Valdivia,
dieciocho de
octubre de dos mil trece.
Vistos:
A
fojas 62, María Inés Quechuyao Vásquez, por si y sus hermanos
Ivett, Érica, Moisés, Sebastián Quechuyao Vásquez y la sucesión
de Mercedes del Carmen, todos domiciliados en Racloma N° 1890,
Valdivia, deduce recurso de protección en contra del Director
Ejecutivo del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental y contra
la Comisión de Evaluación Ambiental de Los Ríos, por la dictación
de las resoluciones exenta N° 781-2013 de 28 de agosto de 2013 y
057, de 1 de julio de 2013, respectivamente, por cuanto la primera
declaró inadmisible el recurso de reclamación que interpuso contra
la segunda.
Argumenta ser dueña junto a sus hermanos de un inmueble
de 1,99 hectáreas que deslinda al norte con el río Curirriñe u
Huenteleufu, donde unos kilómetros más arriba se instalará la
central hidroeléctrica aprobada por el acto recurrido. Manifiesta
que pretenden destinar el inmueble a un proyecto ecoturístico que
utilizará como elemento de atracción natural el río, la vegetación
nativa del sector y el paisaje natural que les rodea. Dicho proyecto
familiar se ve amenazado por la instalación aguas arriba de la
Central de Pasada Huenteleufu, que utilizará un caudal de pasada de
5m3/s,
captando el agua desde el rio colindante con su propiedad. La amenaza
consiste en el fundado temor que en temporada estival y atendido el
oscilante ciclo hídrico del río Huenteleufu, éste sufra una
disminución de caudal que impida el desarrollo de actividades
recreativas en el río y produzca la desaparición o alteración de
la biodiversidad del río. Asegura pertenecer a la etnia mapuche,
amparada por el Convenio 169 de la OIT y que la participación
ciudadana involucrada en el proyecto, ingresado al SEIA mediante
declaración de Impacto Ambiental, se reduce a la establecida en el
artículo 30 bis de la ley 19.300, que resultó insuficiente al
punto de no existir en los hechos participación ciudadana, atendido
el breve plazo y la distancia geográfica, siendo luego rechazada su
reclamación por no haber participado en dicho proceso.. Opina que
esa forma de participación ciudadana no cumple los estándares del
deber de consulta previsto en los artículos 6 y 15.1 del Convenio
169, que cita. Asevera que la conducta de los recurridos es
discriminatoria y atenta contra su derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, porque se le impidió participar en
el proceso del SEIA; que le impide desarrollar libremente su
actividad económica al amenazar el proyecto ecoturístico al que
hizo previamente referencia y su derecho de propiedad, tanto aquél
incorporal a participar en el proceso evaluación ambiental, como el
que tiene sobre su predio amenazado, vulnerando sus derechos
establecidos en el artículo 19 N° 2, 8, 21 y 24 de la Constitución
Política de la República. Finaliza solicitando se acoja el recurso
interpuesto, declarando ilegales los actos administrativos cuya
arbitrariedad denuncia y ordenando que se substituya por otro que
disponga el reingreso del proyecto al SEIA mediante un Estudio de
Impacto Ambiental.
A
fojas 73, don Henry Azurmendi Toledo, Intendente y Presidente de la
Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Ríos, y
Raimundo Pérez Larraín, Director (s) del Servicio Regional de
Evaluación de Impacto Ambiental, informan conjuntamente el recurso.
Resumen los planteamientos de la acción constitucional ejercida,
alegan la extemporaneidad del recurso respecto a la resolución
N°057, habiendo tomado conocimiento la recurrente de dicho acto al
menos el 1 de agosto de 2013, y la incompetencia de esta Corte para
conocer de la presente acción en cuanto se dirige contra la
resolución N° 0781, ya que la autoridad que la dictó tiene su
domicilio en Santiago. Luego, describen latamente el proyecto "Mini
central de Pasada Huenteleufu" y refieren en extenso cómo la
autoridad descartó en la evaluación ambiental que se dieran los
presupuestos del artículo 11 literales a), c), d), e) y f) de la ley
19.300. En particular, precisa que no existe riesgo de alterarse
significativamente las condiciones ecológicas del Río Huenteleufu,
ya que el caudal que se captará en la bocatoma (0, 5m3/s)
es inferior al caudal ecológico, definido como tal por la DGA
(0,666 m3/s),
encontrándose fijado un procedimiento ante variaciones de caudal.
Detalla las instancias de participación ciudadana en el proyecto,
que involucraron entre otros, a la comunidad indígena Kiñe Wen
Curriñe Chabranco, que se restó de participar por estimar que los
términos del proceso no se ajustaban a lo requerido por el Convenio
169 de la OIT. Estima que la vía cautelar del recurso de protección
es inidónea, por tratarse de asuntos de competencia privativa de la
administración y cuya impugnación requiere de un procedimiento de
lato conocimiento. Dice que la autoridad administrativa no podría
incurrir en arbitrariedad atendido que el procedimiento del SEIA se
encuentra reglado. Explica qué entiende por arbitrariedad e
ilegalidad, asegurando que la decisión administrativa fue fundada
conforme a la ley 19.300 y el Reglamento del SEIA, sin que se haya
producido una amenaza ni vulneración a los derechos que la
recurrente alega infringidos. Plantea que no hay una afectación
directa de pueblos indígenas en los términos que requiere el
artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, toda vez que no se observó
en la evaluación ambiental impactos que configuren las hipótesis
del artículo 11 literales a) al f). Cita jurisprudencia para
justificar sus asertos y resume sus planteamientos de la siguiente
forma: el recurso es extemporáneo respecto a la resolución exenta
N° 057, de 1/7/2013; esta Corte es incompetente para conocer del
recurso dirigido contra la resolución exenta N° 0781, de 28/8/2013;
el proceso de evaluación de impacto ambiental contempló
participación ciudadana y demostró que no se producen los efectos
del artículo 11 de la ley N° 19.300; no se evidenció una hipótesis
de susceptibilidad de afectación directa como lo exige el artículo
6 del Convenio 169 de la OIT; el inmueble de la recurrente se
encuentra fuera del área de influencia del proyecto; la recurrente
no ha demostrado sus dichos y no se han vulnerado sus derechos
constitucionales. Pide se rechace el recurso, con costas.
Se agregaron los documentos allegados
por las partes.
A fojas 136 se ordenó traer los
autos en relación.
Considerando:
Primero:
Que el recurso de protección de garantías constitucionales,
previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste
en obtener de los Tribunales superiores de justicia, una tutela
eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos
fundamentales que aquélla norma contempla. Al conocer un recurso de
protección, es el deber constitucional de esta Corte adoptar, en
forma inmediata, las providencias necesarias para asegurar la debida
protección ante una acción u omisión arbitraria o ilegal, que
importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y
garantías que el constituyente establece.
Segundo:
Que, como cuestión previa, es menester analizar las alegaciones
formales deducidas por los recurridos, a saber, extemporaneidad de la
acción e incompetencia. Respecto a lo primero, entendiendo esta
Corte que los actos administrativos resultan terminales o finales una
vez que se han rechazado los recursos administrativos ejercidos en su
contra, sólo puede comenzarse a computar el plazo para recurrir de
protección a partir del rechazo del recurso de reclamación ejercido
por la recurrente, independientemente de si haya ésta tenido o no
legitimación para ejercerlo, pues sólo a partir de entonces el acto
administrativo quedó firme y susceptible de cuestionarse por esta
vía.
Tercero:
Que esta Corte es competente para conocer de la presente acción, ya
que aun cuando el acto emane de una autoridad domiciliada en
Santiago, produce sus efectos en la región de Los Ríos, adquiriendo
por ello esta Corte competencia para conocer del asunto, según lo ha
declarado la Excma. Corte Suprema, al resolver que
si bien el acto arbitrario o ilegal que motiva el recurso (…) se
tomó en la ciudad de Santiago (…) ello no obsta a que la ejecución
de tal acto finalizara en la ciudad de Valdivia (…) por lo que
ambos tribunales, la Corte de Apelaciones de Santiago y la de
Valdivia, resultan competentes para conocer del asunto
(autos rol 2370-2013, de 30/05/2013).
Cuarto:
Que, por ser fundamental para entrar al conocimiento del asunto, es
menester explicitar que el recurso de protección es una acción de
naturaleza cautelar, urgente y no declarativa, de modo que no es
posible a través de este procedimiento, obtener un pronunciamiento
en el que se dirima la existencia del derecho invocado, su validez y
en general, las materias cuyo fallo requiere una discusión y
tramitación en un juicio de lato conocimiento
Quinto:
Que, de un análisis pormenorizado del recurso y el informe de la
recurrida, es posible determinar, como el objetos de la controversia,
los siguientes: a) si la instalación del proyecto Minicentral de
Pasada Huenteleufu causará impacto ambiental en el caudal del río,
la vegetación nativa del sector y el paisaje natural y b) si a la
etnia mapuche de los recurrentes y la ubicación de su predio hacen
procedente la consulta previa en los términos del artículo 6 del
Convenio 169 de la OIT, por ser dicha instalación susceptible de
afectarles directamente.
Sexto:
Que, la adecuación del proyecto a los estándares medio ambientales
exigidos por la ley 19.300 y el reglamento del SEIA, cuando se trata
de materias de índole técnico-científica, es un aspecto cuya
determinación puede ser discutida jurisdiccionalmente, mas deberá
realizarse en el procedimiento declarativo que la ley contemple para
tal efecto y no en esta sede, que como ya se explicitó, tiene una
naturaleza eminentemente cautelar. Ello no equivale a sostener que
las decisiones de la autoridad medio ambiental no sean revisables por
esta vía, sino únicamente reconocer a la administración del Estado
un grado de discrecionalidad en los asuntos que son propios de sus
atribuciones, que no puede fallarse sin una etapa previa de debate y
prueba que faculte al tribunal respectivo tomar resolver el asunto
conforme al mérito de las alegaciones que hayan sido probadas en el
juicio.
Séptimo:
Que, por el contrario, la factibilidad de exigir el cumplimiento del
deber de consulta previsto en el artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, tratándose de una norma autoejecutable según lo ha resuelto el
Tribunal Constitucional (Rol 309-2000), si puede resolverse a través
del recurso de protección, en la medida que se haya omitido
desobedeciendo la ley, o en forma arbitraria. Dicha norma dispone que
los
gobiernos deberán:
a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
Octavo:
Que, para determinar si una medida determinada es susceptible de
afectar directamente a una comunidad indígena, que es lo sostenido
por los recurrentes en estos autos, ha de estarse, en primer lugar, a
lo dispuesto por los artículos 11 de la ley 19.300, 5 y 6 del
reglamento del SEIA. La jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha
sido reiterada al resolver que, de concurrir alguna de las
circunstancias descritas en dichas normas, el proyecto ha de
someterse al SEIA bajo un Estudio de Impacto Ambiental, que deberá
además ajustarse a los términos que el artículo 169 contempla (
autos rol 2211-2012, de 27/4/2012; 10090-2011, de 22/3/2012;
11040-2011, de 30/3/2012; 258-2011, de 13/7/2011; 6062-2010, de
4/1/2011). En cambio, si no está claro cuál será el impacto
ambiental o la forma en que el proyecto afectaría al interesado, la
consulta no es procedente (autos rol 1602-2012, de 8/6/2012).
Noveno:
Que, en un distinto orden de ideas, de una interpretación
sistemática de los artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 6° del Convenio
169, se desprende que la obligación de consulta es procedente cuando
los intereses involucrados en el proyecto sean propiamente indígenas,
esto es, relacionados a la conciencia indígena o tribal ( art. 1.2),
a su identidad social (art.2) , cultura, valores y prácticas
sociales (art. 4 y 5). En este sentido, en el Manual para Comprender
el Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT
(1989), propone que el fundamento de a consulta es "La
naturaleza colectiva de los derechos de los pueblos indígenas y la
necesidad de salvaguardar sus culturas y modos de sustento son parte
de los motivos por los cuales los gobiernos deben adoptar medidas
especiales para su consulta y participación cuando se adoptan
decisiones (pág.24)".
En el mismo sentido, James Anaya, Relator Especial de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, opina que
independientemente de la entidad del proyecto y atendido que toda
actividad humana es susceptible de afectar a los pueblos indígenas,
el deber de consulta requiere de una delimitación mayor, siendo
aplicable
siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos
indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad
(Anaya,
James, Una cuestión fundamental: El deber de celebrar consultas con
los pueblos indígenas).
Décimo:
Que, en la especie, la recurrente basa sus alegaciones en la
posibilidad de que el proyecto hidroeléctrico influya en el río en
cuya orilla, distante a 10 kilómetros, piensa a futuro establecer un
proyecto ecoturístico del que no ha proporcionado detalle alguno.
Undécimo:
Que dicha alegación -que no se encuentra fundada mediante
antecedentes probatorios en el proceso- no configura un impacto
ambiental en los términos del artículo 11 a), b), c) o e) de la ley
19.300 y, desde otro punto de vista, no se refiere a una
característica propiamente indígena, ya que sin perjuicio de su
etnia, las pretensiones que ha hecho valer en estos autos no dicen
relación con la cultura o modo de sustento indígena, en un modo que
el resto de la sociedad no pueda percibir, ya que la instalación de
un proyecto ecoturístico no implica de por sí una identidad
exclusiva o primariamente indígena, que hiciere procedente la
consulta.
Duodécimo:
Que, en consecuencia, el procedimiento de participación ciudadana al
que se sometió la central Huenteleufu cumplió los requisitos
exigidos por el artículo 30 bis de la ley 19.300, toda vez que no
era exigible a su respecto el procedimiento de consulta previa
previsto en el artículo 6 del Convenio 69 de la OIT, respecto a la
recurrente.
Décimo
Tercero:
Que, no existiendo entonces una conducta arbitraria o ilegal por
parte de la recurrida que requiriese el resguardo de los derechos
constitucionales alegados por la recurrente, la presente acción
constitucional será rechazada.
Por
estas consideraciones y visto, además, lo establecido en los
artículos 19 N° 2, 8, 21, 24, 20 de la Constitución Política de
la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales, se
RECHAZA,
sin costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 62 por doña
María Inés Quechuyao Vásquez
Redacción de la Ministra Sra. Emma
Díaz Yévenes.
Regístrese digitalmente y archívese,
en su oportunidad.
Rol N° 1944 – 2013. CIV.
Pronunciada
por la SEGUNDA
SALA,
por la Ministra Sra. EMMA DÍAZ YÉVENES, Ministra Sra. LORETO CODDOU
BRAGA, la Fiscal judicial Sra. MARIA HELIANA DEL RIO TAPIA. Autoriza
la Secretaria Sra. ANA MARIA LEON ESPEJO.
En
Valdivia,
dieciocho de octubre de dos mil trece, notifiqué por el ESTADO
DIARIO
la resolución precedente
