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martes, 11 de febrero de 2014

Oposición a solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas. Derecho de aprovechamiento respecto de un río ubicado al interior de un Parque Nacional. Afectación del medio ambiente.

Santiago, dieciocho de noviembre de dos mil trece.

VISTO:
En estos autos rol Nº 873-2011, de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, procedimiento especial previsto en el artículo 137 del Código de Aguas, caratulados “Javier Castro Caro en rep. de la Corporación Nacional Forestal, Región de Los Lagos, contra Resolución N° 1698 de 9 de noviembre de 2011, dictada por el Sr. Director Regional de Aguas, Región de Los Lagos”, la parte de don Jaime Bertín Hipp deduce recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia dictada por dicho Tribunal de Alzada, que hizo lugar al recurso de reclamación deducido por la Corporación Nacional Forestal de la Región de Los Lagos en contra de la Resolución de la Dirección Regional de Aguas N° 1698, que rechazó la oposición impetrada por dicha corporación a la solicitud del recurrente destinada a obtener la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas sobre el río La Junta, ubicado al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, declarando que dicha oposición queda acogida.


Se ordenó traer los autos en relación.
Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.
PRIMERO: Que el recurso de nulidad formal invoca, en primer término, el vicio contemplado en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral 7° de la misma norma, esto es, haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del citado texto legal y contener la sentencia decisiones contradictorias.
Sostiene el recurrente que existe contradicción entre lo expresado en los considerandos duodécimo y décimo tercero de la sentencia cuestionada con lo que se dice en el basamento séptimo, pues en los dos primeros mencionados se tiene por probado que “el Fisco de Chile permite la exploración forestal y cualquier obra pública” en los terrenos de autos, para sostenerse después, en el motivo séptimo, que de acuerdo a la normativa que mencionan los jueces, “las riquezas existentes en los Parques Nacionales no se explotarán con fines comerciales”, conforme lo prescribe la Convención de Washington. Es decir, por una parte se establece que el Fisco de Chile admite la explotación forestal y cualquier obra pública y luego se afirma que ello carecería de importancia - pues la controversia sería otra, relativa a la posibilidad de constituir derechos de aprovechamiento de aguas en cauces al interior de un Parque Nacional- y que no procede otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas porque lo impediría la normativa contenida en la Convención de Washington, determinándose empero, simultáneamente, que el Fisco de Chile admite la explotación forestal y cualquier obra pública, afirmación esta última que constituye un hecho inmutable de la causa.
En consecuencia, las motivaciones son antagónicas entre si y se anulan recíprocamente, dejando al fallo desprovisto de las consideraciones que debió contener.
La segunda causal de invalidación que postula la impugnante es la contemplada en el artículo 768 N° 5 en relación ahora con el numeral 6° del artículo 170, ambas normas del Código de Procedimiento Civil, pues se habría omitido pronunciamiento sobre la defensa perentoria expuesta por la Dirección Regional de Aguas, referida a que no es efectivo que mediante la resolución administrativa impugnada se haya otorgado un derecho de aprovechamiento, ya que la decisión de desestimar la oposición del reclamante se refiere sólo a una solicitud que aún se encuentra en trámite y, por ende, tal decisión no supone que se otorgue en definitiva lo pedido.
Al no entenderlo así, la reclamante parte de un supuesto procedimental equivocado y el fallo, al omitir pronunciarse sobre dicho asunto, ha extraviado los términos del debate. Si los jueces hubiesen considerado que la reclamación de autos se dirige contra una resolución administrativa que sólo desestima una oposición de la Corporación Nacional Forestal a la petición del recurrente de constituir determinados derechos de aprovechamiento, habrían concluido que el acto impugnado no generaba el peligro que la actora manifestó que ocasionaba, al faltar todavía varios trámites para el pronunciamiento definitivo de la Dirección General de Aguas;
SEGUNDO: Que tocante al primer reproche, ha de considerarse que según se desprende de la norma contenida en el inciso antepenúltimo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con la del artículo 766 del mismo Código, en los juicios regidos por leyes especiales, como ocurre con la materia de autos regulada por el Código de Aguas, un recurso de casación en la forma fundado en la causal del N° 5 del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento en lo Civil sólo procede si la sentencia ha omitido la decisión del asunto controvertido. Así entonces, si el reproche se dirige a sostener la carencia de consideraciones de hecho y derecho que fundamentan la decisión, como sucede en el caso de autos conforme los argumentos que desarrolla el impugnante, ello equivale a señalar que en la especie se ha incumplido el requisito contenido en el número 4 del artículo 170 del mismo cuerpo de leyes, que constituye la hipótesis normativa que precisamente resulta aplicable a los hechos que fundamentan el recurso, aun cuando el recurrente soslaye su enunciación, condiciones en las cuales la pretensión invalidatoria no puede prosperar.
Sin perjuicio de ello, y considerando que el impugnante vincula la infracción con el numeral 7° del referido artículo 768 para sostener la existencia de decisiones contradictorias en los razonamientos expresados en los motivos décimo segundo, décimo tercero y séptimo de la sentencia objeto de reproche, debe recordarse que reiteradamente esta Corte ha fallado que el motivo de nulidad formal esgrimido debe referirse a decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia que sean incompatibles entre sí, de manera que no puedan cumplirse simultáneamente por interferir unas con otras, lo que no se observa en el presente caso, desde que en su parte dispositiva los jueces han acogido la reclamación, disponiendo que no se admitirá la solicitud presentada por don Jaime Bertín Hipp para el otorgamiento de los derechos de aprovechamiento solicitados, siendo ésta la única decisión que contiene el fallo.
Con todo, tampoco se advierte la oposición que se acusa, por cuanto no es efectivo que los sentenciadores hayan establecido, “como hecho inmutable de la causa” que el Fisco de Chile admite la explotación forestal y cualquier obra pública, como el recurrente lo interpreta de los razonamientos expresados en el basamento décimo segundo del fallo. Dicho fundamento expresa, a la letra, que: “don Jaime Bertín Hipp como interesado compareció en este reclamo, y acompañó en Rol N° 792-2011 documentos, entre ellos escritura pública por la cual el Fisco de Chile otorgó título sobre terrenos que hoy CONAF presenta como parte del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales y en la cual constan (sic) que el Fisco de Chile permite la explotación forestal y cualquier obra pública.”, siendo evidente que tal enunciación sólo constituye una descripción de las probanzas aportadas al proceso por el recurrente.
Por las razones expuestas corresponde concluir que el primer capítulo del recurso de casación formal intentado por la actora, del modo en que se propuso, no puede prosperar;
TERCERO: Que en lo que dice relación con la denuncia de haberse omitido la decisión del asunto controvertido, ha de considerarse que en el motivo segundo de la sentencia cuestionada se describen con claridad los fundamentos que postula la Dirección General de Aguas para instar por el rechazo de la reclamación y, entre ellos, la alegación relacionada con las consecuencias del rechazo de la oposición formulada en sede administrativa, mediante la cual se afirma que no es efectivo que la resolución recurrida haya otorgado tales derechos ya que el acto jurídico de su constitución aún no se ha verificado por encontrase la Dirección de Aguas en proceso de determinar la disponibilidad del recurso hídrico y la pertinencia legal y técnica de la solicitud.
A su turno, luego de desarrollar los principales argumentos de derecho que imponen acoger el reclamo deducido, en el basamento undécimo se expresa que aún dentro del ámbito del Código de Aguas también cabe dar acogida a la pretensión de la oponente, puesto que en su calidad de tercero ha manifestado que el derecho de aprovechamiento de aguas “solicitado” por el particular afecta sus intereses, fundamentos que justifican la declaración de acoger la acción intentada.
Por lo demás, tal decisión, de la manera en que se formula, importa desestimar todas las defensas impetradas por la Dirección General de Aguas;
CUARTO: Que, en consecuencia, el recurso de casación de forma, en ambos extremos, no podrá tener acogida;
II.- En cuanto al recurso de casación de fondo.
QUINTO: Que explicando el fundamento de su recurso de nulidad sustantiva, el impugnante asevera que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt vulnera las normas contenidas en los artículos I y II de la Convención de Washington, en relación al D.S. N° 552; 11 de la Ley de Bosques (D.F.L. N° 265), 5 del Código de Aguas y 589 del Código Civil; 15 del D.L. N° 1939, en relación al 1698 del Código Civil; 595 del Código Civil, 5 del Código de Aguas, 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en relación a los artículos I y III de la Convención de Washington, 1° y 10° de la Ley N° 19.300 y 1698 del Código Civil, errores de derecho que explica y desarrolla en cuatro apartados.
Primeramente, expone que el fallo quebranta los artículos I y II de la Convención de Washington, en relación al D.S. N° 552, ya que los jueces califican al Parque Nacional Vicente Pérez Rosales como Parque Nacional en los términos que prevé la Convención de Washington, en circunstancias que según consta en el D.S. N° 552, no tiene ni nunca ha tenido tal calidad, de la manera que lo señala la referida Convención. Ello, por cuanto al tiempo de creación del Parque Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales, la Convención de Washington no existía ni había sido suscrita por Chile, de lo que se sigue que la calificación jurídica contenida en dicho instrumento sólo resulta procedente en la medida que una ley o un acto administrativo así lo disponga, lo que no ha sucedido en el caso de autos, cuestión que resulta nítida al considerar el contenido del D.S. 552, en cuanto expresa: “Destínase a Parque Nacional de Turismo 135.175 hectáreas de terrenos fiscales” y señala, a continuación, que la creación de dicho parque de turismo es sin perjuicio de los derechos de los ocupantes que existan dentro de los terrenos afectos a él, como tampoco de los compromisos y contratos que haya celebrado el Fisco y que queden comprendidos en esos mismos suelos.
Indica el recurrente que la norma legal que se ha dejado de aplicar permite desdeñar la errónea idea de que el Parque Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales tiene la calidad jurídica a que hace mención la Convención de Washington en su artículo I y que, por ende, impone la limitación de no explotar sus riquezas comercialmente, puesto que se trata sólo de un Parque Nacional de Turismo, figura legal que es reconocida, por ejemplo, en el artículo 10 de la Ley General de Bosques.
Por lo demás, la citada Convención estatuyó en su artículo II que los gobiernos contratantes estudiarán inmediatamente la posibilidad de crear, entre otros, los parques nacionales que se definen en el artículo anterior, exigiendo, en el punto 3° del mismo precepto, que notificaran a la Unión Panamericana de su creación y de los sistemas administrativos adoptados al efecto, lo que tampoco ha sucedido.
En un segundo capítulo, el recurrente explica la conculcación de los artículos 11 de la Ley de Bosques (D.F.L. N° 265), 5 del Código de Aguas y 589 del Código Civil, postulando que los jueces aplican erróneamente el primero de dichos preceptos ya que, como se dijo, el D.S. 552 estableció que el Parque Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales está constituido por terrenos fiscales, de modo que los mismos no pueden ser destinados a otro objeto sino en virtud de una ley y no por la mera tramitación de una solicitud de derecho de aprovechamiento de agua. Así, si se considera que de acuerdo al artículo 5° del Código del Ramo, las aguas son bienes nacionales de uso público y no bienes fiscales, no cabe acudir al artículo 11 de la Ley de Bosques para resolver el caso de autos, comoquiera que dicha norma se aplica a éstos y no a aquéllos, confusión que también violenta al artículo 589 del Código Civil, que los diferencia con claridad.
El tercer apartado del recurso se destina a explicar la vulneración del artículo 15 del D.L. N° 1939, en relación al 1698 del Código Civil, lo que se produce por el hecho de haber relevado a la actora de la carga de probar que la mera solicitud del derecho de aprovechamiento o, por último, de su otorgamiento, comprometa el equilibrio ecológico, lo que autorizaría la aplicación del artículo 15 del D.L. N° 1939 al caso de autos. Sin embargo, el supuesto fáctico que condiciona la procedencia de la norma no sólo no se ha acreditado, sino que a su respecto también se ha alterado el onus probandi, al exigir la sentencia que el recurrente comprobara el hecho negativo; esto es, que la solicitud de derecho de aprovechamiento no compromete el equilibrio ecológico.
Además, los jueces confunden los conceptos de destinación y concesión al aplicar el artículo 15 del D.L. N° 1939, pues lo extienden a un simple acto de otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas. La norma referida, en cambio, trata sobre la destinación y concesión de uso de bienes fiscales o estatales y no de un bien nacional de uso público, como es el agua, cuya naturaleza impide que sea susceptible de destinación o concesión.
En el cuarto capítulo del arbitrio el recurrente sostiene que se comete un nuevo error de derecho, expresado en la vulneración de los artículos 595 del Código Civil, 5 del Código de Aguas, 19 N° 24 de la Ley Primera, en relación a los artículos I y III de la Convención de Washington, 1° y 10° de la Ley N° 19.300 y 1698 del Código Civil, al declarar la sentencia que si bien el derecho de aprovechamiento de aguas está protegido por la garantía que ampara al derecho de dominio, se encuentra limitado por una ley, dada su función social, por la conservación del patrimonio ambiental y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, citando al efecto la Convención de Washington – que impide la explotación de las riquezas de los parques nacionales- y la Ley N° 19.300, que establece en su artículo 1 que el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularan por las disposiciones de dicho estatuto, cuyo artículo 10° regula, dentro de los proyectos y actividades susceptibles de causar impacto ambiental, la ejecución de obras, programas o actividades dentro de parques nacionales, añadiendo los jueces que si se atiende a los propósitos perseguidos por el recurrente, estos constituyen fines comerciales, porque la energía que se producirá en la central hidroeléctrica prevista en la solicitud será entregada a cambio de pagos y devengará utilidades al Estado a través de los impuestos correspondientes, lo que el artículo III de la Convención de Washington no autoriza.
Reiterando en este punto las argumentaciones ya expuestas para explicar la imposibilidad de aplicar la Convención de Washington al caso de autos, el recurrente expresa, además, que por ser anterior a la Carta Fundamental, dicha Convención tampoco puede citarse como uno de los casos que configuran la limitación del derecho, atendida su función social, y menos aún la Ley N° 19.300, cuyas exigencias rigen para la ejecución de las obras que señala y no en una mera solicitud del derecho de aprovechamiento.
Por último, explica que al dar por establecido que hay un fin comercial en el propósito del solicitante, la sentencia viola la ley reguladora de la prueba, ya que las afirmaciones relativas a la venta de energía y las utilidades que de ello se generarán son meras suposiciones de los jueces, quienes especulan sobre lo que a futuro podría suceder, forzando un razonamiento contrario a Derecho al dar por probado un hecho sin existir prueba a su respecto;
SEXTO: Que, en resumen, la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente, expuestas previamente en el motivo que antecede y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar, en lo fundamental, que el Parque Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales no es uno de aquellos tratados y regulados en la Convención de Washington ya que fue creado destinándosele terrenos fiscales y que, por tratarse el recurso hídrico de un bien nacional de derecho público, a la solicitud de derechos de aprovechamiento no le son aplicables las limitaciones y prescripciones relativas a los bienes fiscales, sosteniendo, además, que las imposiciones medioambientales contenidas en la Ley N° 19.300 son exigibles al momento de ejecutar las obras, programas o actividades en parques nacionales y no al solicitar un derecho de aprovechamiento sobre cauces que son parte de él;
SÉPTIMO: Que atendida la tesitura de la impugnación que se revisa, conviene señalar los argumentos principales esgrimidos por las partes del juicio en sus escritos fundamentales, a fin de precisar el contexto en el cual se genera la controversia jurídica que se ha puesto en conocimiento del Tribunal de Casación.
Para tales efectos, corresponde decir que a fojas 8 el abogado don Javier Castro Caro, en representación de la Corporación Nacional Forestal de la Región de Los Lagos, dedujo reclamación judicial al tenor del artículo 137 del Código de Aguas en contra de la decisión de la Dirección Regional de Aguas que rechaza su oposición a la solicitud de don Jaime Bertín Hipp de constituir derechos de aprovechamiento de aguas sobre un caudal ubicado al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales.
Explicó que tal rechazo obedece a que la autoridad interpreta que las normas de aguas serían de aplicación prioritaria por sobre las de áreas silvestres protegidas y medioambientales, razonamiento equivocado e ilegal, ya que conforme la normativa que señala, no se encuentra permitida la constitución de derechos de agua a favor de particulares al interior de áreas silvestres protegidas por el Estado.
Postuló que la Convención para la Protección de la Fauna, la Flora y las Riquezas Naturales de América, denominada Convención de Washington, ratificada por Chile por D.S N° 531 de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores, obliga a los Estados Contratantes a proteger especialmente las áreas silvestres ya constituidas y que la alteración del caudal hídrico del curso de agua natural dentro del área silvestre protegida, inevitablemente provocará impacto en el ecosistema involucrado, lo que resulta incompatible con los objetivos de preservación y conservación de los recursos contenidos en un área silvestre protegida en un Parque Nacional. En ese sentido, expresó que si bien el Servicio reclamado tiene competencia para conceder los derechos de aprovechamiento de aguas, tal potestad no es absoluta ya que debe dar cumplimiento a la legislación ambiental y de áreas silvestres, que niegan la posibilidad de que se destine a un fin distinto de la preservación y conservación.
Sostuvo, de otra parte, que la concesión del derecho de aprovechamiento de aguas vulnera el espíritu de la Ley de Bosques y D.L. N° 1939 de 1977. El artículo 11 del primer estatuto impide que las Reservas de Bosques y los Parques Nacionales de Turismo sean destinados a otro objeto, salvo disposición legal, limitación que incluye sus aguas, pues de concederse el aprovechamiento y autorizarse su utilización para fines de naturaleza económica o productiva, se aplicaría a un fin distinto de la conservación de las áreas silvestres protegidas por el Estado, por una mera decisión administrativa, y no a través de una norma de rango legal. A su turno, el artículo 15 del D.L. N° 1.939 sólo permite que las Reservas Forestales, Parques Nacionales y terrenos fiscales cuyo ocupación y trabajo comprometa el equilibrio ecológico, sean destinadas o concedidas en uso a organismos del Estado o a personas jurídicas regidas por el título XXXIII del Libro I del Código Civil, para finalidades de conservación y protección del medio ambiente, lo que difiere de la finalidad de la destinación de la concesión de aguas a un particular.
Finalmente, indicó que al conceder el derecho de aprovechamiento solicitado también se infringe la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, especialmente en su artículo 10 letra p), que exige que la ejecución de obras, programas o actividades en Parques Nacionales sea sometida a una evaluación de impacto ambiental, haciendo presente a la reclamada que los artículos 6 y 19 N° 8 de la Constitución Política de la República condicionan el actuar de dicho Servicio, asegurando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Evacuando el informe que le fue requerido por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la Dirección Regional de Aguas de Los Lagos solicitó el rechazo del reclamo interpuesto, señalando, en primer lugar, que a diferencia de lo que postula el actor, la resolución que rechaza su oposición en sede administrativa no supone que se vaya a conceder la petición formulada por el particular, por cuanto dicha solicitud se encuentra aún en estudio.
En relación al fondo, adujo que si bien las aguas son un bien nacional de uso público, los particulares tienen la posibilidad de adquirir el uso y goce exclusivo de las mismas a través del derecho de aprovechamiento, que se adquiere por un acto originario de autoridad materializado en la resolución de la Dirección General de Aguas que se encuentra obligada a constituirlo si se comprueba la disponibilidad del recurso hídrico, que la petición sea legalmente procedente y que no se lesionen o menoscaben los derechos de terceros, agregando que ni la Convención de Washington ni la Ley de Bosques establecen limitaciones respecto del ejercicio de la potestad de la Dirección General de Aguas y que, según se ha resuelto, el desarrollo de las actividades comerciales en parques nacionales se encuentra ajustada a derecho desde que la actividad se ha sometido a evaluación de impacto ambiental, por lo que no existe fundamento legal que determine denegar la solicitud respecto de un área protegida si se han cumplido los requisitos de los artículos 22 y 141 del Código de Aguas, afirmando, por último, que el actuar de la Dirección General de Aguas se ha ajustado plenamente a las normas constitucionales, legales y estatutarias vigentes;
OCTAVO: Que el solicitante de los derechos de aprovechamiento, Jaime Bertín Hipp, se hizo parte en el recurso de reclamación y acompañó documentos que se agregaron en la causa rol 792-2011 de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, cuya vista conjunta dispuso dicho Tribunal, así como también fuera ordenado por esta Corte Suprema para conocer de los recursos que se interpusieron en las causas rol N°5680-12, 5683-12, 5691-12, 5692-12 y 5703-12;
NOVENO: Que en el fallo cuestionado los jueces dejan establecido, como hechos de la causa, que don Jaime Bertín Hipp, a fin de utilizar el agua en una central hidroeléctrica de pasada, solicitó un derecho de aprovechamiento no consuntivo de ejercicio permanente y continuo de aguas superficiales y corrientes sobre un caudal ubicado dentro del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, de la Provincia de Llanquihue, lugar que fue consagrado como tal por el Estado de Chile mediante Decreto Supremo N° 552 de 17 de agosto de 1926, del Ministerio de Tierras y Colonización, siendo la unidad vigente más antigua en su categoría;
DÉCIMO: Que sobre la base de dicho supuesto fáctico, los sentenciadores describen y analizan el ordenamiento jurídico aplicable a la especie, señalando que todo ese sistema está protegido por la normativa contenida en el Decreto Ley N° 1.939 de 1977 y sujeto a las limitaciones impuestas por la Ley de Bosques, que en su artículo 11 establece que “las reservas de bosques y los parques nacionales de turismo existentes en la actualidad y los que se establezcan de acuerdo con esta ley no podrán ser destinados a otro objeto sino en virtud de una ley” y al artículo 15 del D.L. 1.939, en cuanto establece que “Las reservas forestales, Parques Nacionales y los terrenos fiscales cuya ocupación y trabajo en cualquier forma comprometan el equilibrio ecológico, sólo podrán destinarse o concederse en uso a organismos del Estado o a personas jurídicas regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, para finalidades de conservación y protección del medio ambiente”.
Señalan también los falladores que la administración de los Parques Nacionales recae exclusivamente en la Corporación Nacional Forestal, según lo estatuye el artículo 10 de la Ley de Bosques y el D.S. N° 459 de 16 de noviembre de 1992 del Ministerio de Bienes Nacionales, al disponer que “…corresponde a la Corporación Nacional Forestal Conaf, la administración, vigilancia y control oficial del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, incluido el Lago Todos Los Santos”, texto que más adelante agrega: “3.- Las acciones y actividades permitidas y a desarrollar en el referido Parque, deberán estar en concordancia con los objetivos que a través de éste se persiguen y no podrán ejecutarse sin previa autorización de la Corporación Nacional Forestal, la cual, velando por su integridad, protección y conservación, podrá determinar sin perjuicio de la competencia de la Dirección del Territorio Marítimo y de Marina Mercante u otros Organismos y Servicios, las condiciones en que deban realizarse”.
Seguidamente, explican los jueces que si bien los artículos 595 del Código Civil y 5° del Código de Aguas declaran que las aguas son bienes nacionales de uso público, es decir, pertenecen a la Nación toda y su uso corresponde a los habitantes de la Nación (artículo 589 del Código Civil), por otra parte se concede a los particulares un derecho de aprovechamiento sobre esas aguas que permite al titular usar, gozar y disponer de él como cualquier otro bien susceptible de apropiación privada. Así, una vez otorgado, dicho derecho pasa a ser protegido como propiedad privada según lo establece el artículo 19 N° 24, inciso final de la Constitución Política de la República. No obstante – resaltan los juzgadores-, después de garantizar el libre ejercicio de la propiedad y sus atributos (uso, goce y disposición), el estatuto legal citado acepta sin embargo que mediante ley se la limite, dada su función social, que comprende cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental, lo que también se observa en la Constitución Política de la República, que luego de consagrar como garantía el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, agrega que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza, añadiendo que Chile es signatario de la “Convención para la protección de la fauna, la flora y las bellezas escénicas naturales de América”, denominada Convención de Washington, promulgada mediante Decreto Supremo N° 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 4 de octubre de 1967, y que por consiguiente es ley de la República, de conformidad a la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, acordada en Viena, el 23 de mayo de 1969.
La Convención de Washington, en su artículo I, describe los Parques nacionales señalando que: “1. Se entenderá por PARQUES NACIONALES: Las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial” y, a continuación, en su artículo III, inciso 1°, establece que “Los Gobiernos Contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales”, recordando los sentenciadores que la fuerza legal de estas disposiciones ha sido también reconocida por esta Corte Suprema en el fallo que menciona.
Los jueces también atienden a lo que estatuye la Ley N° 19.300, que en su artículo 1° prescribe: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia”, explicando que, por tales propósitos, su artículo 10°, letra p) incluye entre los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental a la “Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, … o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita”, en cualesquiera de sus fases, los que deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental.
De acuerdo a los precedentes razonamientos, declaran los juzgadores que los propósitos perseguidos por el solicitante del derecho de aprovechamiento de las aguas del cauce en cuestión - uso del caudal para fines hidroeléctricos- importa un fin comercial, puesto que la energía que producirá será entregada a cambio de pagos por parte de los beneficiarios y devengará además utilidades por parte del Estado, a través de los impuestos correspondientes, circunstancias que la dejan entre aquellas situaciones de exclusión comprendidas en la disposición III de la Convención de Washington, la que impide que las riquezas existentes en ellos se exploten con fines comerciales.
Asimismo, declaran que los preceptos contenidos en el Código de Aguas - incluidos las relativas a las concesiones de terrenos, servidumbres que afectan a los predios en que las aguas se encuentran y las atribuciones que otorga a la Dirección General de Aguas - deben ser interpretadas en armonía con las normas previamente descritas, tanto constitucionales como legales, de lo que se sigue que las atribuciones de la Dirección General de Aguas para conceder derechos de aprovechamiento reconocen como limitación las áreas silvestres protegidas por las leyes de la República, cuya administración la misma ley entrega a la Corporación Nacional Forestal, y en consecuencia, no puede ésta conceder tales derechos de aprovechamiento, al serle vedado por las normas anteriormente citadas.
A mayor abundamiento, expresan que aún dentro del ámbito del Código de Aguas cabe dar acogida a la pretensión sustentada por la oponente, Corporación Nacional Forestal, puesto que en su calidad de tercero, amparado en las normas legales que invoca, ha manifestado y probado que el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por don Jaime Bertín Hipp le afecta en sus intereses como administrador del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales;
UNDÉCIMO: Que comenzando con el análisis del recurso, en cuanto a la vulneración del artículo 1698 del Código Civil, relativo al peso de la prueba, el recurso plantea que al relevar a la contraria del deber de probar el presupuesto descrito en el artículo 15 del D.L. N° 1939, libera de la carga de la prueba a la opositora, imponiéndole al peticionario la exigencia de comprobar el hecho negativo, cual es que la solicitud de aprovechamiento de agua no compromete el equilibrio ecológico;
DUODECIMO: Que para resolver el planteamiento del recurrente, es necesario determinar previamente, para los efectos del presente litigio, el sentido y alcance del artículo 15 del D.L. N° 1939. El precepto señala: “Las reservas forestales, Parques nacionales y los terrenos fiscales cuya ocupación y trabajo en cualquier forma comprometan el equilibrio ecológico, sólo podrán destinarse o concederse en uso a organismo del Estado o a personas jurídicas regidas por el Título XXXIII, Libro I del Código Civil para finalidades de conservación y protección del medio ambiente”.
Es así como de su propia lectura surge la conclusión de que se trata de una disposición protectora del bien jurídico del medio ambiente, lo que exige que sea interpretada de manera restrictiva para toda pretensión que intente afectar de cualquier modo ese bien. En ese contexto, una solicitud de aprovechamiento de aguas de un río ubicado en ese ambiente – cuyo es el caso de autos- para la explotación con fines comerciales involucra inicialmente una afectación a la conservación y protección de ese particular medio ambiente. Por lo tanto y volviendo a la causal en estudio, no se observa transgresión al artículo 1698 del Código Civil, por cuanto bajo el prisma restrictivo con que debe interpretarse la disposición sustancial, quien debe probar la ausencia de afectación al bien cautelado de antemano por el ordenamiento jurídico es el particular, recurrente en el caso de autos;
DECIMO TERCERO: Que siguiendo con el recurso, se sostiene que se ha hecho una falsa y errada aplicación de la “Convención de Washington” en relación al D.S. N° 552, artículo 11 de la Ley de Bosques, artículo 5 del Código de Aguas, 595 y 589 del Código Civil .
Si la sentencia no hubiera aplicado falsamente los artículos 5 del Código de Aguas; 595 y589 del Código Civil y 11 de la Ley de Boques, sostiene el recurrente, no habría llegado a la conclusión de que para poder tramitar una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sobre las aguas que escurren entremedio de los terrenos fiscales del Parque Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales, debe haber un cambio de destino por ley, pues el D.S. N° 522 que crea el Parque de Turismo ha destinado sólo terrenos fiscales y “no aguas”, que son bienes nacionales de uso público y no bienes fiscales.
Agrega que el Parque Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales no es “Parque Nacional” en los términos de la Convención de Washington del año 1967, según se consigna en el cuerpo legal que lo creó, el D.S. N° 552, de 1926, y que es anterior a aquélla. Para que tuviere tal calidad, debió haberse notificado a la Unión Panamericana su creación, como lo ordena el artículo II de dicha Convención, lo que no ha ocurrido. Entonces, al haberse aplicado falsamente la Convención, se le impone una limitación de explotación inexistente a su respecto;
DECIMO CUARTO: Que los jueces del grado han hecho una correcta aplicación de los artículos 5° del Código de Aguas, 595 y 589 del Código Civil. Los dos primeros establecen que las aguas son bienes nacionales de uso público y el último, que esos bienes pertenecen a la nación toda, desde que han dejado asentado que el derecho de aprovechamiento que se le concede a los particulares, es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, derecho de propiedad amparado por el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, pero sujeto a las limitaciones y obligaciones que la misma norma establece, entre ellas, “la conservación del patrimonio ambiental” y la tutela del Estado de la “preservación de la naturaleza” (Art. 19 N° 8).
Tampoco la sentencia ha infringido el artículo 11 de la Ley de Bosques que señala que las reservas de bosques y los parques nacionales de turismo existentes en la actualidad y los que se establezcan en el futuro, no podrán ser destinados sino en virtud de una ley, norma que debe complementarse con lo señalado en el artículo 15 del DL N° 1939, artículo III de la Convención de Washington y la Ley N° 18.362 que crea un Sistema Nacional de Áreas Silvestres protegidas por el Estado, preceptos que consagran la protección y conservación del medio ambiente y prohíben que sus riquezas se exploten con fines comerciales;
DECIMO QUINTO: Que la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, es un acuerdo internacional tomado en un evento efectuado en Washington, el 12 de octubre de 1940. En Chile sus disposiciones se transformaron en obligatorias a partir de 1967, cuando a través del Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores N° 531, de 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial del 4 de octubre del mismo año, se ordenó cumplir como Ley de la República.
El objetivo de esta importante convención internacional es proteger y conservar en su medio natural ejemplares de todas las especies géneros de su flora y fauna autóctona, incluyendo las aves migratorias, proteger y conservar los paisajes de belleza incomparable, las formaciones geológicas extraordinarias, las regiones y los objetos naturales de interés o valor histórico o científico y aquellos lugares donde existan condiciones primitivas. Clasifica esta ley internacional los diferentes tipos de área protegidas en: Parques Nacionales, Reservas Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas de Regiones Vírgenes. De estas cuatro clases de áreas, las únicas que permiten en forma limitada algún grado de utilización, son las Reservas Nacionales siempre que sean sujetas a vigilancia estatal. De tal modo, ni los Parques Nacionales ni las Reservas de Regiones Vírgenes, ni menos los Monumentos Nacionales, pueden ser sujetos a explotación comercial alguna. En relación a los Parques Nacionales, el artículo III de la Convención señala que “las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales”, norma válida tanto para el suelo como para el subsuelo en que están ubicados.
Además, de conformidad al mismo artículo, existen otras dos importantes prohibiciones. La primera se refiere, en estas áreas, a la caza, la matanza y la captura de especies de la fauna y la destrucción y recolección de ejemplares de la flora, excepto con fines científicos y la segunda señala que “los límites de los Parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de las autoridad legislativa competente”.
Este tratado internacional, conocido como la Convención de Washington, es una de las primeras leyes internacionales ambientales vigentes en América y que en Chile los tribunales de justicia han aplicado en algunas oportunidades en los procesos que le ha tocado conocer sobre áreas protegidas (C.S. Roles N° 4743-2011 y 7424-2010);
DECIMO SEXTO: Que, los objetivos que se tuvieron en cuenta cuando se creó el Parque Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales, según da cuenta el Decreto Supremo N° 552, de 17 de agosto de 1926, son coincidentes con los fines de la Convención de Washington. En efecto, se expresa en el considerando del citado Decreto Supremo, que “es conveniente fomentar el turismo ya que con ello se obtienen ventajas de importancia y se da a conocer el país al extranjero; que para este objeto es necesario tomar medidas que eviten el agotamiento y destrucción de las bellezas naturales, a objeto de que se atraigan a los viajeros; que debe tratarse de que los terrenos que se destinen a este objeto reúnan las condiciones de belleza necesaria y al mismo tiempo que no tengan un gran valor como aprovechamiento agrícola, pues de otra manera resultaría poco económico la creación de Parques de Turismo…”; fundamentación que se ve reforzada con la dictación del DS N° 338 de 27 de febrero de 1950 que amplía los límites del Parque “…para evitar el agotamiento de las masas boscosas y la destrucción de las bellezas panorámicas”;
DECIMO SEPTIMO: Que en conformidad con el artículo 10 de la Ley de Bosques y el artículo 35 de la Ley N° 19.300, le corresponde a la Corporación Nacional Forestal el cuidado de los Parques Nacionales y Reservas Forestales a fin de garantizar la vida de determinadas especies arbóreas y conservar la belleza del lugar.
Con respecto a estos Parques Nacionales y Reservas de Bosques existentes en la actualidad y los que se establezcan de acuerdo con esta ley, no podrán ser destinados a otro objeto sino en virtud de una ley, limitación que estaría de acuerdo con el artículo III de la Convención de Washington, ya analizada precedentemente;
DECIMO OCTAVO: Que, en armonía con lo ya expuesto, el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siendo deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
Este derecho esencial de la persona de vivir en un ambiente libre de contaminación que establece la Constitución se encuentra complementado por la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, N° 19.300, que en su artículo 1° consagra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental. En su artículo 2° letra ll) da un concepto de medio ambiente, definiéndolo como “El sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.
Esta Corte lo definió, a su turno, como “todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera, como a la tierra y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza, con sus sistemas ecológicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven” (RDJ, año 1985, 2ª. parte, sec. V. pág.261).
Son componentes del medio ambiente, entre otros, en lo que interesa al recurso, el aire, la atmósfera y el espacio exterior; las aguas, en cualquiera de sus estados físicos, sean terrestres o marítimas, superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas, incluida la alta mar; la tierra, el suelo y el subsuelo; la fauna y la flora, terrestre o acuática; las bellezas escénicas naturales y el paisaje, rural o urbano.
Tanto la norma constitucional como la legal prescriben la “preservación” del medio ambiente, concepto definido en el artículo 2° letra p) de la Ley de Bases como “el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de los ecosistemas del País”. El profesor Pedro Fernández Bitterlich la define como la mantención del estado natural original de determinados componentes del ambiente o de lo que reste de dicho estado, mediante la limitación de la intervención humana al nivel mínimo compatible con dicho objetivo, sólo con fines científicos o educativos (“Manual de Derecho Ambiental Chileno”. Edit. Jdca. Año 2004, p. 40).
Es importante también traer a colación, para los efectos de este recurso, el concepto de desarrollo sustentable, definido como “el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de las calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras” (art. 2° letra g) de la Ley de Bases);
DECIMO NOVENO: Que, fijado el marco jurídico y fáctico y sin desconocer que la Dirección de Aguas en cuanto organismo técnico en materia de aguas se encuentra dotado de la facultad de constituir derechos de aprovechamiento sobre dicho recurso existente en fuentes naturales (ríos, esteros, acuíferos, etc), ha de concluirse que dicho Servicio debe velar para que en el ejercicio de sus potestades no se perjudique ni menoscaben derechos de terceros y que cuando esas prerrogativas se refieren a áreas silvestres protegidas, administradas por CONAF, deben ejercerse en armonía con la Constitución, leyes nacionales sobre la materia y tratados internacionales suscritos por nuestro país, en lo que dice relación con el medio ambiente, protección de la naturaleza y preservación de la fauna y de la flora silvestre, lo que no aconteció en el presente caso, toda vez que no cabe duda que el peticionario don Jaime León Bertín Hipp solicitó la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas sobre un caudal al interior del Parque Vicente Pérez Rosales con fines comerciales o de lucro, específicamente para la generación de electricidad mediante una central hidroeléctrica de paso.
Dicha actividad industrial naturalmente deteriorará o degradará los componentes del medio ambiente, es decir, la contaminación del aire, las aguas, el suelo, contaminación por ruidos, la contaminación de la flora, la fauna u otros componentes básicos del ambiente, atentando, en suma, contra el funcionamiento del ecosistema del Parque Nacional. Tal hecho ha sido establecido por los jueces de acuerdo al mérito del proceso como una consecuencia lógica y necesaria de la obra o actividad que motiva al particular a solicitar los derechos de aprovechamiento de la especie y no fue refutado por quien tenía la carga de demostrar que ese resultado, razonablemente esperado, no se producirá. Por ende, si ello resulta incompatible con la Convención y leyes citadas, no es posible conceder los derechos de aprovechamiento solicitados, aun cuando exista disponibilidad del recurso hídrico y sea técnicamente pertinente la solicitud, requisitos que, con todo, no fueron dilucidados por la Dirección General de Aguas al momento de pronunciarse sobre la oposición de la reclamante la que, en cuanto se funda en los aspectos que han venido desarrollándose, debió ser acogida;
VIGESIMO: Que como corolario de lo razonado se llega necesariamente a la conclusión que la sentencia atacada no infringió la preceptiva que se dice vulnerada, sino, antes bien, los jueces del grado han aplicado la pertinente a la decisión del litigio de manera adecuada, motivo bastante para desestimar la casación interpuesta.

Por estas consideraciones y lo preceptuado en los artículos 765, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo, deducidos a lo principal y al primer otrosí de fojas 52 por don Jaime Bertín Hipp en contra de la sentencia de dieciocho de junio de dos mil doce, escrita a fojas 48.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lagos.

N° 5691-12.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Juan Araya E., Juan Fuentes B., Carlos Cerda F. y Abogados Integrantes Sres. Jorge Baraona G. y Jorge Lagos G.
No firman el Ministro Sr. Cerda y el Abogado Integrante Sr. Baraona, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber concluido su periodo de suplencia el primero y estar ausente el segundo.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.


En Santiago, a dieciocho de noviembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.