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martes, 12 de noviembre de 2013

Cómputo del plazo para recurrir de protección en contra de actos administrativos terminales.

Valdivia, dieciocho de octubre de dos mil trece.

Vistos:

A fojas 62, María Inés Quechuyao Vásquez, por si y sus hermanos Ivett, Érica, Moisés, Sebastián Quechuyao Vásquez y la sucesión de Mercedes del Carmen, todos domiciliados en Racloma N° 1890, Valdivia, deduce recurso de protección en contra del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental y contra la Comisión de Evaluación Ambiental de Los Ríos, por la dictación de las resoluciones exenta N° 781-2013 de 28 de agosto de 2013 y 057, de 1 de julio de 2013, respectivamente, por cuanto la primera declaró inadmisible el recurso de reclamación que interpuso contra la segunda.
Argumenta ser dueña junto a sus hermanos de un inmueble de 1,99 hectáreas que deslinda al norte con el río Curirriñe u Huenteleufu, donde unos kilómetros más arriba se instalará la central hidroeléctrica aprobada por el acto recurrido. Manifiesta que pretenden destinar el inmueble a un proyecto ecoturístico que utilizará como elemento de atracción natural el río, la vegetación nativa del sector y el paisaje natural que les rodea. Dicho proyecto familiar se ve amenazado por la instalación aguas arriba de la Central de Pasada Huenteleufu, que utilizará un caudal de pasada de 5m3/s, captando el agua desde el rio colindante con su propiedad. La amenaza consiste en el fundado temor que en temporada estival y atendido el oscilante ciclo hídrico del río Huenteleufu, éste sufra una disminución de caudal que impida el desarrollo de actividades recreativas en el río y produzca la desaparición o alteración de la biodiversidad del río. Asegura pertenecer a la etnia mapuche, amparada por el Convenio 169 de la OIT y que la participación ciudadana involucrada en el proyecto, ingresado al SEIA mediante declaración de Impacto Ambiental, se reduce a la establecida en el artículo 30 bis de la ley 19.300, que resultó insuficiente al punto de no existir en los hechos participación ciudadana, atendido el breve plazo y la distancia geográfica, siendo luego rechazada su reclamación por no haber participado en dicho proceso.. Opina que esa forma de participación ciudadana no cumple los estándares del deber de consulta previsto en los artículos 6 y 15.1 del Convenio 169, que cita. Asevera que la conducta de los recurridos es discriminatoria y atenta contra su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, porque se le impidió participar en el proceso del SEIA; que le impide desarrollar libremente su actividad económica al amenazar el proyecto ecoturístico al que hizo previamente referencia y su derecho de propiedad, tanto aquél incorporal a participar en el proceso evaluación ambiental, como el que tiene sobre su predio amenazado, vulnerando sus derechos establecidos en el artículo 19 N° 2, 8, 21 y 24 de la Constitución Política de la República. Finaliza solicitando se acoja el recurso interpuesto, declarando ilegales los actos administrativos cuya arbitrariedad denuncia y ordenando que se substituya por otro que disponga el reingreso del proyecto al SEIA mediante un Estudio de Impacto Ambiental.
A fojas 73, don Henry Azurmendi Toledo, Intendente y Presidente de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Ríos, y Raimundo Pérez Larraín, Director (s) del Servicio Regional de Evaluación de Impacto Ambiental, informan conjuntamente el recurso. Resumen los planteamientos de la acción constitucional ejercida, alegan la extemporaneidad del recurso respecto a la resolución N°057, habiendo tomado conocimiento la recurrente de dicho acto al menos el 1 de agosto de 2013, y la incompetencia de esta Corte para conocer de la presente acción en cuanto se dirige contra la resolución N° 0781, ya que la autoridad que la dictó tiene su domicilio en Santiago. Luego, describen latamente el proyecto "Mini central de Pasada Huenteleufu" y refieren en extenso cómo la autoridad descartó en la evaluación ambiental que se dieran los presupuestos del artículo 11 literales a), c), d), e) y f) de la ley 19.300. En particular, precisa que no existe riesgo de alterarse significativamente las condiciones ecológicas del Río Huenteleufu, ya que el caudal que se captará en la bocatoma (0, 5m3/s) es inferior al caudal ecológico, definido como tal por la DGA (0,666 m3/s), encontrándose fijado un procedimiento ante variaciones de caudal. Detalla las instancias de participación ciudadana en el proyecto, que involucraron entre otros, a la comunidad indígena Kiñe Wen Curriñe Chabranco, que se restó de participar por estimar que los términos del proceso no se ajustaban a lo requerido por el Convenio 169 de la OIT. Estima que la vía cautelar del recurso de protección es inidónea, por tratarse de asuntos de competencia privativa de la administración y cuya impugnación requiere de un procedimiento de lato conocimiento. Dice que la autoridad administrativa no podría incurrir en arbitrariedad atendido que el procedimiento del SEIA se encuentra reglado. Explica qué entiende por arbitrariedad e ilegalidad, asegurando que la decisión administrativa fue fundada conforme a la ley 19.300 y el Reglamento del SEIA, sin que se haya producido una amenaza ni vulneración a los derechos que la recurrente alega infringidos. Plantea que no hay una afectación directa de pueblos indígenas en los términos que requiere el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, toda vez que no se observó en la evaluación ambiental impactos que configuren las hipótesis del artículo 11 literales a) al f). Cita jurisprudencia para justificar sus asertos y resume sus planteamientos de la siguiente forma: el recurso es extemporáneo respecto a la resolución exenta N° 057, de 1/7/2013; esta Corte es incompetente para conocer del recurso dirigido contra la resolución exenta N° 0781, de 28/8/2013; el proceso de evaluación de impacto ambiental contempló participación ciudadana y demostró que no se producen los efectos del artículo 11 de la ley N° 19.300; no se evidenció una hipótesis de susceptibilidad de afectación directa como lo exige el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT; el inmueble de la recurrente se encuentra fuera del área de influencia del proyecto; la recurrente no ha demostrado sus dichos y no se han vulnerado sus derechos constitucionales. Pide se rechace el recurso, con costas.
Se agregaron los documentos allegados por las partes.
A fojas 136 se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los Tribunales superiores de justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales que aquélla norma contempla. Al conocer un recurso de protección, es el deber constitucional de esta Corte adoptar, en forma inmediata, las providencias necesarias para asegurar la debida protección ante una acción u omisión arbitraria o ilegal, que importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías que el constituyente establece.
Segundo: Que, como cuestión previa, es menester analizar las alegaciones formales deducidas por los recurridos, a saber, extemporaneidad de la acción e incompetencia. Respecto a lo primero, entendiendo esta Corte que los actos administrativos resultan terminales o finales una vez que se han rechazado los recursos administrativos ejercidos en su contra, sólo puede comenzarse a computar el plazo para recurrir de protección a partir del rechazo del recurso de reclamación ejercido por la recurrente, independientemente de si haya ésta tenido o no legitimación para ejercerlo, pues sólo a partir de entonces el acto administrativo quedó firme y susceptible de cuestionarse por esta vía.
Tercero: Que esta Corte es competente para conocer de la presente acción, ya que aun cuando el acto emane de una autoridad domiciliada en Santiago, produce sus efectos en la región de Los Ríos, adquiriendo por ello esta Corte competencia para conocer del asunto, según lo ha declarado la Excma. Corte Suprema, al resolver que si bien el acto arbitrario o ilegal que motiva el recurso (…) se tomó en la ciudad de Santiago (…) ello no obsta a que la ejecución de tal acto finalizara en la ciudad de Valdivia (…) por lo que ambos tribunales, la Corte de Apelaciones de Santiago y la de Valdivia, resultan competentes para conocer del asunto (autos rol 2370-2013, de 30/05/2013).
Cuarto: Que, por ser fundamental para entrar al conocimiento del asunto, es menester explicitar que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, urgente y no declarativa, de modo que no es posible a través de este procedimiento, obtener un pronunciamiento en el que se dirima la existencia del derecho invocado, su validez y en general, las materias cuyo fallo requiere una discusión y tramitación en un juicio de lato conocimiento
Quinto: Que, de un análisis pormenorizado del recurso y el informe de la recurrida, es posible determinar, como el objetos de la controversia, los siguientes: a) si la instalación del proyecto Minicentral de Pasada Huenteleufu causará impacto ambiental en el caudal del río, la vegetación nativa del sector y el paisaje natural y b) si a la etnia mapuche de los recurrentes y la ubicación de su predio hacen procedente la consulta previa en los términos del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, por ser dicha instalación susceptible de afectarles directamente.
Sexto: Que, la adecuación del proyecto a los estándares medio ambientales exigidos por la ley 19.300 y el reglamento del SEIA, cuando se trata de materias de índole técnico-científica, es un aspecto cuya determinación puede ser discutida jurisdiccionalmente, mas deberá realizarse en el procedimiento declarativo que la ley contemple para tal efecto y no en esta sede, que como ya se explicitó, tiene una naturaleza eminentemente cautelar. Ello no equivale a sostener que las decisiones de la autoridad medio ambiental no sean revisables por esta vía, sino únicamente reconocer a la administración del Estado un grado de discrecionalidad en los asuntos que son propios de sus atribuciones, que no puede fallarse sin una etapa previa de debate y prueba que faculte al tribunal respectivo tomar resolver el asunto conforme al mérito de las alegaciones que hayan sido probadas en el juicio.
Séptimo: Que, por el contrario, la factibilidad de exigir el cumplimiento del deber de consulta previsto en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, tratándose de una norma autoejecutable según lo ha resuelto el Tribunal Constitucional (Rol 309-2000), si puede resolverse a través del recurso de protección, en la medida que se haya omitido desobedeciendo la ley, o en forma arbitraria. Dicha norma dispone que los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
Octavo: Que, para determinar si una medida determinada es susceptible de afectar directamente a una comunidad indígena, que es lo sostenido por los recurrentes en estos autos, ha de estarse, en primer lugar, a lo dispuesto por los artículos 11 de la ley 19.300, 5 y 6 del reglamento del SEIA. La jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha sido reiterada al resolver que, de concurrir alguna de las circunstancias descritas en dichas normas, el proyecto ha de someterse al SEIA bajo un Estudio de Impacto Ambiental, que deberá además ajustarse a los términos que el artículo 169 contempla ( autos rol 2211-2012, de 27/4/2012; 10090-2011, de 22/3/2012; 11040-2011, de 30/3/2012; 258-2011, de 13/7/2011; 6062-2010, de 4/1/2011). En cambio, si no está claro cuál será el impacto ambiental o la forma en que el proyecto afectaría al interesado, la consulta no es procedente (autos rol 1602-2012, de 8/6/2012).
Noveno: Que, en un distinto orden de ideas, de una interpretación sistemática de los artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 6° del Convenio 169, se desprende que la obligación de consulta es procedente cuando los intereses involucrados en el proyecto sean propiamente indígenas, esto es, relacionados a la conciencia indígena o tribal ( art. 1.2), a su identidad social (art.2) , cultura, valores y prácticas sociales (art. 4 y 5). En este sentido, en el Manual para Comprender el Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT (1989), propone que el fundamento de a consulta es "La naturaleza colectiva de los derechos de los pueblos indígenas y la necesidad de salvaguardar sus culturas y modos de sustento son parte de los motivos por los cuales los gobiernos deben adoptar medidas especiales para su consulta y participación cuando se adoptan decisiones (pág.24)". En el mismo sentido, James Anaya, Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, opina que independientemente de la entidad del proyecto y atendido que toda actividad humana es susceptible de afectar a los pueblos indígenas, el deber de consulta requiere de una delimitación mayor, siendo aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad (Anaya, James, Una cuestión fundamental: El deber de celebrar consultas con los pueblos indígenas).
Décimo: Que, en la especie, la recurrente basa sus alegaciones en la posibilidad de que el proyecto hidroeléctrico influya en el río en cuya orilla, distante a 10 kilómetros, piensa a futuro establecer un proyecto ecoturístico del que no ha proporcionado detalle alguno.
Undécimo: Que dicha alegación -que no se encuentra fundada mediante antecedentes probatorios en el proceso- no configura un impacto ambiental en los términos del artículo 11 a), b), c) o e) de la ley 19.300 y, desde otro punto de vista, no se refiere a una característica propiamente indígena, ya que sin perjuicio de su etnia, las pretensiones que ha hecho valer en estos autos no dicen relación con la cultura o modo de sustento indígena, en un modo que el resto de la sociedad no pueda percibir, ya que la instalación de un proyecto ecoturístico no implica de por sí una identidad exclusiva o primariamente indígena, que hiciere procedente la consulta.
Duodécimo: Que, en consecuencia, el procedimiento de participación ciudadana al que se sometió la central Huenteleufu cumplió los requisitos exigidos por el artículo 30 bis de la ley 19.300, toda vez que no era exigible a su respecto el procedimiento de consulta previa previsto en el artículo 6 del Convenio 69 de la OIT, respecto a la recurrente.
Décimo Tercero: Que, no existiendo entonces una conducta arbitraria o ilegal por parte de la recurrida que requiriese el resguardo de los derechos constitucionales alegados por la recurrente, la presente acción constitucional será rechazada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo establecido en los artículos 19 N° 2, 8, 21, 24, 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 62 por doña María Inés Quechuyao Vásquez
Redacción de la Ministra Sra. Emma Díaz Yévenes.

Regístrese digitalmente y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 1944 – 2013. CIV.

Pronunciada por la SEGUNDA SALA, por la Ministra Sra. EMMA DÍAZ YÉVENES, Ministra Sra. LORETO CODDOU BRAGA, la Fiscal judicial Sra. MARIA HELIANA DEL RIO TAPIA. Autoriza la Secretaria Sra. ANA MARIA LEON ESPEJO.


En Valdivia, dieciocho de octubre de dos mil trece, notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución precedente