inmediata
no son de índole patrimonial sino que son la propia vida, la
integridad física y psíquica y la salud del trabajador.
En concordancia
con lo anterior, indica que dado que la Ley N° 16.744 especialmente
en su artículo 69 no determina el grado de culpa de que debe
responder el empleador, la Excma. Corte Suprema en forma reiterada ha
concluido que éste es el propio de la culpa levísima.
Que en este
contexto en concordancia con lo dispuesto en el artículo 184 del
Código del Trabajo éste debe interpretarse en forma amplia, es
decir el empleador debe adoptar TODAS las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores y que en la
especie la demandada no tomó las medidas eficaces de protección ya
que el accidente no se debió a la impericia del suscrito ni de no
acatar el recorrido sino que de entregarle una máquina sin cabina de
seguridad, a diferencia de otros buses que sí las tiene instaladas,
señalando que la cabina pudo haber eliminado el peligro presente y
concreto de ataque con las consecuencias nefastas para el actor.
Por lo que
concluye que la obligación de seguridad analizada hace responsable a
la demandada en sede contractual, cuando por su culpa levísima no ha
dado cumplimiento al elemental y principalísimo deber de seguridad
que le impone el artículo 184 del Código del Trabajo, lo que ha
sucedido en la especie, teniendo como consecuencia el accidente
laboral del que el actor fue víctima.
Agrega luego la
norma constitucional atingente 19 N° 1 y N° 4, tratados
internacionales y lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en causa
rol N° 4141-03, en relación a la sentencia de la I. Corte de
Apelaciones de Concepción rol N° 679-03.
Agrega en este
acápite como 2° las otras infracciones a normas laborales y de
seguridad social específicas cometida por la demandada, derivadas de
la Ley N° 16.744, D.S N° 40, D.S N° 594, citando los artículos 3,
36, 37 inciso 1° señalando en este punto que la demandada no
cumplió con su obligación legal de eliminar los factores de peligro
en la maquinaria móvil toda vez que no le aplicó ninguna medida de
protección al parabrisas, el cual cedió al más mínimo golpe
externo; artículo 53 acápite 1° en lo que redundó en que la
demandada no proporcionó los implementos de seguridad necesarios
para las funciones que estaba desarrollando el actor, que hubieran
impedido el ataque y lesiones en el cráneo, ni autorizó u ordenó
el desvío ante la violencia del exterior.
Hace presente
también la infracción a los artículos 66 de la Ley N° 16.744 y
210 del Código del Trabajo, en relación a los N° 1 y 2 del
artículo 24 del D.S 54 de 1969; infracción a los artículos 66 y 68
de la Ley N° 16.744 en relación a los artículos 210 y 68 del
Código del Trabajo y artículos 8, 14, 21 y siguientes del D.S N°
40 de 1969 e infracción al artículo 187 del Código del Trabajo y
artículo 68 de la Ley N° 16.744.
En cuanto a la
responsabilidad imputada siendo ésta de responsabilidad contractual
y siendo responsable de la culpa levísima, su obligación es
indemnizar al demandante por los daños causado por el
incumplimiento, reclamando indemnización por daño moral señalando
la diferencia perjudicial entre su condición antes de sufrir el
siniestro, encontrándose sano física y psicológicamente y la
condición en que ha quedado con posterioridad, lo que ha significado
que deba utilizar auxilio para poder desempeñarse, fuertes dolores
crónicos en sus piernas, soportar angustias y un estrés no
recuperado, además de una serie de dolores psicosomáticos que debe
soportar en relación a los perjuicios de sufrimiento y de agrado ya
descritos.
Por lo que en
definitiva pide que la demandada sea obligada a indemnizarlo por el
accidente del trabajo sufrido el 25 de febrero de 2009, declarando
que éste es imputable a la falta de medidas de seguridad de la
empleadora condenándola a:
1.- Indemnización
por daño moral por $200.000.000 o las cantidades inferiores o
superiores que el tribunal determine.
2.- Pagar todos
los gastos derivados de los tratamientos reparatorios e
intervenciones quirúrgicas derivadas del accidente del trabajo, sean
atenciones por prestaciones médicas o por prestaciones psiquiátricas
y psicológicas.
3.- Pagadas con
los reajustes e intereses que establecen los artículos 63 y 17 del
Código del Trabajo o en subsidio con los reajustes e intereses que
el tribunal determine, desde la fecha de la notificación de la
demanda o contados desde que el tribunal estime pertinente.
4.- Costas de la
causa.
SEGUNDO:
Que la empresa demandada contesta la demanda y señala que la demanda
debe rechazarse en todas sus partes. 1.- Niegan que haya existido una
acción u omisión culpable o dolosa de su representada que haya
provocado las lesiones causadas al Sr. Cáceres. 2.- Niegan que haya
existido una omisión culpable de la demandada para evitar las
lesiones sufridas por el actor. 3.- Niegan que la falta de una
casilla de seguridad de fibra de vidrio en la cabina hubiese evitado
las lesiones. 4.- Niega que las secuelas del actor impliquen una
minusvalía permanente en su desplazamiento y capacidad auditiva y
cognitiva, debe ser acreditado. 5.- Niegan que se encuentre privado
de cualquier tipo de terapia y contención y que sufra un síndrome
angustioso depresivo en desarrollo. 6.- Niegan que no se haya
proporcionado al actor los implementos de protección de seguridad
necesarios para las funciones que estaba desarrollando el actor y que
hubieran impedido el ataque y lesiones. 7.- Niegan que el actor no
estuviese capacitado para realizar sus labores de manera segura.
Niegan que esta situación tenga relación con los hechos de autos.
8.- Niegan que no exista un comité paritario de la empresa y que
éste no ejerza sus funciones. Niegan que esa situación tenga
relación con los hechos materia de autos. 9.- Niegan que no exista
un Departamento de Prevención de Riesgos en la empresa y que éste
no ejerza sus funciones. Niegan que esa situación tenga relación
con los hechos materia de autos. 10.- Niegan que Subus Chile S.A
tenga responsabilidad en los hechos materia de autos y que el actor
sea acreedor del derecho de indemnización por daño moral.
Sostienen que no
tiene responsabilidad en los hechos porque éstos se debieron, tal
como lo reconoce la demandada, al actuar de terceros totalmente
ajenos a la empresa. Señalan que de acuerdo a lo declarado por el
Sr. Cáceres al personal de la empresa, la situación se vio agravada
porque los pasajeros que viajaban al interior del bus intentaron
impedir que la turba se subiera al bus generándose una crisis de
pánico.
Indican que la
agresión ocurrió en la vía pública (lugar que debe ser custodiado
por Carabineros de Chile) y a más de 4 kilómetros del estadio más
cercano, que aquella habría acontecido aproximadamente una hora y
treinta minutos antes del partido programado para ese día en el
estadio Monumental y que el recorrido del actor no se dirigía hacia
dicho estadio y que además en ese sector existe una estación del
metro de Santiago, medio de transporte que lleva directamente al
estadio en cuestión.
Agregan que no
sólo los hechos sucedieron a la hora de término de la jornada
laboral de los chilenos, sino que ninguno de los partidos de fútbol
programados para ese día eran de alta convocatoria declarada por la
Intendencia de Santiago y que por ello amerita resguardos especiales
a la población. Por lo que no resulta razonable imputar
responsabilidad a la demandada por los hechos dolosos e intencionales
cometidos por terceros ya que aquellos escapan absolutamente al
actuar del empleador. Agregan que aún cuando hubiese existido la
señalada casilla de seguridad ello tampoco constituye causa de
imputación de responsabilidad a su representada puesto que lo más
probable es que ello tampoco hubiere evitado la agresión. Luego hace
presente una sentencia de la Corte Suprema sobre el punto de 28 de
junio de 2006 Ingreso N° 5381-2004; 15 de noviembre de 1999 Fallos
del mes 492, 2600.
Afirma que no
existe relación de causalidad entre la presunta negligencia del
empleador y las lesiones del actor, citando el artículo 69 del la
Ley N° 16.744, señala que es el actor, conforme al derecho común,
quien debe acreditar la existencia de los elementos propios de la
responsabilidad civil general. En este contexto señala, las lesiones
del actor no han tenido por causa la inexistencia de una protección
de fibra de vidrio en la cabina sino en el actuar violento de
terceros y aún así, de haber existido la protección alegada, el
hecho delictual materia de autos no se habría producido, lo que
denota la falta de causalidad respecto de la omisión imputada.
Agregan que tampoco era previsible que se produjeren incidentes en el
sector de la Rotonda Quilín el día y hora señalado en la demanda.
En cuanto a la
protección de fibra de vidrio, cuya omisión, alega la demandante es
constituyente de responsabilidad de la parte demandada, señala que
los buses fueron especialmente fabricados de acuerdo a los
requerimientos solicitados por la autoridad al momento de efectuar la
licitación, diseño que buscó resguardar la seguridad de los
pasajeros, operadores y eficiencia del servicio.
Agrega que las
especificaciones técnicas no contemplaron ( ni se encuentran en los
requerimientos de la autoridad) la existencia de protecciones de
fibra de vidrio en las cabinas de los buses, con posterioridad la
demandada inició un plan piloto de colocación de protecciones de
fibra de vidrio al interior de las cabinas ( sin autorización del
Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones) protecciones que son
meramente disuasivas, pero que en ningún caso han sido diseñadas
para resistir acciones violentas de terceros, es más por razones de
seguridad y confort de los propios operadores estas protecciones no
aíslan totalmente al operador de los pasajeros, diseño señalan en
el que participó activamente el IST.
Agrega entonces
que el material elegido, fibra de vidrio, es menos resistente que
otros materiales y por cierto no se encuentra diseñado para recibir
golpes violentos, pero es el que mejor cumple la función de, una
parte, separar (al menos parcialmente) al operador de los pasajeros
y, por otra, ser funcional de manera tal que evite reflejos que
afecten a la conducción de los operadores. Indica que la protección
no aísla completamente al operador por una cuestión de ventilación,
visibilidad y seguridad ya que aislar al operador completamente lo
pone en riesgo en caso de accidente frontal o incendio.
Agrega que la
demandada no puede cambiar recorridos que le son adjudicados bajo
ninguna circunstancia y que corresponde a la autoridad pública tomar
las medidas para resguardar la seguridad de quienes circulan por la
vía pública. Luego analiza el fallo ya citado de la Corte Suprema.
En cuanto a los
perjuicios, cuestionan la gravedad, incapacidad y secuelas de las
lesiones reclamadas, en cuanto al monto solicitado hacen presente que
la indemnización no puede ser nunca fuente de lucro u
enriquecimiento sino una estricta reparación, de los perjuicios
causados. Hace presente además que el daño moral debe ser probado
por quien la alega, es decir la demandante y que en todo caso el
monto solicitado excede con creces las indemnizaciones otorgadas en
los mismos casos por los tribunales de justicia.
En cuanto a los
gastos médicos son de cargo de la Mutualidad correspondiente, en
este caso el IST lugar donde el actor se ha atendido.
En cuanto a los
reajustes e intereses solicitados lo estima improcedente dado que las
disposiciones citadas no dicen relación con la materia discutida y
sólo son aplicables en los casos que el artículo 173 indica y en
cuanto a los reajustes debe rechazarse ya que no procede en materia
de indemnizaciones por accidentes del trabajo y no hay convención
alguna que la legitime.
Por lo que
solicita se rechace en todas sus partes la demanda interpuesta o en
subsidio condenando al pago de las sumas que en derecho correspondan,
reduciendo los montos demandados con costas.
TERCERO:
Que verificada la audiencia preparatoria con la presencia de ambas
partes junto a sus apoderados se fijaron como:
Hechos no controvertidos:
1.- Efectividad que el actor
alrededor de las 19:00 horas del día 25 de febrero de 2009, cuando
conducía bus de recorrido N° 225, ejerciendo las funciones para la
cual había sido contratado, fue atacado por una turba de
desconocidos que subieron por la fuerza al vehículo al llegar a la
rotonda Quilín.
2.- Que el demandante comenzó
a prestar servicios para la demandada el día 19 de mayo de 2008,
quien realizaba funciones de chofer y cuya remuneración ascendía a
la suma de $320.00.-
3.- Efectividad que el bus
conducido por el demandante, no cuenta con cabina de seguridad.
Hechos a probar:
1.- Efectividad que la
empresa demandada tomó las medidas de seguridad necesarias para
evitar el accidente ocurrido el 25 de febrero de 2009, tales como
mecanismo de capacitación efectuados al demandante y elementos de
seguridad proporcionados a éste.
2.- Perjuicios sufridos
por el actor a raíz del accidente, naturaleza y monto de los mismos.
3.- Causas que produjeron
el accidente sufrido por el actor.
4.- Efectividad que los
hechos de los acaecidos el día 25 de febrero de 2009 son imputables
a la demandada.
CUARTO:
Que en la audiencia de juicio se incorporó la prueba ofrecida
consistente en:
DEMANDANTE:
DOCUMENTAL
Copia
de un documento signado con el nombre de Dato de atención médica de
urgencia del Instituto de Seguridad del Trabajador, sin firma, donde
se consigna lo ocurrido el 25 de febrero de 2009, cuya emisión es
del 23 de noviembre de 2009. Documento respecto del cual la demandada
objetó por falta de integridad y autenticidad de la misma pues no
consta de quien emana, objeción respecto de la cual el tribunal lo
tuvo presente sin perjuicio de su valor probatorio como se señalará
más adelante.
TESTIMONIAL:
1.-
SAMUEL
ALEJANDRO GONZALEZ GONZALEZ:
Señala que conoce al actor hace un año y medio, lo conoce como
Cáceres porque han tenido roces en el patio como colegas, son
compañeros de trabajo. Sabe que tuvo un accidente en la rotonda
Quilín por unos barristas era el partido de Santiago Morning y Colo
Colo, 25 de febrero del año 2006 no recuerda. En la Rotonda, en la
intersección se encontró con barristas y le apedrearon la máquina
y recibió golpes al interior del bus. Ese día lo llamó un colega,
ese día también estaba trabajando (testigo) en otra variante 216,
el actor en una 225, y le pregunta si estaba en esa variante y le
comunica que el Sr. Cáceres lo habían agredido por una turba de
hinchas, califica de complicado el sector, por los estadios ya que
está el Estadio Colo Colo porque la salida del sector es
conflictivo, los barristas quieren andar gratis, insulta, hacen
desmanes. En cuanto a la pregunta si sabe si se le informó al
empleador respecto del sector complicado y del partido, están llanos
a avisarle de los percances a COF (Centro de Operaciones de Subus),
el actor le avisó a COF, aviso que se hizo antes de ocurrido los
hechos, porque él avisó que había un partido de alta convocatoria
de público, la respuesta es la que le dan a todos seguir las
indicaciones no salirse de la ruta y prestar servicio. El accidente
fue entre las 18:00 a 19:00 horas después del partido. A la pregunta
acerca de las medidas de seguridad de los vehículos en ese tiempo no
tenían la seguridad que se merecen cree que ahora le están poniendo
cabina a los buses. Cree que es una cabina de fibra de vidrio un
encajonado que se pone a los conductores, cabina que no tenía el bus
del actor, la flota del bus no tiene implementación de cabina. Se
comentaba que estuvo un par de horas sin atención médica, sabe que
quedó con cortes en los pómulos, brazos, le afectó el oído. Cree
que en ese periodo hay gente que lo ayudó.
Como sabe lo que
dice a través de un colega que estaba detrás del actor y de hecho
él tuvo que desviarse sin consultarle al COF para evitar la turba de
manifestantes.
Demandada
pregunta: Señala que ese día jugaba Santiago Morning con Colo Colo
, en el Estadio Monumental ubicado en Departamental con Américo
Vespucio, turba al final del partido 18:00 o 19:00, Quilín con
Vespucio, Cáceres iba conduciendo hacia el Sur, desde la Rotonda
Quilín hacia el sur, Departamental está antes de Quilín desde
poniente a oriente, la 225 pasa por la Rotonda Quilín hacia el sur y
Departamental está a unas pocas cuadras a la diagonal unas pocas
cuadras cuatro. El recorrido no pasa por el Estadio, pasa por la
Rotonda Quilín a cuatro o cinco cuadras. Señala que se estaban
comunicándose todos los 225 con el COF, y le consta que el Sr.
Cáceres hizo el llamado y que el llamó como a las 5 y media a 6,
porque ya habían disturbios y ya se habían hecho llamados antes,
otro colega.
Tribunal pregunta:
están siempre en contacto con el COF, porque cada evento que se
produzca en la ruta es necesario avisarles, ya que es el único que
faculta a cambiar la ruta y en este caso no lo hizo, el COF es parte
de la empresa.
2.-
MANUEL
PACHECO AGUAYO:
señala conocer al actor lo conoce como Cáceres, son compañeros de
trabajo como hace un año. Señala que él tuvo un accidente de
tránsito un atentado que ocurrió el 25 de febrero de 2009. El venía
sentado atrás de la micro en la variante 225, como a las 6 y media
porque justamente él venía del Estadio, jugaba Santiago Morning
con Colo Colo, venían de norte a sur por la caletera de A. Vespucio
y él en la Rotonda Quilín hay un paradero de la variante paró y
los pasajeros trancaron la puerta para que los barristas no subieran
y los barristas tiraron piedras, recibió banderazos, una piedra le
dio en el costado derecho de la cara, quedó inconciente, incluso él
(testigo) llamó por radio al COF y nunca contestó, se supone que la
radio son para emergencias y no contestó. Luego del piedrazo un
caballero llamó a una ambulancia del SAMU, 131 pasó como dos horas.
En relación al partido era uno de alto riesgo y la empresa siempre
sabe de los partidos de alto riesgo cuando juega Colo Colo, la
variante 225 y la 212 y 224 sufre las agresiones de los barristas,
pero la empresa incluso le pone buses a los barristas la que se llama
210 corta C , si los trabajadores se niegan le dicen que firmó un
contrato y tienen que ir igual. La mayoría de los colegas le dijeron
al Jefe de Patio el actor le dijo que juega Colo Colo y el Jefe le
dijo si no le gusta la puerta es ancha. El bus no tiene medidas de
seguridad, no tienen cámara, no tienen nada. Después del accidente
a las B9 le pusieron cabinas de un plástico de un milímetro de
grueso que igual no protegen se ponen al lado derecho del conductor
pero igual es de doble filo porque no tienen mayor visibilidad,
protegen una piedra pero pueden atropellar. Dice que esperó hasta
que llegó la ambulancia y que luego se subió a otra máquina y le
contó al colega. No llegó nadie a prestar colaboración de parte de
la empresa. Habla de COF señalando que se comunican por radio, oída
por el conductor y todo el público puede ser oído por otros
conductores a él le pasó. El COF presta coordinación, horarios de
salida, con facultades para alterar la ruta, no alteraron la ruta en
este caso.
Demandada
pregunta: la empresa puede alterar las rutas sin la autorización del
Ministerio de Transportes lo sabe porque a él le pasó y le buscaron
variantes para la ruta de San José de La Estrella, había un taco de
media hora, estaban construyendo el metro y le indicaron por donde
irse. Señala que el día de los hechos se iba para su casa y tomó
esta micro en Larraín, conducida por el actor, señala que la
variante 225 no es peligrosa salvo cuando hay partidos. El Estadio
está en Departamental entre Américo Vespucio y Vicuña Mackenna, el
testigo sabía que había partido, el partido era como a las 20:00
horas y la agresión fue entre las 6 y media o 7 de la tarde, fue
antes del partido porque los barristas estaban esperando micro para
ir al estadio, la Rotonda Quilín está como a 10 minutos del
Estadio, la 225 llega hasta Departamental con Américo Vespucio, y el
Estadio está entre Américo Vespucio y Vicuña Mackenna, en Ezequiel
Fernández y los barristas se bajan en Departamental y caminan por
medio de la calle hasta llegar al Estadio.
A la pregunta si
tiene demandada a la empresa señala que sí porque por el accidente
que tuvo, el 4 de enero de 2009, originó que la empresa empezara a
poner cabinas de seguridad a los buses, señala que la demanda sigue
vigente y señala que le tiraron una piedra de fuera del bus, que le
llegó a su cerebro. Agrega que el 28 de febrero empezaron a poner
las cabinas de protección, las que no son herméticas, tienen una
accesibilidad frontal que las hace vulnerable, son de acrílico y los
vidrios de los buses son común y corriente sin lámina de
protección, como lo dice el libro interno que sale en Subus, no
recuerda donde lo leyó. Los buses cuentan con revisión técnica al
día. Señala que hay buses antiguos y nuevos, el que conducía el
actor era un B7 nuevo, carrocería Marco Polo o Volvo. Los vidrios
no son como los de la casa, la diferencia es que son más gruesos
resisten un cabezazo no un piedrazo, el del parabrisas es más
complicado que el lateral, porque es más grande se astilla más
rápido y no es laminado. En el caso de autos la piedra ingresó por
el costado. Señala que él iba sentado atrás en la cola. El bus iba
lleno, habían personas de pie en el pasillo del bus (paraguayo) y
vio el momento de la agresión, y vio cuando le pegaron los
banderazos, en cuanto a los barristas no vio la cantidad, porque la
visión era las cabezas y la parte frontal del bus, no sabe si la
Intendencia Metropolitana declaró el partido de alto riesgo, pero
para ellos (operadores) y la empresa lo sabe, que los partidos de
Colo Colo son de alto riesgo.
Tribunal
pregunta: él vio cuando entró la puerta fue por el lado derecho, la
puerta cerrada la gente no quería que los barristas subieran, la
piedra rompió los vidrios de las puertas, ahí se subieron y como
quedó inconciente le empezaron a pegar banderazos, no hubieron más
heridos, cuando el vidrio se rompe se transforman en cuadritos, no se
astillan.
DEMANDADA
DOCUMENTAL:
1.- Original de cartilla
de riesgo de conductor de bus firmada por el demandante, de fecha 19
de mayo de 2008. 2.-
Declaración de
accidente/incidente del trabajo de fecha 25 de febrero de 2009,
firmado por el actor.
TESTIMONIAL:
1.-
LORENA
ANDREA CONTRERAS HEVIA:
Señala que conoce al actor, porque trabajaba en Subus y como trabaja
en el Área de Prevención de Riesgos le tocó dar recomendaciones o
hacer trámites por accidentes. Respecto a lo hechos entiende que hay
una demanda por un asalto ocurrido en febrero, 25, de este año,
indica que el trabajador declaró que lo atacó un grupo de personas,
que los pasajeros no querían que ingresara la turba al bus y por
ello lo agredieron. El trabajador hizo una Diat en la empresa a fin
que empezara a correr el seguro. La declaración dice que el
accidente fue como a las 19:00 horas. No era un partido de alto
riesgo identificado en el que se toman las medidas adicionales, Colo
Colo la U y la Católica en algunos casos y habían más partidos en
esa fecha. El recorrido del actor es por Vespucio Quilín donde fue
el lugar de los acontecimientos que no pasa cerca de ningún estadio,
a lo menos en la cercanía en que detalla en su declaración Rotonda,
en el resto del recorrido no pasa por ningún estadio. El bus del
actor es un bus nuevo, que establece las licitaciones marca Volvo y
los vidrios que tienen son los panorámicos, impacto no astillables,
los laterales son aquellos se desintegran inmediatamente a fin que el
trabajador pueda abandonar la máquina rápidamente utilizados como
vías de escape, los panorámicos son los frontales inastillables y
los laterales se desintegran rápidamente, los últimos son más
caros que los panorámicos, en caso de incendio, colisiones. Los
buses de la flota hay los que tienen cabina pero es un porcentaje que
fueron construidos y diseñados para entregar en los casos de
partidos predecibles para alto riesgo diseñados y para disminuir
riesgos de asalto, diseñados para lugares geográficos conflictivos
sobre todo en la noche o para partidos de alto riesgo. AL momento del
accidente no estaban pero estaban en proceso de evaluación con el
organismo administrador y estaban trabajando con un doctor experto en
ergonometría para aquello, el material es como poliuretano, cabina
que no está totalmente aislada porque en caso de emergencia no
podría salir, la cabina está diseñada para disminuir golpe
directo o asalto pero no para golpes de una turba y no fue totalmente
aislada ya que se evaluó en base a parámetros como visibilidad o
confinamiento. La ruta del actor no está como ruta conflictiva, no
tenían incidente registrado hasta esa fecha. No era previsible para
la empresa el accidente del Sr. Cáceres ya que no estaba considerado
como conflictivo, estadísticamente no tenían antecedentes de
agresión ya que no estaba a dos tres cuadras de un estadio y se
carecían de elementos externos que no manejan. No tuvieron
conocimiento de lo que pasó ese día, nadie llamó, no pueden
modificar recorridos. No mencionó en la declaración que barristas
eran.
Demandante
pregunta: es Jefe del Departamento de Prevención de Riesgos, no
trabaja en el COF, en cuanto a la tasa de accidentabilidad, adicional
más básica, es de un 0,2 %, por acciones de terceros la recurrencia
en lugares conflictivos es una vez al mes, recibiendo una
declaración, sin lesiones en la mayoría de los casos. El COF sus
funciones coordinan y dirigen y monitorean la flota por GPS, los
recorridos están establecidos, por lo que es poco probable que el
COF modifique la ruta, el trabajador no contaba con la cabina al
momento del accidente, el proyecto existía de antes del accidente y
estaba en evaluaciones midiendo luz, ergonomía, ventilación y a
partir de junio empezó la implementación del proyecto una vez que
lo validó la autoridad competente. Están en conocimiento, por el
área de prevención, de todos los partidos de alto o bajo riesgo, y
están atentos a lo que pueda pasar, fue calificado de bajo riesgo,
la calificación la determina en base al organismo administrador que
validan toda su accidentabilidad, ellos le orientan en base a la ley
de seguro obligatorio, no son parte de la compañía pero administran
el seguro por lo que le entregan las medidas a tomar. Los
trabajadores se comunican con el COF a través de radio comunicación
inmediata y respuesta inmediata.
Tribunal pregunta:
El COF es una unidad administrativa de la empresa distinta al área
de prevención de riesgo, cuyo objetivo es monitorear los buses en
ruta y recibir llamadas en caso de dificultad en las rutas, desconoce
si alguna vez ha autorizado cambio de ruta. Ante preguntas con
ejemplos responde: celebración Chile al Mundial, en ese caso se
hacen reuniones previas con el Ministerio de Transporte, se planifica
con anterioridad con todos los operadores y dan las instrucciones,
ante el caso de un incendio por ejemplo no sabe queda a criterio,
cuando no hay rutas alternativas por parte del Ministerio de
Transporte piden medidas adicionales con la Intendencia o Carabineros
y hasta hoy no han llegado, cuentan también con asistencia en ruta
para casos puntuales. Aclara que el organismo administrador es el
IST.
2.-
JAIRO
MATEUS VARGAS:
Trabaja para Subus, Jefe de Operaciones, encargado que toda la parte
de Operaciones se lleve a cabo en lo relativo al cumplimiento de los
servicios con el contrato que tienen con Transantiago, tienen
comunicación constante con el COF ya que ellos le dan información
en la vía, en la ruta. Conoce al actor es su Jefe Directo, tuvo
conocimiento de lo que ocurrió el 25 de febrero ya que le
comunicaron directamente, le informaron, los Coordinadores que fue
agredido por una gran cantidad de personas cuando iba realizando un
servicio, pasadas las 19:00 horas, en el servicio 225 por Vespucio
por la altura de Quilín, agrega a la pregunta que luego el recorrido
sigue por Vespucio hacia el sur a La Florida. En cuanto al recorrido
no es conflictivo, es normal, sobre todo en ese sector donde fue
agredido el Sr. Cáceres. Indica que le entregan una programación de
servicios al igual que la programación de conductores, en base a
turnos rotativos y de servicios también rotativos, en aquellas no se
contemplan eventos especiales que puedan afectar los recorridos, si
suceden algunas eventualidades o puntos específicos toman
conocimiento y esperan las instrucciones directas de Transantiago
emitidas de parte del COF en la cual le dicen que pueden modificar
recorridos. Agrega que, el COF es el centro de operaciones y hace la
comunicación directa con los conductores hacia los buses y con
Transantiago, cuando hay eventos por disturbios el Transantiago se
comunica con el COF y lo derivan a ellos, Transantiago es externo
estatal, depende del Ministerio de Transporte. Para ese día no había
contemplado eventos masivos, operación normal sin modificación de
recorridos, indica que a la hora del accidente fue a las 19:00 horas
estaba claro. El actor manejaba un bus V7 articulado nuevo Marco Polo
carrocería y Volvo marca, en cuanto a los vidrios los solicitados y
estipulados en una homologación para este tipo de bus, laterales
fácilmente se desmoronan y los panorámicos con mayor resistencia
para cualquier tipo de golpe, importancia para un choque mayor
seguridad los panorámicos para el conductor para el chofer en caso
de choque frontal, se capacita a los conductores por unos
capacitadotes específicos que se las dictan. Señala que la empresa
no puede modificar las rutas a su arbitrio sólo con instrucción de
Transantiago, dependiendo del imprevisto, por ejemplo taco,
Carabineros hace desvío, en una manifestación por ejemplo se los
reporta Transantiago les informa para hacer los desvíos, los buses
tienen radio y se comunican ambos ( COF- conductor), el día de los
hechos estaba trabajando no se recibió llamado ni había aviso de
algún evento para modificar los recorridos. El día del accidente no
hay buses con cabinas, luego se instalaron algunas cabinas, hechos
con un material pero para aislar no totalmente al conductor en base
al IST para evitar que asalten a los conductores. Al bus no se le
hizo reparación alguna, no se rompió vidrio nada, de Mantenimiento
le informan y no le informaron nada. En cuanto a los hechos de
acuerdo a lo que le relataron el Sr. Cáceres iba por el punto
Quilín, se subieron muchos personas a la fuerza cuando de un momento
a otro recibió un golpe, cuando COF reporta a Coordinación ésta le
informa a él (testigo)lo que pasa.
Demandante
pregunta: El COF depende del Gerente de Operaciones, puede modificar
el recorrido cuando sea avisado por Transantiago, eventualidad
disturbios, accidentes y entonces le informan al COF para que le
transmita a los choferes. El operador tiene contacto con el COF por
radio y le puede indicar alguna eventualidad y pueden modificar el
recorrido siempre y cuando lo autorice Transantiago, comunicación
directa por teléfono y correo electrónico, el COF toma la decisión.
Respecto a la programación semanalmente entrega el Departamento de
Planeación, servicios, horarios y turnos de los conductores lo cual
es entregado a los conductores. Ese día habían partidos pero no
eran trascendental el partido por lo que no hubo modificaciones, los
partidos son calificados por Transantiago a través de la Intendencia
y se la informan. Facultad con el Gerente para desvincular a una
persona. En cuanto a los vidrios panorámicos son más seguros más
resistente que los laterales, porque cuando un vidrio lateral recibe
un impacto de piedra se desmorona el vidrio los panorámicos se
“chitea” no se desmorona.
Tribunal pregunta:
No recibieron llamados por parte del actor no llamó al COF, sólo
recibieron llamados del evento. Si el COF recibe un llamado por
ejemplo al conductor de más adelante lo están asaltando y hay mucha
gente, el COF le dice que desvíe e inmediatamente informan a
Transantiago de la situación, avalando lo que está sucediendo y
avalando por Carabineros.
OFICIOS
SOLICITADOS:
Se
da lectura al Oficio solicitado emanado del Instituto de Seguridad
del Trabajo respecto del trabajador demandante.
QUINTO:
Que ponderada la prueba de conformidad a
los principios de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos
científicamente afianzados, esta sentenciadora tiene por acreditado
los siguientes hechos:
Que
el día 25 de febrero de 2009 el actor conducía un bus V7 nuevo,
carrocería Marco Polo, Volvo, con la revisión técnica al día, sin
cabina de protección, por la variante 225, desplazándose por
Américo Vespucio para luego tomar el sur por la comuna de La
Florida, se detuvo en el paradero de la Rotonda Quilín cerca de las
19:00 horas, abrió las puertas de vehículo ( a lo mejor venían
abiertas) a fin se subieran pasajeros entre los que se encontraban un
grupo de barristas, que se dirigían al Estadio Monumental a ver el
partido Colo Colo Santiago Morning ubicado como a 10 minutos del
punto, partido respecto del cual la Intendencia Metropolitana no
calificó de alto riesgo, momentos en los cuales los pasajeros del
interior del bus impidieron el acceso de aquellos lo que derivó en
la ilegítima reacción de éstos contra el demandante a quién
lesionaron con golpes y pedrada que lo dejó inconsciente. Posterior
a aquello se produjo una comunicación con la Central o COF
informando de la situación, siendo trasladado por el SAMU al IST,
donde en primera instancia le diagnosticaron lesiones de mediana
gravedad, sin que a la fecha dicho organismo califique su incapacidad
dado que el demandante se encuentra en fase de evolución y
rehabilitación por las lesiones sufridas, consistentes en
TEC cerrado; contusión mandibular izquierda; hipoacusia mantenida,
uso de audífono O.I; síndrome vertiginoso, hipoexitabilidad
vestibular izquierda en evolución .
Que las
afirmaciones recientemente arribadas se encuentran refrendadas con lo
siguiente:
1.- Que no se
encuentra discutido por las partes que el día 25 de febrero de 2009
alrededor de las 19:00 horas, el actor, quien conducía un bus del
recorrido N° 225, fue atacado por una turba de desconocidos que
subieron por la fuerza al vehículo al llegar a la rotonda Quilín.
Que dicho bus no cuenta con cabina de seguridad. Lo anterior, como se
consignó en el motivo tercero del presente fallo, fue establecido
como un hecho no controvertido en la presente causa.
2.- Las lesiones
constan del Dato de Atención Médica de Urgencia del IST fechado el
23 de noviembre de 2009, que da cuenta de las hipótesis diagnósticas
de 25 de febrero de 2009 y del Informe Médico emanado del citado
Organismo de 10 de diciembre de igual año.
3.- En cuanto al
vehículo manejado, todos los testigos son contestes en señalar que
el bus que manejó la parte se trata de uno nuevo, de los V7, Volvo,
con revisión técnica al día.
4.-
En cuanto al desplazamiento y distancia del recorrido con el Estadio
Monumental, se encuentra asentada con las declaraciones de los
testigos de la demandante así lo afirma el Sr. González al señalar
que “el Estadio Monumental ubicado en Departamental con Américo
Vespucio….” “…Cáceres iba conduciendo hacia el Sur, desde la
Rotonda Quilín hacia el sur, Departamental está antes de Quilín
desde poniente a oriente, la 225 pasa por la Rotonda Quilín hacia el
sur y Departamental está a unas pocas cuadras a la diagonal unas
pocas cuadras cuatro. El recorrido no pasa por el Estadio, pasa por
la Rotonda Quilín a cuatro o cinco cuadras. Refrendado con lo
declarado por el Sr. Pacheco quien indica que:”…. El Estadio está
en Departamental entre Américo Vespucio y Vicuña Mackenna, el
testigo sabía que había partido, el partido era como a las 20:00
horas y la agresión fue entre las 6 y media o 7 de la tarde, fue
antes del partido porque los barristas estaban esperando micro para
ir al estadio, la Rotonda Quilín está como a 10 minutos del
Estadio, la 225 llega hasta Departamental con Américo Vespucio, y el
Estadio está entre Américo Vespucio y Vicuña Mackenna, en Ezequiel
Fernández y los barristas se bajan en Departamental y caminan por
medio de la calle hasta llegar al Estadio y confirmado por el Sr.
Mateus, al señalar que el actor …..” fue agredido por una gran
cantidad de personas cuando iba realizando un servicio, pasadas las
19:00 horas, en el servicio 225 por Vespucio por la altura de Quilín,
agrega a la pregunta que luego el recorrido sigue por Vespucio hacia
el sur a La Florida.
5.-
En cuanto a la apertura de las puertas, la presente afirmación se
concluye por oposición de los dichos que al respecto manifestó el
Sr. Pacheco con lo que declaró el Sr. Mateus, el primero señala, al
ser consultado sobre el punto que:”… vio cuando entró la piedra,
fue por el lado derecho, la puerta cerrada la gente no quería que
los barristas subieran, la piedra rompió los vidrios de la puertas,
ahí se subieron y como quedó inconsciente le empezaron a pegar
banderazos, no hubieron más heridos, cuando el vidrio se rompe se
transforman en cuadritos, no se astillan”. Lo que se contrapone con
lo expresado por el segundo quien al ser consultado responde: …”
Al bus no se le hizo reparación alguna, no se rompió vidrio nada,
de Mantenimiento le informan y no le informaron nada…”. Ante la
evidente contradicción sólo queda resolver el problema a través de
la siguiente pregunta: ¿es posible que la piedra lanzada al actor y
que rompió los vidrios frontales no hubiera herido, cualquiera de
los dos elementos, a algún otro pasajero? La respuesta no se
resuelve siquiera señalando que aquellos eran capsulables de fácil
destrucción, la respuesta lógica es afirmar que las puertas estaban
abiertas ya que ninguna reparación se hizo a aquellas, conclusión
que se reafirma además con la posición en que este testigo se
encontraba al momento de los hechos: iba sentado atrás, “en la
cola” en un bus lleno, “paraguayo”, es decir con personas que
estaban de pie, donde la visión según sus propios dichos fue “no
vi la cantidad de barristas, porque la visión eran las cabezas y la
parte frontal del bus”, por lo que mal puede sostenerse lo que
afirma.
6.- En cuanto a la
definición de partido. No existe prueba en contrario que desmienta
lo aseverado por la demandada, en términos objetivos, de que el
partido jugado ese día entre Colo Colo y Santiago Morning no fue
declarado de alto riesgo, sin perjuicio de la percepción de los
testigos de la demandante, cuyas connotaciones se verán más
adelante.
7.- En cuanto a
que los pasajeros impidieron que se subieran los barristas, se avala
con lo informado por el actor en su declaración de accidente.
8.-
En cuanto a la comunicación al COF. No se allegó prueba alguna al
proceso que permita aseverar que se llamó a la Central, antes de que
los disturbios comenzaran. En efecto, la demandada afirma que nadie
llamó, que sólo se enteraron cuando la agresión ya se había
producido. La demandante por su parte a través del Sr. González
afirma categóricamente que ese día él escuchó como el Sr. Cáceres
se comunicaba por radio con el COF haciendo presente los problemas en
la ruta, ya que la turba estaba después del partido 18:00 o 19:00
horas, llamado que realizó como a las 5 y media a 6 de la tarde,
llamado que efectuaron además otros operadores de la variante 225,
sin embargo el Sr. Pacheco afirma que fue él, el que llamó al COF,
una vez ocurridos los hechos y no le respondieron, alguno de ellos se
confundió entonces en sus declaraciones. Sin entrar a calificar las
omisiones de horas, pues a la fecha ha transcurrido casi un año de
ocurridos los hechos, no es menos cierto que afirmar que el actor
llamó es diferente a señalar que el que llamó fue el Sr. Pacheco.
Con los antecedentes aportados en la causa no se acreditó la
primitiva llamada que pudiere confirmar categóricamente que el COF
no cambió la ruta y a qué hora se produjo la llamada posterior, por
lo que lo señalado por el Sr. Pacheco respecto a que no se prestó
la asistencia debida y que el actor esperó cerca de dos horas no se
acreditó.
9.- Que los hechos
ocurrieron antes de verificarse el partido Colo Colo Santiago
Morning, lo declara el testigo de la demandante, quien además ha
afirmado que se encontraba en el bus en ese momento.
SEXTO:
Que asentado lo anterior, surge como normativa legal aplicable lo
dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo, norma de cuyo
literal se desprende que la obligación de diligencia y cuidado que
la ley impone al empleador en la especie, es de mayor entidad que la
comúnmente exigida en los contratos bilaterales, pues no sólo es de
cargo de aquel tomar todas las medidas de seguridad necesarias para
proteger la vida y salud de sus trabajadores, sino que, además, debe
hacerlo eficazmente.
En consecuencia,
atendido lo dispuesto en el ya citado artículo 184 del Código del
Trabajo, correspondió a la empresa demandada acreditar que
efectivamente tomó todas las medidas de seguridad que la naturaleza
de las faenas ameritaba, para proteger eficazmente la vida y salud
del actor, en los términos y modalidades a que legalmente estaba
obligado.
Que corresponde
entonces determinar qué medidas eficaces el empleador tomó para dar
cumplimiento a este propósito y al respecto se suscitaron tres
cuestiones que es necesario analizar a la luz de las medidas
eficaces, los vidrios, el recorrido y su peligrosidad y la cabina
elemento de seguridad que la demandante apunta como central en su
teoría del caso, a efectos de determinar la previsibilidad del
accidente del actor y la forma en que, ya previsto el riesgo, debió
haberse evitado por parte de la empleadora.
a)En
cuanto a los vidrios:
Que existe coincidencia en señalar que los vidrios frontales son
distintos a los laterales, los primeros o denominados panorámicos,
don Manuel los califica como complicados porque se astillan más
rápido y no es laminado a diferencia de lo expresado por doña
Lorena y don Jairo que señalan que los delanteros son inastillables.
En cuanto a los laterales todos coinciden en que al recibir un
impacto éstos se cuadriculan o bien se encapsulan, se desmoronan
fácilmente, explican los testigos de la demandada a fin que el
conductor en caso de emergencia, incendio, colisión, puedan salir
por aquellos de manera rápida.
Que
tomando en consideración que el bus en cuestión contaba con la
revisión Técnica al día, así señalado por los comparecientes ,
entiende esta sentenciadora que aquellos, laterales y panorámicos
cumplen a lo menos a la fecha de la Revisión Técnica,
con las exigencias que la autoridad administrativa fija en cuanto a
las condiciones de los parabrisas y vidrio destinados al transporte
público, cumpliendo con ello las exigencias contempladas en la
Resolución Exenta N° 2.168 de 26 de diciembre del año 2000. Las
opiniones hechas entonces por el declarante Pacheco, no pasan a ser
más que apreciaciones sin fundamento técnico que objetivamente las
avale.
b)
En
cuanto al recorrido y su peligrosidad.
Que de acuerdo a la prueba rendida, se tiene que el actor el día 25
de febrero de 2009, tomó el recorrido de la variante 225, recorrido
calificado por la empleadora de “tranquilo, no conflictivo,
pacífico”, sin embargo, el Sr. González lo califica de
“complicado el sector, es conflictivo, los barristas quieren andar
gratis, insultan, hacen desmanes”, sin embargo el Sr. Pacheco a la
pregunta responde que “la variante 225 no es peligrosa salvo cuando
hay partidos”. Por su parte doña Lorena señala “que la ruta del
actor no está calificada como conflictiva, no tenían incidentes
registrados hasta esa fecha. No era previsible para la empresa el
accidente del Sr. Cáceres ya que no estaba considerado como
conflictivo”, corroborado con el testimonio del Sr. Mateus que lo
califica de “no es conflictivo es normal, sobre todo en ese sector
en que fue agredido el Sr. Cáceres..”
Entonces se
concluye que el recorrido en sí no es conflictivo. En cuanto al
partido, nadie discute que ese día jugaba Colo Colo con Santiago
Morning, según las declaraciones de los testigos de la demandante el
empleador estaba en conocimiento de aquello como señala el Sr.
González, pues el actor habría avisado con anterioridad que había
un partido de alta convocatoria de público y la empleadora ordenó
“seguir en la ruta” y el Sr. Pacheco agrega que “la mayoría de
los colegas le dijeron al Jefe de Patio, el actor le dijo que juega
Colo Colo y el Jefe le dijo si no le gusta la puerta es ancha”,
anteriormente había señalado que “ el partido era uno de alto
riesgo y la empresa siempre sabe de los partidos de alto riesgo
cuando juega Colo Colo, la variante 225, la 212 y 224 sufre las
agresiones de los barristas, pero la empresa le pone incluso buses a
los barristas la que se llama la 210 corta C, si los trabajadores se
niegan tienen que ir igual”
Que tal como se
asentó en el número 6.- del considerando Quinto del presente fallo
el partido que nos ocupa, no fue declarado por la Intendencia como de
alto riesgo. De hecho agrega la demandada, ese día se jugaron otros
partidos y que para modificar la ruta, requieren la expresa
autorización de Transantiago.
En cuanto a la
proximidad con el Estadio Monumental, claramente el recorrido del bus
no pasa a lo menos frente al Estadio, tal y como quedó asentado en
el número cuatro del motivo Quinto del presente fallo.
Pues bien
haciéndonos cargo de los dichos del declarante de la demandante los
cuales refieren que se trata de un recorrido pacífico salvo cuando
hay partido, producto del comportamiento de los barristas ¿tiene
facultades la demandada para modificar recorridos? La demandada
afirma que no pueden modificar rutas a su arbitrio, sólo con
instrucción de Transantiago. Los demandantes a través de sus
testigos plantearon situaciones en las cuales las rutas fueron
modificadas, el Sr. Pacheco habló de la construcción del Metro en
San José de La Estrella donde fue autorizado, a través del COF,
para desviarse dado el gran taco que dicha construcción originaba,
el Sr. González refirió que los hechos lo supo por el conductor que
se encontraba detrás del actor al momento del accidente y desvió la
ruta sin esperar autorización del COF, situaciones que fueron
explicadas por el Sr. Mateus en el sentido que inmediatamente que se
produce un escenario como los relatados se gestionan las
comunicaciones con Transantiago y reciben instrucciones de
modificación de recorridos o bien a la inversa este organismo
informa de disturbios y accidentes y el COF informa a los choferes,
agrega incluso el Sr. Mateus que si el COF recibe un llamado por
ejemplo que al conductor de más adelante lo están asaltando y hay
mucha gente el COF le dice que desvíe inmediatamente e informan a
Transantiago de la situación, avalando la situación y comunicándose
con Carabineros.
Lo expuesto por la
demandada resulta verosímil, dada la naturaleza del servicio que se
presta, transporte público, fiscalizado y regulado por una autoridad
estatal que debe velar por el buen funcionamiento del mismo, cuyo
cumplimiento en lo relativo a recorridos y periodicidad no puede
quedar al arbitrio del licitado. Tan es así que se ilustra, por los
testimonios de las partes que tanto el operador, como la central y la
entidad estatal están comunicados a fin de resolver los imprevistos
que puedan suscitarse en las rutas.
Que de hecho en
situaciones como las planteadas a las partes, tales como los eventos
masivos en la Plaza Italia se realizan gestiones previas a fin de
modificar las rutas establecidas y autorizar otras o en los casos de
partido de futbol declarados como de alto riesgo, se dan las
instrucciones pertinentes en cuanto a recorridos y resguardo
policial, es decir, nuevamente la autoridad ante una situación
excepcional autoriza a los operadores a modificar rutas
preestablecidas.
Volviendo al tema,
la generalidad de la ruta cubierta por la variante 225 es pacífica,
¿es razonable exigir entonces de la demandada que cada vez que juega
Colo Colo se desvíe un recorrido, cuya variante no pasa frente al
Estadio Monumental, más aún si el partido no ha sido declarado de
alto riesgo? No, no es razonable dado lo señalado precedentemente.
¿A pesar de aquello la empresa autoriza desvíos o salida de rutas
en caso de incidentes a los que se refirió con anterioridad? Sí
pero como quedó acreditado ninguna llamada se realizó para informar
lo que estaba sucediendo.
En este aspecto
cobra vital relevancia referirse a la hora en que ocurrieron los
hechos, 19:00 horas, ¿antes o después del partido? González señala
que después, Pacheco señala que antes, definición que cobra
importancia a fin de entender los ánimos de los barristas, porque lo
que esta Sentenciadora ha podido constatar dada la prueba rendida es
que la reacción de los agresores no se produce por un final adverso
o victorioso que pudiere explicar y de hecho atemorizar a la
población por aquello, sino que se debió a que el bus paró en el
paradero, en aquel se encontraba el grupo de barristas y fueron los
pasajeros los que impidieron el acceso de aquellos, lo que provocó
la furia desproporcionada y la agresión sufrida por el conductor.
Esta conclusión es además coherente con el recorrido que la
variante realiza, si debe pasar por la Rotonda Quilín para seguir
por Vespucio y luego dirigirse al sur, la recogida de barristas y la
intención de aquellos de tomar la locomoción es precisamente para
acercarse al Estadio, que tal y como señala el Sr. Pacheco, éstos
se bajan en Departamental para luego irse a pie hasta el Estadio, por
lo tanto, si bien no se intenta con esto desconocer el temor que por
sí sola generan las barras no es menos cierto que el partido aún no
comenzaba y no existía indicio alguno que el resultado de aquel
encuentro iba a terminar en desmanes, más se insiste el bus no pasa
frente al Estadio Monumental.
c)
En
cuanto a la cabina:
Desde un punto de vista de normas aplicables, el DS.
122 de 19 de julio del año 1991,
fija los requisitos dimensionales y funcionales a vehículos que
presten servicios de locomoción colectiva urbana que indica,
precisando en su artículo 1° N°10, Cabina de Segregación del
conductor, el cual se entiende como “recinto que aísla el puesto
del conductor con respecto al resto del interior del bus, mediante
paredes, luego en su artículo 2 clasifica los buses en atención a
su capacidad de transporte, para luego detallar en lo que sigue las
especificaciones que debe contener cada vehículo respecto al puesto
del conductor, paneles divisorios, etc., sin referirse más al
concepto definido. Pues bien la Resolución
Exenta N° 677 de 5 de junio del año 2003 señala
los dispositivos de seguridad en buses urbanos de Santiago, señalando
en su número 1) que los servicios públicos urbanos de pasajeros,
prestados con buses dentro del radio urbano de la ciudad de Santiago
podrán
optar
por el uso de uno o más de los sistemas o dispositivos que se
indican b.-
Cabina de segregación del Conductor,
precisando en la letra B. que la cabina de segregación del conductor
podrá ser implementada siempre y cuando garantice condiciones de
seguridad y habitabilidad adecuadas al interior de la misma, la cual
debe cumplir a lo menos con lo siguiente:
a) Permitir que el
conductor vea y escuche lo que ocurra al interior del bus. El diseño
y la implementación de la cabina serán tales que impidan al
conductor ejercer funciones de cobro de la tarifa.
b) Utilizar
elementos con bordes redondeados para evitar aristas que, en caso de
accidente provocan más daño a las personas.
c) No usar maderas
u otros materiales astillables.
d) Las secciones
transparentes deben estar construidas con cristal de seguridad u otro
material rígido que, en caso de accidente, minimice los daños a las
personas. En ningún caso podrá usarse vidrio corriente.
e) Poseer al menos
una puerta de acceso cuyas dimensiones y ubicación permitan su uso
expedito.
f) El nivel de
ruido al interior de la cabina deberá cumplir con los niveles
máximos que se establezcan en las normas respectivas.
g) Los espacios al
interior de la cabina, así como sus accesos, permitirán al
conductor moverse con libertad para desarrollar sus actividades sin
restricciones físicas impuestas por la cabina.
h) Poseer
ventilación mediante ventanas, ranuras o paredes que no cubran toda
la altura interior del bus. Adicionalmente podrá agregarse
ventilación forzada.
Luego establece
normas respecto a la implementación mínima de las cabinas.
La transcripción
de la norma tiene por objetivo ilustrar la cantidad de requisitos que
se requieren para instalar las cabinas aludidas, como es posible
apreciar de su sola lectura, no es llegar e instalar a la ligera este
compartimento, siendo en todo caso su uso o instalación facultativa,
dadas las exigencias mínimas de seguridad y ventilación con que la
propia cápsula debe contar, lo cual resulta lógico, pues en el afán
de querer proteger al operador se puede llegar a instalar una suerte
de cápsula mortal que termine resultando peor que la prevención que
se quiere evitar.
Que
conforme la normativa expuesta, las declaraciones vertidas por la
Jefe del Área de Prevención de Riesgos de la demandada, en cuanto a
que se encontraban desde antes del accidente del actor en proceso de
evaluación con el organismo administrador (IST) a fin de instalar
las cabinas y estaban trabajando con un doctor experto en
ergonometría para aquello, resulta verosímil, como también indicar
que las mismas no están totalmente aisladas porque en caso de
emergencia no podrían salir y que son evaluadas en base a parámetros
como visibilidad y confinamiento, por lo que agrega en junio del año
2009 empezó la implementación del proyecto una vez que lo validó
la autoridad competente. Que el Sr. Pacheco, testigo de la demandante
confirma lo anterior, al indicar que “ después del accidente a los
V9 le pusieron cabinas de plástico de un milímetro de grueso que
igual no protegen se ponen al lado derecho del conductor pero igual
es de doble filo porque no tienen mayor visibilidad, protegen una
piedra pero pueden atropellar”. Agrega luego que “el 28 de
febrero empezaron a poner cabinas de protección, las que no son
herméticas, tienen una accesibilidad frontal que las hace
vulnerable, son de acrílico…”
Que además la
demandada aporta otro dato, las cabinas, que las hay algunas en la
flota, tienen por objetivo evitar asaltos, en caso de partidos de
alto riesgo y para zonas geográficas conflictivas sobre todo de
noche, con un fin meramente disuasivo.
En conformidad a
lo expuesta nuevamente surge una pregunta ¿resulta razonable exigir
a la demandada un bus con cabina respecto de un recorrido que no
presenta incidentes estadísticamente, que no pasa frente a un
Estadio y respecto del cual no se habían reportado eventualidades
por parte del ente fiscalizador , cabina que además no está
obligada a suministrar? No es razonable.
SEPTIMO:
Que para determinar la responsabilidad por culpa es necesario atender
acerca de lo que razonablemente se puede esperar de quien tiene un
deber de cuidado, en otras palabras el juicio de culpabilidad
requiere comparar la conducta efectiva con la que debió efectuarse
en concreto.
Para
el demandante la empresa ha incumplido el deber de protección eficaz
representado en un cúmulo de infracciones a normas expresas de
seguridad relativas a los riesgos y su prevención, imputando
consecuencia directa de la desprotección a su empleador pues el
accidente se hubiera evitado
si el bus contara con la instalación, que sí la hay en otros buses,
de la casilla de seguridad de fibra de vidrio, quien previendo
los ataques que se producen siempre en el recorrido que se le asignó
ese día, no había instalado en el bus aquella.
Por su parte la
demandada alega que ha cumplido íntegramente con el deber de
seguridad, que el accidente se ha originado por un hecho imputable a
terceros que escapan al actuar de la empleadora, por lo que no
habría nexo de causalidad y que la existencia de la cabina no
hubiere impedido la agresión, ya que éstas son meramente disuasivas
y no aíslan totalmente al operador de terceros.
OCTAVO:
Que esta sentenciadora no concuerda con la tesis de la demandante, el
accidente no
era previsible,
pues como ya se ha señalado, el partido en cuestión celebrado el
día de los hechos, no fue catalogado por la Intendencia
Metropolitana como de alto riesgo, que ameritarían tomar resguardos
especiales, tampoco existían incidentes reportados, no se trata de
un recorrido conflictivo y aquel no pasa frente del Estadio
Monumental, de hecho su pasada es tangencial de acercamiento, tampoco
era predecible que los pasajeros en un afán de autotutela impidieran
el acceso de los barristas al vehículo, tampoco a la hora en que
ocurrieron los hechos se podía prever el estado anímico de los
hinchas, el partido aún no comenzaba.
Como no era
previsible no era exigible entonces la cabina de seguridad que alude
la demandante, exigibilidad que no la contempla siquiera la autoridad
competente, a fin de haber evitado la agresión, y aún con ella
(cabina)no se ha logrado generar la convicción, en base a la prueba
allegada y analizada extensamente en los considerandos precedentes,
de que ésta hubiese sido útil para proteger al actor de un grupo de
barristas que por intentar ingresar al bus protagonizaron la gresca
de que tan funestas consecuencias fue víctima el actor, dadas las
características de su diseño, y material y fines para los cuales
fue diseñada.
Que a mayor
abundamiento y a modo de paragón, resulta útil graficar lo dicho
con ejemplos cotidianos, así se evita manipular con las manos
mojadas artefactos eléctricos pues es predecible electrocutarse;
evito ir al centro con la cartera abierta pues es predecible que me
hurten o asalten; se evita dejar material inflamable al alcance de
los niños pues predecible que se puedan quemar; así al infinito en
que la prevención, previsión evita la concreción del riesgo de
electrocutarse, asalto o quemaduras, sin embargo la razonabilidad
respecto a las medidas a tomar, secarnos las manos, salir sin cartera
o al menos con aquella cerrada o dejar los materiales inflamables en
un lugar de difícil acceso a un niño, implica que éstas sean
eficaces dada su predecibilidad, porque sino llegaríamos al absurdo
de jamás mojarnos las manos, no salir a la calle o mejor no tener
niños. Los riesgos por lo demás están presente constantemente,
conviven con nosotros desde que nos levantamos en la mañana hasta la
hora de descansar, ambientales, geográficos, humanos, laborales,
estudiantiles, naturales, reales o imaginarios, por lo que la
eficacia en tomar determinadas medidas de prevención se encuentra
íntimamente ligado con la razonabilidad de las mismas para así
evitar que un riesgo deje de serlo y se transforme en un accidente.
Que en este
contexto las medidas de seguridad adoptadas por la demandada en
relación al día de los hechos, el recorrido efectuado, el vehículo
que utilizó el actor para el mismo dan cuenta que resultaron
eficaces pues no podría exigírsele que para evitar el accidente de
suyo no predecible, se hiciera de buses con cabina, desprotegiendo a
otros conductores que sí realizan rutas por lugares o zonas
conflictivas.
NOVENO:
Que no se ha discutido que el accidente sufrido por el actor sea de
aquellos que deba proteger la Ley N° 16.744, pues éste ha ocurrido
a causa o con ocasión del trabajo, pero a juicio de esta
sentenciadora, en mérito de lo razonado extensamente en los motivos
precedentes, no ha habido relación causal entre los hechos ocurridos
y el juicio de reprochabilidad imputada a la demandada por el actuar
ilegítimo de terceras personas ajenas a ésta, habiendo tomado ésta
razonablemente las medidas eficaces de prevención en el caso
concreto, cumpliendo el mandato establecido en el artículo 184 del
Código del Trabajo.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 1, 3, 4, 7, 184, 210,420, 425, 453, 454, 459 del Código del Trabajo, artículos 5 y 69 de la Ley N° 16744; DS N° 122 de 18 de junio de 1991 de la Subsecretaría de Transportes; Resolución Exenta N° 677 de 5 de junio de 2002 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones; Resolución Exenta N° 2.168 de 18 de diciembre de 2000 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se declara:
I.-
Negar lugar a la demanda sin costas por haber litigado con motivo
plausible el demandante.
Regístrese y
archívese en su oportunidad.
RIT
O-518-2009
Dictada
por YELICA
MARIANELLA MONTENEGRO GALLI,
Jueza Titular, del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
