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6 de octubre de 2014

Terminación de contrato. Contrato de prestación de servicios. Cláusula que reviste el carácter de pacto comisorio simple, cláusula penal y renuncia del prestador del servicio a pedir la resolución.

Santiago, veintiuno de agosto de dos mil catorce. 


VISTOS:

En estos autos arbitrales caratulados “Renta Equipos Comercial S.A. con Castillo y Assef Ltda.”, dichas sociedades, también denominadas Recomsa y McManager, respectivamente, ocurrieron al árbitro mixto don Víctor Vial del Río para que conociera y resolviera los conflictos suscitados entre ellas, en relación a la vigencia y cumplimiento del contrato de prestación de servicios que celebraron el 23 de abril de 2008.

En las bases de procedimiento se acordó la presentación de demandas recíprocas que se tramitarían en forma separada, para dar lugar al pronunciamiento de dos sentencias. 
Recomsa accionó a fin de que se declarara que la terminación anticipada que su parte efectuó del contrato se ajusta a derecho, en razón de los incumplimientos contractuales en los que incurrió McManager. En subsidio, solicitó que se le diera por terminado y, en cualquiera de los dos casos, pidió la restitución de las sumas pagadas a Mcmanager hasta la fecha, por concepto de precio, y el pago de los perjuicios, reservándose la discusión sobre la especie y monto de los mismos para la etapa de cumplimiento de la sentencia, con costas.
En su defensa, McManager solicitó el rechazo de la demanda  aduciendo haber cumplido sus obligaciones y afirmando que el contrato comprende el estudio integrado de un proyecto de planta recuperadora de repuestos usados de vehículos y de un taller de desabolladura y pintura, aclarando que, a diferencia de lo que postula la contraparte, el segundo proyecto no le había sido encargado por terceros -Relsa y BCI Seguros- los que, por lo demás, pertenecen, junto a la actora, a un mismo grupo empresarial, sin poder imputársele un incumplimiento de las labores encomendadas recién al octavo mes de desarrollo si la vigencia convenida de contrato era de seis años, añadiendo que no obstante los reproches que le atribuyó, Recomsa adquirió un terreno para desarrollar ambos talleres, constituyendo la sociedad que va a ejecutar el negocio.  
Opuso la excepción de pago efectivo o cumplimiento de las obligaciones, lo que impediría que Recomsa pudiera haber puesto término anticipado al contrato, aún en el evento de que el tribunal estimara que ello había ocurrido a consecuencia del ejercicio de la facultad conferida por un inexistente pacto comisorio calificado, sin que pueda exigírsele la restitución de monto alguno. En subsidio, opuso la excepción de cumplimiento parcial, restando gravedad a los incumplimientos que se le atribuyen, la de contrato no cumplido fundada en el artículo 1552 del Código Civil y la de ejercicio abusivo del derecho de la demandante de pedir la resolución judicial, controvirtiendo, en fin, los perjuicios que dice haber sufrido la actora .
A su turno, McManager demandó el cumplimiento del referido  contrato, con indemnización de perjuicios, en razón del incumplimiento de las obligaciones de Recomsa, con el objeto de poder continuar con el servicio contratado. También requirió el pago de UF 11.295,11, de acuerdo a lo convenido en los plazos previstos; US$ 1.000.000 por concepto de honorarios adeudados y la suma de $ 300.000.000 a título de indemnización del daño moral. En subsidio, demandó la terminación del contrato con indemnización de perjuicios y, también en subsidio, requirió el resarcimiento de perjuicios en sede extracontractual.
En su contestación, Recomsa precisó los alcances del contrato, descartando que comprenda a un proyecto de desabolladura y pintura, estudio cuya factibilidad fue encargado en el año 2007 a la demandante por dos sociedades distintas de Recomsa -Relsa y BCI Seguros-, trabajo que fue realizado y pagado oportunamente, agregando que tampoco es efectivo que en el contrato de autos se haya convenido la incorporación de los socios de McManager como ejecutivos de la sociedad que desarrollaría el proyecto, supuestos en los que hace consistir la contraria su demanda de pago y que fundan el incumplimiento contractual que le atribuye, oponiendo, a este respecto, la excepción de falta de jurisdicción, pues los legitimados para accionar serían los socios y no la persona jurídica. 
Reiteró los incumplimientos contractuales atribuidos a McManager, explicando que se evidenciaron graves falencias a la entrega del consolidado que no fueron posteriormente corregidas, situación que ameritó la decisión de terminar anticipadamente el contrato por carta de fecha 6 de marzo de 2009, en ejercicio de la atribución que le otorga el pacto comisorio calificado contenido en la cláusula cuarta del contrato, toda vez que en esa etapa la información encargada exigía un nivel de factibilidad, lo que supone definiciones y proyecciones con un alto grado de precisión, nada de lo cual cumplió la contraria. 
Opuso además las excepciones de falta de jurisdicción respecto del supuesto incumplimiento por la parte del proyecto relativo a talleres de desabolladura y pintura y de contrato no cumplido, pidiendo se rechazara la naturaleza, especie, procedencia y monto de todos los perjuicios cuya reparación reclama la demandante ya que su parte dio término al contrato ajustándose a lo acordado, siendo improcedente una indemnización por daño moral a favor de una persona jurídica y sobre la base de supuestos que no se han verificado, argumentos que también adujo para solicitar el rechazo de las demandas subsidiarias de terminación de contrato y de indemnización de perjuicios en sede cuasicontractual o por enriquecimiento sin causa, oponiendo asimismo una excepción de falta de jurisdicción del árbitro y cuestionando la naturaleza de la acción ejercida.
 Mediante sentencias de fecha veintidós de marzo de dos mil diez, el referido compromisario desestimó las pretensiones de Recomsa, salvo en lo relativo a la acción de resolución de contrato, cuya terminación declaró, rechazando también las acciones deducidas por McManager.
Los litigantes dedujeron recursos de apelación en contra de los pronunciamientos del árbitro y una sala de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, mediante sentencia de treinta de julio de dos mil doce, que se lee a fojas 2877, los confirmó.
En contra de esta última sentencia, Recomsa interpone recurso de casación en el fondo y McManager deduce recurso de casación en la forma
y en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.

Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:
En cuanto al recurso de casación en la forma deducido por la parte de McManager.
PRIMERO: Que en su libelo de nulidad formal la recurrente aduce que la sentencia del tribunal de alzada incurre en las causales de invalidación previstas en los numerales 5 y 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a la primera, que la impugnante vincula con el cuarto numeral del artículo 170 de ese mismo código, explica que el fallo de segundo grado, al reproducir y confirmar el de primera instancia, incurre en contradicciones que lo hacen ininteligible, anulando los razonamientos de los sentenciadores y dejando a la sentencia desprovista de motivaciones y consideraciones. Ello sucedería porque deja establecido que el plazo para la ejecución del contrato de prestación de servicios es de “seis años, según plan fijado en anexo signado con letra B", no obstante que del mérito de los anexos A y B del contrato, rolantes a fojas 101 y siguientes, se puede inferir que ellos no dan cuenta de manera clara, precisa y directa de plazos u otra modalidad para el desarrollo de las diversas etapas del proyecto, lo que también se aprecia del libelo de demanda promovido por la sociedad Recomsa. 
Con todo, lo aseverado en la sentencia de segundo grado se contrapone con el razonamiento desarrollado en el considerando septuagésimo tercero, reproducido en la alzada, que concluye que la aplicación práctica del contrato efectuada por ambas partes revela que ambas entendieron que, a lo menos, a la fecha de presentación del consolidado, el servicio contratado debía incluir toda la información y antecedentes que Recomsa menciona como faltante o insuficiente, añadiendo que McManager nunca alegó que se le estaba exigiendo el desarrollo de una labor en un plazo menor al convenido, lo que seguramente hubiese expresado de haber entendido lo contrario.
En opinión de quien recurre, lo recién reseñado hace patente las contradicciones del fallo, pues por una parte se afirma que el contrato tiene un plazo de ejecución total de seis años según un plan fijado al efecto y, de otra, se señala que no hay plazos claros, precisos y directos para el desarrollo de las etapas del proyecto, para afirmar seguidamente que sí los hay.
Tal contradicción provoca la anulación de las motivaciones y, en consecuencia, la ausencia de justificación de la decisión respectiva.
La falta de fundamentaciones también se advierte en los razonamientos de la consideración tercera de la sentencia impugnada y en el basamento septuagésimo tercero del fallo de primer grado, que hace suyo el fallo de segundo grado, ya que en el primero de ellos los jueces afirman que los incumplimientos de Recomsa se acreditan con una prueba pericial, siendo que no consta en autos que se haya rendido tal probanza, y en el motivo septuagésimo tercero expresan que  las partes habrían llegado a una aplicación práctica del contrato que habría anulado los plazos, sin existir prueba que permita sustentar tal aserto.
En cuanto a la segunda causal que ameritaría la invalidación de lo resuelto, que la recurrente relaciona con la exigencia contenida en el cuarto numeral del artículo 795, el número 5° del artículo 800 y el inciso primero del artículo 83, todos del Código de Procedimiento Civil, expresa que mediante escrito de 24 de agosto de 2011, solicitó al Tribunal de segundo grado decretar la inspección personal del tribunal del Taller denominado "Relsa Talleres", ubicado en calle José Joaquín Pérez N° 1364, Parque Industrial ENEA, comuna de Pudahuel, gestión probatoria a la que se opuso la contraria.
 Por resolución de fecha 12 de septiembre del mismo año, el tribunal de alzada decidió que se tuviera presente en la vista del recurso tanto la solicitud de la diligencia como su oposición. No obstante ello, al resolver el fondo de la cuestión omitió toda consideración sobre tal probanza, la que,
afirma, permitía comprobar que la Planta de desabolladura y pintura de “Relsa Talleres” comenzó a operar sólo en septiembre de 2010 –razón por la cual no se pudo solicitar la inspección al juez de primer grado- y demostraría que en el mencionado taller se desarrolla también el negocio de la recuperación de repuestos; es decir, vinculando ambos proyectos como un conjunto, tal como lo postuló su parte durante el trascurso del juicio.
Sin embargo, al omitir pronunciamiento sobre la solicitud de prueba, los jueces han impedido a su parte llevar a cabo la diligencia probatoria, dejándola en indefensión; 
SEGUNDO: Que en lo que hace a la primera causal invocada para la invalidación del fallo, consistente en la falta de fundamentación de la sentencia a consecuencia de la anulación de determinados considerandos contradictorios, no se logra apreciar que el fallo incurra en la discordancia que acusa el impugnante.
Tocante al plazo de ejecución del contrato, indica quien recurre que los jueces afirman, primero, que ese lapso es de seis años según el plan de fijado al efecto, para luego indicar que no existen plazos claros para el desarrollo de las etapas del proyecto y sostener, por último, que sí los hay, situando el defecto que recrimina en lo expresado en los basamentos primero y segundo del fallo de primer grado y en el septuagésimo tercero de la sentencia de primera instancia.
Sin embargo, es un hecho de la causa que el contrato se pactó para ser ejecutado en un plazo de seis años y que la recurrente se obligó a desarrollar el proyecto relativo a la planta recuperadora de repuestos usados “de la manera que se señala en el contrato por escrito” (considerando duodécimo, de fojas 2683). Así, al asentar los sentenciadores que las partes no indicaron en el contrato ni en sus anexos plazos para el desarrollo de las distintas etapas de las que se componía el proyecto, en nada contrarían el hecho de que el trabajo encomendado a la recurrente debía ejecutarse en su integridad dentro del lapso de seis años. Y tampoco puede estimarse que sea discrepante con ello la conclusión contenida en el motivo septuagésimo tercero del fallo de primer grado (fojas 2652), en cuanto explica que “la aplicación práctica del contrato efectuada por ambas partes revela que ambas entendieron que, a lo menos a la fecha de presentación del consolidado, el servicio contratado debía incluir toda la información y antecedentes que Recomsa menciona como faltantes o insuficientes”, pues esa fue precisamente una de las materias sometidas al conocimiento y resolución del sentenciador, habida consideración a la falta de precisión que sobre tal aspecto incurrieron las partes al escriturar las condiciones del trabajo encomendado. 
Distinto es que el reclamante no comparta tal conclusión, pero esa discrepancia no lo autoriza para cuestionar la validez del fallo que ataca, por la vía que ahora intenta. 
Por lo demás, no se advierte que tal aserto carezca de fundamentaciones o que no se haya invocado prueba alguna que permita justificar la manera en que las partes habrían dado aplicación práctica al contrato, del modo que declaró el sentenciador, ya que los razonamientos se desarrollan sobre la base de las declaraciones de los testigos Sapag y Langerfeldt y el mérito de los numerosos correos electrónicos intercambiados entre las partes, tal como lo anticipa el considerando cuestionado. 
Lo propio se concluye en relación al reproche de haber considerado el tercer basamento del fallo de segundo grado, entre otras probanzas para dilucidar el incumplimiento contractual atribuido a la recurrente, la existencia de una “prueba pericial” que en realidad no consta en autos. 
Sin perjuicio de lo que dirá a este respecto al analizar el recurso de casación de fondo impetrado por el mismo impugnante, lo cierto es que no puede constituir el vicio de invalidación formal que se esgrime el sólo hecho de haberse individualizado erróneamente una de las probanzas producida en juicio, tanto porque tal equivocación no deja desprovista de fundamentaciones a la sentencia, como porque la aludida “prueba pericial” no es el único medio probatorio que permite a los jueces arribar a la decisión que se impugna, lo que denota la evidente falta de influencia que tal recriminación pudo tener en lo que se ha resuelto; 
TERCERO: Que el segundo vicio alegado por el recurrente se relaciona con la circunstancia de haberse omitido pronunciamiento sobre la prueba solicitada en segundo grado -inspección personal del tribunal-, inadvertencia que, en concepto del reclamante, le impidió materializar la diligencia probatoria, dejándola en indefensión.
Basta decir, para desechar el cuestionamiento, que el artículo 768 N° 9 del código adjetivo circunscribe el defecto que amerita invalidar lo decidido o el proceso que concluye con la resolución del tribunal, al hecho de haberse faltado a un trámite o diligencia declarado esencial por la ley, o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Así, la causal invocada por el impugnante debe relacionarse con lo que estatuye el quinto numeral del artículo 800 del mismo cuerpo legal que, en lo que interesa, dispone que “en general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia…5° los indicados en los números 3°, 4° y 6° del artículo 795, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 207”; es decir, el recibimiento de la causa a prueba cuando proceda de acuerdo a la ley, la práctica de las diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión y la citación para alguna diligencia de prueba. 
Empero, no puede olvidarse que, por regla general, en segunda instancia el legislador no admite prueba. Las singularidades que menciona el artículo 207 del Código de Enjuiciamiento Civil se refieren a la prueba de las excepciones que trata el artículo 310, a la instrumental promovida en la oportunidad que considera el artículo 348 y a la confesional cuya práctica se regula en el artículo 385. Se aprecia con claridad, entonces, que la diligencia de inspección personal no es de aquellas que la ley autoriza a solicitar en segunda instancia, de modo que mal puede estimarse que sea uno de los trámites o diligencias esenciales cuya omisión pueda causar indefensión, y menos aún si el propio recurrente explica en su libelo de nulidad que la solicitud tenía en vista las facultades del tribunal para decretar medidas para mejor resolver, las que, por su particular naturaleza, pueden o no decretarse de oficio por el tribunal.
Lo anterior conduce indefectiblemente a constatar que la diligencia solicitada no es de aquellas cuya omisión da lugar al vicio que se contiene en el numeral noveno del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil; 
CUARTO: Que, en razón de lo que se viene reflexionando, el recurso de casación de forma, en ambos extremos, no podrá prosperar;  
En cuanto a los recursos de casación de fondo.
QUINTO: Que en su libelo de invalidez sustantiva de fojas 2879, la parte de Recomsa afirma que en el fallo impugnado los jueces vulneran las normas contenidas en los artículos 1489, 1560, 1562, 1563, inciso primero, 1545, 1444 en su parte final, 1564, inciso tercero, 1546 y 1556, inciso primero, todos del Código Civil, infracciones que explica y desarrolla en cuatro apartados.
En primer lugar, sostiene que se quebrantan los artículos 1562, 1563, inciso primero y 1545 del Código Civil, aduciendo que los sentenciadores no respetan la voluntad de las partes, al calificar la cláusula cuarta del contrato “de un modo que no cuadra con la naturaleza del mismo y que la hace ineficaz” ya que, a juicio del recurrente, dicha convención reviste la naturaleza jurídica de un pacto comisorio atípico calificado, en virtud del cual se acordó que si la contraria no daba estricto y cabal cumplimiento a sus obligaciones contractuales, Recomsa podía terminar unilateral y anticipadamente el contrato y requerir la restitución de lo recibido con ocasión del contrato, todo ello sin necesidad de que una sentencia judicial declarara su terminación. 
La sentencia, en cambio, adscribió a la tesis planteada por la contraria y estableció que dicho pacto comisorio atípico no es calificado, sino simple, calificación que hace ineficaz lo convenido e importa conculcar lo previsto en el artículo 1562 del Código Civil, pues si se prescinde del mero incumplimiento para que la cláusula produzca efectos, su inclusión en el
contrato carece de sentido y efecto práctico, puesto que, del modo que concluyen los jueces, sólo se reitera lo dispuesto en el artículo 1489 del Código Civil, equivocada interpretación que también infringe las reglas de hermenéutica contractual desarrolladas en los artículos 1560 y siguientes del Código Civil, restando valor a lo convenido y soslayando que tal interpretación tampoco se corresponde con la naturaleza del contrato de autos, que es de ejecución diferida. 
Siendo un hecho establecido que la contraria incumplió sus obligaciones, al punto de ser imposible pasar a la siguiente etapa del proyecto, explica el impugnante que carece de sentido dejar a las partes vinculadas a un contrato que ya no se cumplirá, siendo innecesario esperar la dictación de una sentencia firme y ejecutoriada que declare el incumplimiento y la terminación del contrato. Por ello es que al exigir tal declaración, los juzgadores infringen la regla obligatoria del inciso primero del artículo 1563 del Código Civil y también la ley del contrato consagrada en el artículo 1545 del Código Civil, desconociendo lo acordado. 
La desnaturalización de la cláusula cuarta del contrato de marras también viola la norma del artículo 1546 del Código Civil, al estimar los sentenciadores que constituiría un incumplimiento contractual de la recurrente haber remitido a su contraparte la comunicación de término anticipado y que tal conducta la privaría de su derecho a ser restituida de lo pagado a título de precio del contrato de acuerdo al artículo 1552 del Código Civil, a pesar de que todo ello así se convino.
En un segundo capítulo explica que los juzgadores desatienden lo dispuesto en los artículos 1444 en su parte final, 1545 y 1564, inciso tercero, del Código Civil, al declarar equivocadamente que la cláusula en referencia, además, contiene una cláusula penal, materia que ni siquiera fue sugerida por las partes en el juicio por lo que al así declararlo, los jueces introducen al contrato una estipulación penal sin cláusula especial que la contenga, con evidente infracción de los artículos 1535 y 1444 del Código Civil, en tanto dicho pacto corresponde a un elemento accidental de los contratos, tal como ya lo ha asentado esta Corte Suprema. Asimismo, lo concluido se aparta de la aplicación práctica del convenio y desnaturaliza lo pactado en la cláusula en comento, vulnerando los artículos 1564, inciso tercero y 1545 del Código Civil, toda vez que las partes contratantes siempre entendieron, ya en la negociación como en la ejecución del contrato, ya en la tramitación de la presente causa, que dicha cláusula sólo contiene un pacto comisorio, circunscribiendo la discusión únicamente a aclarar si era simple o calificado, sin existir antecedente alguno que demuestre que esa obligación restitutoria reemplace la indemnización de perjuicios demandada por la recurrente. 
El tercer acápite del recurso se destina a explicar la conculcación del artículo 1545 del Código Civil, lo que se produce al rechazarse la restitución del precio estipulada en la cláusula cuarta del contrato.
Aduce la recurrente que si bien el fallo acogió parcialmente la acción subsidiaria intentada por Recomsa y declaró terminado el contrato, rechazó sin embargo la solicitud de restitución de lo pagado por la impugnante a título de precio del contrato, a pesar de que ello fue expresamente estipulado en la cláusula cuarta del instrumento, decisión que vulnera flagrantemente a la ley del contrato, toda vez que las partes, en ejercicio de su libertad contractual, modificaron parcialmente los efectos que tendría la terminación anticipada del contrato en el evento de incumplimiento de McManager, pues si bien en los contratos de ejecución diferida como el de autos, la terminación, en principio, sólo opera hacia el futuro, afirma que en la especie las partes modificaron esa regla, obligando a McManager a restituir lo recibido a título de precio del contrato. Por ende, si los jueces hubieran respetado y aplicado correctamente el artículo 1545 del Código Civil, habrían concluido que la restitución del precio no es más que una alteración a los efectos normales y corrientes de la terminación anticipada de contratos de ejecución diferida y que, en ningún caso, se trata de una "prestación penal". 
Finalmente, el recurso postula que el fallo quebrantó los artículos 1546 y 1556 del Código Civil, inciso primero, al estimar como un incumplimiento del deber legal de buena fe contractual el hecho de haber remitido dicha parte la carta certificada comunicando el término anticipado del contrato, en circunstancias que se trata de una conducta perfectamente lícita y de buena fe, sin ser aplicable a este respecto lo dispuesto en el artículo 1552 del Código Civil, cualquiera sea la interpretación que se le dé a dicha norma, por lo tanto, no se puede privar a Recomsa del derecho a reclamar la restitución del precio y la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de Castillo y Assef mediante el expediente de imputarle a la primera una conducta antijurídica o contraria a derecho, ya que la cláusula cuarta del contrato la facultaba para comunicar a su contraparte la terminación del contrato en atención a los reiterados incumplimientos en que ésta había incurrido, utilizando el medio de comunicación que le pareció más fidedigno, atendido el silencio contractual en esta materia. Por lo demás, tan sólo tres días después de enviada la carta certificada, su parte pidió la constitución del tribunal arbitral, ante el cual solicitó se declarara que la terminación del contrato había operado en conformidad a derecho, todas expresiones de su evidente buena fe, sin poder calificarse su conducta como ilícita o antijurídica, ni menos como constitutiva de un incumplimiento al contrato; 
SEXTO: Que, a su turno, la parte de MacManager afirma en su libelo de nulidad que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 1494, 1496, 1489, 1552, 1545 y 1546, 1560 y 1564, 2006, 1997, 2158, regla tercera, 1556, 1557, 1558, 1589, 1698 y 1702 del Código Civil; en relación esto dos últimos con los artículos 384 en su primer numeral, 426, 428 y 425 del Código de Procedimiento Civil.
En relación a los artículos 1494, 1496, 1545, 1546, 1498 y 1552 del código sustantivo, señala que son vulnerados al haberse rechazado la excepción de contrato no cumplido opuesta por su parte. Postula que si bien los sentenciadores declaran que Recomsa infringió el contrato al ponerle término en forma indebida –esto es, sin demandar judicialmente la resolución del mismo-, no consideran que por ese mismo incumplimiento se debía acoger la excepción de contrato no cumplido, al concluir los jueces, sobre la base de la particular interpretación que desarrollan respecto al artículo 1552 del código sustantivo -en orden a que la norma sólo impide al contratante incumplidor demandar daños y perjuicios, mas no la resolución contractual- que dicha excepción no está vinculada con la resolución del contrato, sino con la indemnización de perjuicios, otorgándole al citado precepto un efecto y aplicación completamente distinto al que emana de su propio tenor literal, contradiciendo también la jurisprudencia emanada de esta Corte Suprema y la mayoritaria doctrina que existe sobre el asunto.
Una segunda infracción dice relación con una inadecuada aplicación del artículo 1489, que se quebranta en un doble sentido, al estimar los juzgadores, por un lado, que la recurrente había incumplido el contrato, en circunstancias que no fue así, negando lugar a la pretensión de cumplimiento forzoso del contrato que su parte formuló y, de otro, al acoger la acción de resolución contractual que ejerció la contraria, ya que en autos está acreditado el incumplimiento de la contraria, la existencia de un plazo contractual suficiente para cumplir las obligaciones de su parte y, además, que los supuestos incumplimientos en que habría incurrido quien recurre no causaron perjuicio a la parte contraria sin ser siquiera retrasos, a la luz de los preceptuado en los artículos 1494 y 1496 del Código Civil.
Estima quien recurre que no existe ningún antecedente que demuestre que las partes dieron aplicación práctica al contrato de la manera que señalan los jueces, esto es, que a la fecha de presentación del consolidado, el servicio contratado debía incluir toda la información y antecedentes que Recomsa menciona como faltantes, consideración que permite resolver un contrato pactado a 6 años recién a los ocho meses de vigencia.
Por último, también se infringe el artículo 1489 del Código Civil al negar lugar al cumplimiento forzado que la recurrente impetró, por cuanto efectivamente falta que se le pague, a lo menos, la mitad del honorario que se había convenido.
En segundo lugar, el arbitrio acusa la infracción de los artículos 1560 y 1564 del Código Civil, lo que sucede al dar al contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes un sentido equivocado, distinto de aquel acordado por las partes y completamente contrario a lo que dispone el artículo 1560 del citado código, al estimar los jueces que el proyecto encargado a McManager debía ejecutarse bajo las condiciones que declara el señor Sapag, testigo contratado por la contraria para analizar la gestión de la recurrente sobre la base de un modelo abstracto, aun cuando ello no aparece en el tenor del contrato, exigiendo entonces que el trabajo se desarrollara a nivel de “factibilidad”; es decir, para ser entregado “listo para su puesta en marcha”.
Explica el impugnante que si bien el proyecto encomendado era innovador y difícil de ejecutar por otra empresa distinta a quien se le encargó su elaboración, aclara que en autos no hay elementos probatorios que permitan sostener el supuesto nivel de factibilidad exigido en el fallo, es decir, un estudio profundo y detallado en los términos que indica la sentencia. Contrariamente a lo que concluyen en  su pronunciamiento, los sentenciadores debieron ceñirse a lo estipulado en el contrato a la hora de interpretarlo, sin atender a lo informado por un testigo que de manera teórica otorga al contrato un sentido distinto del emanado del propio instrumento.
En cuanto al artículo 1564 del Código Civil, expresa que el fallo no podía aplicar la regla de su inciso final, precisamente por la inexistencia de elementos probatorios que fundamenten la afirmación formulada por los sentenciadores. Por el contrario, la correcta interpretación y aplicación de los preceptos cuya infracción se denuncia habría conducido al sentenciador a concluir que McManager se obligó a definir la estructura del proyecto en virtud de su conocimiento en la materia, con lo cual habrían constatado que el estudio desarrollado por la recurrente se adecuó a las necesidades y requerimientos efectuados por la mandante, como lo mandaba el contrato, considerando que disponía de seis años para cumplir con sus obligaciones.
Además, la sentencia desconoce que la contraparte encargó a la impugnante la implementación del proyecto de recuperación de repuestos conjuntamente con un taller de desabolladura y pintura, sin haberse convenido un precio por el desarrollo de este último negocio. Aun cuando el fallo da cuenta de la vinculación entre ambos proyectos, declara que uno y otro constituyen unidades económicas independientes y, en razón de ello, que aparece lógico y ajustado a la intención común de las partes que el trabajo encomendado contuviese, en lo que fuere pertinente a lo específicamente contratado, información relativa al proyecto de desabolladura y pintura, sin que ello constituyese un servicio adicional que “otorgare derecho a una remuneración...", considerando los jueces que la información trascendental proporcionada por McManager, relativa al lay out, los flujos de interacción entre ambos talleres, sus capacidades, ubicaciones de los distintos implementos y otros antecedentes obedecía al conocimiento de la recurrente sobre el negocio de los talleres de desabolladura y pintura, a raíz de haber desarrollado con anterioridad un estudio encargado por el grupo de empresas Yarur, entre las cuales se encuentran Relsa, Recomsa y BCI Seguros, conocimiento que justificaba que en la información que entregara dando cumplimiento a las obligaciones contraídas en el Contrato de Prestación de Servicios incluyera antecedentes relativos al proyecto de desabolladura y pintura, “pues en alguna medida dicha información era necesaria en virtud de la sinergia económica que se pretendía conseguir.". Empero, se soslaya que el trabajo de McManager se extendió a mucho más de lo que se le exigió en el contrato, el que sólo comprendía la ejecución del proyecto de Recuperadora de Repuestos y no la implementación del taller de desabolladura y Pintura, gestión que evidentemente suponía un honorario mayor que el convenido en el contrato y que, además, no le ha sido pagado.
Al no declararlo así, el fallo conculca los artículos 2006, 1997, y 2158, regla tercera, del Código Civil, ya que conforme con el artículo 1997 del mismo cuerpo legal, aunque las partes no hubieren fijado precio en el arrendamiento de servicios materiales, se presume que los contratantes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y, a falta de éste, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos, norma que también regula al arrendamiento de servicios inmateriales, por aplicación del artículo 2006 del mismo Código, mismo principio que reitera el artículo 2158 del código sustantivo, en su número 3°, al estatuir que el mandante debe pagarle al mandatario la remuneración estipulada o usual.
De no haberse infringido tales preceptos se habría declarado el derecho de la recurrente a cobrar por la parte del trabajo que se refiere al taller de Desabolladura y Pintura, así como su derecho a que la contraria contratara a los señores Castillo y Assef como ejecutivos de proyecto encomendado.
En cuarto lugar, la impugnante asevera que la decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago, al confirmar el fallo arbitral de primer grado, quebranta las normas de los artículos 1489, 1556, 1557, 1558 y 1559 del Código Civil, pues, además de haber acogido su demanda de cumplimiento forzado del contrato, debió declarar los perjuicios que la conducta de la contraria generaron a McManager, y ordenar que le fueran resarcidos. En efecto, habiéndose declarado que la parte de Recomsa desechó el contrato ilegítimamente y de manera unilateral, si se hubiera acogido la pretensión de cumplimiento se habría declarado también que su parte tenía derecho a recibir la parte del dinero que no ha recibido, debidamente reajustado, conforme lo autoriza los artículos 1489, 1556, 1557, 1558 y 1559 del Código Civil, lo que, sin embargo, no sucedió, desconociendo los falladores los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales demandados, que provienen de  manera cierta, inmediata y directa de la conducta de Recomsa, los cuales deben ser indemnizados, porque así lo exige la correcta aplicación del artículo 1556 del Código Civil.
Finalmente, como una quinta infracción de ley, denuncia la vulneración a las normas reguladoras de la prueba contenidas en los artículos 1698 y 1702 del Código Civil, 384 número uno, 426 y 428 del Código de Procedimiento Civil, ya que las conclusiones a las que arriban los jueces, relativas a la imposibilidad de cobrar por el trabajo que desplegó en la parte referida al taller de desabolladura y pintura al considerarlo ya pagado; al supuesto incumplimiento de sus obligaciones en relación al trabajo ejecutado; a la exigencia de desarrollar el estudio del proyecto en un nivel de factibilidad; al considerar que en la causa se rindió una prueba pericial inexistente y al atribuir a las partes una aplicación práctica del contrato que desconoce el plazo de 6 años convenido para la prestación del servicio, son determinadas transgrediendo las reglas reguladoras de la prueba. Así, por ejemplo, se altera el onus probandi estatuido en el artículo 1698 del Código Civil, ya que habiéndose demandado por su parte el pago del valor de los trabajos que desarrolló en la implementación de los trabajos de implementación del taller de desabolladura y pintura, la contraria se defendió aduciendo que la recurrente había sido contratada para esa labor por otra empresa y que tal servicio fue prestado y ya se había pagado, lo que, en concepto de quien impugna, no se habría comprobado, acreditándose, en cambio, el trabajo desplegado para la implementación del taller de desabolladura y pintura en Santiago, el que debía funcionar en el mismo lugar del taller de recuperación de repuestos. Entonces, al no existir ninguna prueba que justifique estos trabajos –siendo de cargo de la contraria demostrar que los había pagado- de haberse respetado la regla que impone el artículo 1698 del Código Civil, necesariamente debió acogerse la demanda.
A su turno, la infracción de los artículos 384 N°1 y 426 del Código de Procedimiento Civil se origina al otorgar mérito a la declaración del testigo de la contraria, señor Sapag, quien no se refirió a hechos que hubiese conocido directamente, ni siquiera de oídas, en desmedro del testimonio del señor Hernán Fuica, ex gerente general de Recomsa quien, en esa calidad, conoció directamente las circunstancias sobre las que depone, desatendiendo además el mérito de los documentos privados que se detallan en el libelo y omitiendo analizarlos, todos los cuales permiten acreditar que su parte sí cumplió el contrato en la etapa en que se encontraba. Tales instrumentos fueron acompañados bajo el apercibimiento legal respectivo y no se objetaron por la contraria, de modo que los jueces debieron asignarles el valor probatorio que reconoce el artículo 1702 del Código Civil y declarar, con su mérito, que su parte dio estricto cumplimiento al calendario de entregas que debía hacer, que la contraria recibió los informes sin objeción alguna, pagando por dichas entregas sin observación, que la reclamante no sólo trabajo integradamente el taller de recuperación de repuesto, sino también el de desabolladura y pintura, por solicitud de la misma parte demandante y que sólo en el mes de diciembre del año 2009, el nuevo gerente de la contraria, quien reemplazó al señor Fuica, formuló observaciones al trabajo, luego de ocho meses de desarrollo.
Lo cierto es que el fallo se funda íntegramente en lo declarado por el supuesto perito, señor Sapag, quien depuso en calidad de autor del informe que obra en autos, estimando los sentenciadores que en virtud de los artículos 384 regla primera y 426 del Código de Procedimiento Civil, estos medios "producen plena prueba respecto de los reparos al trabajo efectuado por McManager que se han estimado acreditados, desde que se trata de un testigo imparcial y verídico, no tachado, en razón de sus dichos, lo que permite a este tribunal efectuar una presunción judicial con caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento", olvidando que el documento mencionado es interesado y fue remunerado por la misma parte que lo presenta como así lo reconoció su autor, sirviendo de base para la confección de la demanda de Recomsa, transcribiéndose en el libelo varios pasajes y afirmaciones contenidos en él.
A consecuencia de lo anterior, el fallo también vulnera el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, ya que los jueces no han expresado los razonamientos que les llevan a preferir y apreciar las pruebas que consideran, siendo evidente que el tribunal tuvo prueba contradictoria, al menos en lo que se refiere al testimonio del señor Langerfeldt, con respecto
a otras pruebas del proceso, no obstante lo cual nada señalan sobre tal contradicción.
 Por último, se trasgrede el artículo 425 del “Código Civil” (sic) al considerarse en el considerando tercero del fallo que en la causa se ha producido una inexistente prueba de peritos; 
SÉPTIMO: Que la sentencia cuestionada, al confirmar y reproducir ambos pronunciamientos del juez árbitro, dejó asentados, como hechos de la causa, los siguientes: 
a.- Con fecha 23 de abril de 2008 las partes del juicio suscribieron un contrato de prestación de servicios en virtud del cual Recomsa contrató a McManager para desarrollar un proyecto de negocio relacionado con la recuperación, clasificación, almacenamiento y comercialización de repuestos usados originales provenientes principalmente de vehículos siniestrados;
b.- Recomsa carecía de los conocimientos para emprender dicho negocio y consideró indispensable contar con la asesoría de McManager, que aparece como experta en un proyecto que ideó ella misma;
c.- McManager se obligó a especificar la estructura del proyecto, implementar su funcionamiento, definir el plan y desarrollo de inversiones, reclutamiento y capacitación del personal, estructuración del plan comercial y marketing, proyección de mercado, plan de ventas, de operaciones logísticas hasta la puesta en marcha del mismo, debiendo ejecutar el trabajo a nivel de factibilidad; esto es, mediante el análisis y estudio en profundidad de aquellas materias que permitan apreciar si el negocio es viable, considerando todas las variables económicas que hay que tener en cuenta para el desarrollo del mismo hasta su puesta en marcha, labor que termina “llave en mano”; 
d.- Si bien se pactó que el plazo para la ejecución total del proyecto fuera de seis años, la aplicación práctica del contrato efectuada por ambas partes revela que ambas entendieron que, a lo menos, a la fecha de presentación del consolidado, el servicio contratado debía incluir toda la información y antecedentes que Recomsa menciona en su demanda como
faltantes o insuficientes; 
e.- Por los informes elaborados por McManager, Recomsa pagó la cantidad de 6.275,27 unidades de fomento; 
f.- El trabajo elaborado por McManager presenta defectos en relación a la falta de estudio de la viabilidad legal del proyecto, no distingue los precios de transferencia entre proyectos ni contiene una metodología de estimación de la demanda, incurre en errores en el análisis Foda y en deficiencias en la valoración económica de las variables técnicas y de las financieras, omitiendo además la valoración económica de la estructura organizacional, no considera los gastos de puesta en marcha ni analiza los aspectos ambientales del proyecto y la certificación de calidad, infracciones que resultan comprobadas con la prueba instrumental, testimonial y “pericial” aportada por Recomsa;
g.- Aun cuando McManager entregó información relacionada con el proyecto de una planta recuperadora de repuestos y también sobre un taller desabolladura y pintura, el contrato de prestación de servicios tenía por objeto solamente el primer proyecto, por lo que lo relativo al segundo no constituye una extensión del contrato ni un servicio adicional que otorgare derecho a una remuneración, sino una información necesaria por las sinergias económicas existentes entre ambos proyectos, lo que conocía cabalmente McManager por haber elaborado con anterioridad un estudio de factibilidad de ese negocio, del cual surgió con posterioridad la posibilidad de desarrollar la planta recuperadora de repuestos, materia del contrato de autos; y 
h.- No resultó acreditado que la contratación de los socios de McManager en el proyecto fuese una obligación emanada del  contrato, asunto del que existen sólo alusiones a eventuales o posibles conversaciones sobre el particular una vez que el negocio estuviera puesto en marcha.
Si bien en concepto de los sentenciadores las deficiencias en que incurrió McManager, consideradas individualmente, pueden ser algunas más importantes que otras, en su conjunto constituyen un incumplimiento de las
obligaciones asumidas y se originan por culpa o negligencia de dicha parte, “cuya labor no satisface la necesidad que tuvo Recomsa al encargarlo, siendo posible inferir que sobre tal entendido Recomsa no hubiese contratado”;   
OCTAVO: Que, determinado el presupuesto fáctico de la causa, los sentenciadores se abocan a analizar y resolver las diversas pretensiones que las partes dedujeron en el proceso, razonando y decidiendo en los términos que siguen: 
Demanda deducida por Recomsa en contra de McManager:
1.- La cláusula cuarta del contrato, que prevé que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que MacManager faculta a Recomsa a poner término anticipado al convenio, debiendo en este caso aquélla  restituir a ésta, todos los valores que le hubiere anticipado a cuenta del precio hasta la fecha de término del contrato, constituye un pacto comisorio simple, lo que se colige tanto de la redacción utilizada en la estipulación –que contiene una facultad de Recomsa a decidir, frente al incumplimiento de la contraria- si quiere o no perseverar en el contrato, y en este último caso, demandar su resolución, cuanto por ser esa la interpretación que mejor cuadra con la naturaleza del contrato, toda vez que la infracción de la obligación acarrea una consecuencia de singular importancia, cual es la necesidad en que se encuentra McManager de restituir todo lo que hubiese recibido por concepto de precio del contrato, lo que conduce razonablemente a concluir que en forma previa a la restitución, Recomsa hubiere ejercido la acción resolutoria, que es la que hubiese permitido al juez establecer si existía o no el incumplimiento de la obligación, decretando en caso afirmativo la resolución del contrato.
Por lo demás, los mencionados anexos A y B  no dan cuenta de manera clara, precisa y directa de plazos u otra modalidad para el desarrollo de las diversas etapas del proyecto, hecho que reconoce Recomsa en su demanda, al explicar los incumplimientos que se le atribuyen a la demandada McManager; 
2.- En razón de lo así concluido, los juzgadores rechazan la petición principal de Recomsa, dirigida a declarar ajustada a derecho la terminación unilateral del contrato, pues tratándose de un pacto comisorio que no produce sus efectos de pleno derecho, lo que correspondía era solicitar la terminación del contrato por la vía judicial; 
3.- Al poner término al convenio sin demandar judicialmente su resolución, Recomsa infringió el contrato, ya que si bien la convención  no establece explícitamente la obligación de dicha parte de accionar judicialmente por su resolución en el evento de que quisiera desistirse de él, conforme al principio de la buena fe contenido en el artículo 1546 del Código Civil -aplicable tanto a las obligaciones como al derecho personal que adquiere el acreedor- este último también debe ejercerse de buena fe, ajustándose dicho ejercicio a todo aquello que emana de la naturaleza del derecho o que por ley o la costumbre pertenecen a éste, por lo que debió respetar la reglamentación que contiene el Código Civil en esta materia, que determina que la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple requieren, para que produzcan sus efectos, una sentencia judicial; 
4.- No obstante, el haber puesto término indebido al contrato no priva a Recomsa del derecho de entablar la acción resolutoria, ya que la sanción por esa conducta es otra y se relaciona con la imposibilidad de constituir en mora a la contraparte;  
5.- Considerando que de acuerdo con el artículo 1568 del Código Civil, el pago efectivo es la prestación de lo que se debe, los jueces desestiman la excepción que a este respecto opone McManager, ya que lo debido por dicha parte es la evaluación e implementación de un proyecto “listo para su puesta en marcha”, con definiciones precisas y a nivel de factibilidad, lo que no se compatibiliza con las serias deficiencias que presenta su trabajo, rechazando también la excepción subsidiaria de “cumplimiento parcial o al menos suficiente, que impide considerar graves, importantes o resolutorios, los eventuales incumplimientos en que pudo
incurrir McManager”, porque el trabajo contratado no admitía, en modo alguno, un cumplimiento parcial. Por lo demás, explican, la obligación resulta infringida no sólo cuando no se cumple, sino también si se cumple en forma parcial, imperfecta o inoportuna. Con todo, la infracción de obligación imputable a McManager es grave, sin exigir el Código Civil, como requisito para la resolución del vínculo contractual, que el incumplimiento en que se funda produzca un daño al acreedor; 
6.-  En cuanto a la excepción de contrato no cumplido promovida por McManager, expresan los jueces que, sobre la base de lo previsto en el artículo 1552 del Código Civil, la doctrina tradicional postula que sólo el contratante “diligente” puede demandar el cumplimiento forzado de la obligación de la otra parte o acogerse a los efectos de la resolución, lo que acarrearía que si no se dieran los requisitos antes mencionados, la contraparte, aunque no haya cumplido su obligación, puede oponer la denominada en doctrina “excepción de contrato no cumplido”.
Explican, con todo, que el principio según el cual el contratante “negligente” no puede acogerse a los efectos de la resolución de un contrato paulatinamente ha ido perdiendo vigencia, imponiéndose la tesis de que dicho derecho lo tiene aún la parte que no ha cumplido su obligación o no se encuentra llana a cumplirla.
No obstante ello, en concepto de los sentenciadores, el artículo 1552 del Código Civil tiene un alcance diferente al que le atribuye la doctrina tradicional, lo que concluyen en razón de la ubicación de precepto en el texto legal, entre las disposiciones que reglamentan la indemnización de perjuicios, constituyendo la mora del deudor uno de los requisitos que hacen procedente dicha indemnización, de modo que lo que la norma en referencia establece es que aun cuando una de las partes del contrato bilateral no haya cumplido su obligación, la contraparte no puede constituirla en mora si esta última no ha cumplido o no está llana a cumplir las obligaciones que para ella engendra el contrato. En consecuencia, la excepción de contrato no cumplido fundada en dicha norma no está vinculada con la resolución del contrato, sino que con la indemnización de perjuicios, ya que “aunque se infrinja la obligación por una de las partes en el contrato bilateral, ésta, al no poder ser constituida en mora, no debe indemnizar los perjuicios. La calidad de contratante negligente de la parte que quiere acogerse a la resolución no impide que ésta opere; sin embargo el juez no puede condenar a indemnizar perjuicios”.
Conforme a ello, estiman que aun cuando se aceptara que Recomsa infringió su obligación, no podría tal infracción fundamentar un argumento jurídico para enervar la acción resolutoria que ha entablado como una acción subsidiaria, ya que, en razón de todo lo explicado, Recomsa no ha podido demandar indemnización de perjuicios a McManager; 
7.- La “excepción de ejercicio abusivo del derecho del demandante de pedir la resolución judicial” también es desestimada por los jueces ya que habiéndose declarado el incumplimiento de MacManager, Recomsa no ha mentido ni ejercido la acción resolutoria en forma abusiva, toda vez que ha sido el incumplimiento de la contraria el que autoriza a Recomsa a desistirse del contrato y no perseverar en él, entablando la acción resolutoria correspondiente, como lo ha pedido en subsidio; 
8.- Respecto a la procedencia de las sumas cobradas por Recomsa, referidas, la primera, a la restitución de lo pagado a McManager, conforme lo previene la cláusula cuarta del contrato y la segunda, al resarcimiento de los perjuicios, los jueces analizan el contenido de lo pactado en la señalada cláusula para concluir que tiene la naturaleza jurídica de una cláusula penal, a través de la cual las partes avalúan anticipadamente los perjuicios que acarrea el incumplimiento de obligación por parte de McManager. 
Manifiestan que si bien Recomsa formuló esta petición separadamente de la de indemnización de perjuicios, ello permite inferir que la parte concluye que la restitución prevista en la cláusula cuarta constituye un “efecto de la terminación del contrato”, ya que así se explicó a fojas 2.555 en el escrito de observaciones a la prueba, calificación que, empero, el sentenciador no comparte, ya que la “terminación” de un contrato es una expresión con la que se designa la forma que adopta la resolución en los contratos de tracto sucesivo y de ejecución diferida, no operando con efecto retroactivo, como es la regla general, siendo precisamente esta característica su nota más distintiva, lo que determina que declarada la terminación, a diferencia de lo que ocurre con la resolución propiamente tal, los efectos que le son propios operan sólo hacia el futuro, lo que se traduce en que las partes no se adeudan las prestaciones recíprocas que tienen por objeto restituirlas al estado en que se hallarían si no hubiesen contratado, misma razón que autoriza a concluir que la estipulación contenida en la cláusula cuarta -en virtud de la cual la demandada se obliga en caso de incumplir sus obligaciones a restituir todas las sumas que le hayan sido pagadas- excede el efecto propio que produce la declaración de terminación, por lo que no puede atribuírsele el carácter de prestación restitutoria, debiendo concluirse, entonces, que el pacto de las partes se refiere a una avaluación anticipada de los perjuicios que el incumplimiento de las obligaciones de McManager produce a Recomsa. 
En consecuencia, desestiman las peticiones relativas a que se condene a la demandada a restituir las sumas pagadas por concepto de precio y al pago de la indemnización de perjuicios, ya que la cláusula penal no es sino una indemnización de perjuicios y, como tal, debe cumplir todos los requisitos legales que la hacen procedente, faltando, en la especie, el relativo a la mora de MacManager, presupuesto indispensable contenido en el artículo 1552 del Código Civil, toda vez que aun cuando haya incumplido su obligación, también quedó asentado que Recomsa infringió las propias, de modo que esta última no puede constituir en mora a  McManager. 
A mayor abundamiento, aclaran que Recomsa no podía reclamar  conjuntamente la pena y la indemnización de perjuicios ordinaria, al impedírselo lo estatuido en el 1542 del Código Civil.
Demanda impetrada por McManager en contra de Recomsa: 
9.- El incumplimiento contractual en que incurrió McManager impide considerarlo como contratante diligente, lo que obsta a  acoger su demanda de cumplimiento de contrato el que, por lo demás, ya se ha declarado resuelto, al acogerse la petición subsidiaria de Recomsa de resolución de la antedicha convención; 
10.- No puede ordenarse el abono de los pagos convenidos, ya que la petición se formula sobre la base de acogerse la acción de cumplimiento forzado, evento que determinaría la vigencia del contrato. Además, según la cláusula quinta del contrato, McManager tenía derecho a exigir parte del precio convenido “durante la fase de implementación del proyecto indicado en el Anexo B del contrato”, pagándosele 6.275,27 Unidades de Fomento, y que el saldo de 11.985,51 Unidades de Fomento se pagaría “en la fase de explotación del proyecto indicado en el Anexo B del contrato”. 
Habiéndosele pagado la cantidad de 6.275,27 unidades de fomento por el trabajo realizado, aún con las omisiones y defectos constatados, mal puede aspirar a una remuneración por un trabajo no desarrollado, más todavía si la terminación del contrato, ya declarada, opera naturalmente hacia el futuro, extinguiéndose las obligaciones de las partes; 
11.- Tampoco puede accederse al pago de US$ 1.000.000, porque se relaciona con honorarios adeudados por la parte del proyecto referido a la planta de desabolladura y pintura, que no forma parte del contrato y porque Recomsa no se obligó a contratar a los socios de McManager, ni que en sustitución de tal obligación debía pagar esa suma, a título de honorario; 
12.- Aun asumiendo que las personas jurídicas pueden sufrir un daño moral indemnizable, no procede acoger la acción resarcitoria de dicho daño, tanto porque no se comprobó ni su existencia del daño ni la manera de determinarlo, cuanto por haberse rechazado la petición principal de cumplimiento de contrato a la que se asoció la pretensión resarcitoria; 
13.- En razón de todo lo anterior, los jueces desestiman, finalmente, las excepciones de falta de legitimación activa y falta de jurisdicción opuestas por la parte de Recomsa, por no configurarse los hechos sobre los que se fundan y por su falta de relevancia, atendido lo resuelto; 
14.- En cuanto a la excepción de contrato no cumplido promovida por Recomsa, los sentenciadores la rechazan, reiterando lo razonado y expuesto al desechar idéntica defensa que opuso la parte de McManager, añadiendo, a mayor abundamiento, que la excepción se funda en  obligaciones de Recomsa que McManager dice infringidas, lo que ya fue motivo de pronunciamiento; 
15.- Habiéndose declarado la terminación del contrato por incumplimiento de las obligaciones de McManager, desestiman la petición subsidiaria de esta parte de resolución de contrato con indemnización de perjuicios, precisando además que la resolución tampoco autorizaría a reclamar el pago de US$ 1.000.000 que sustituiría a la obligación de contratar a los señores Castillo y Assef como efecto de la terminación del contrato, porque ello produce efectos sólo hacia el futuro y extingue las obligaciones de las partes.
Añaden que la infracción contractual en que incurrió Recomsa, al haberle puesto término anticipado al contrato en ejercicio de lo convenido en la cláusula cuarta del contrato no autoriza tampoco a McManager a invocar tal incumplimiento para demandar la resolución, pues al tenor de lo expresado en las cláusulas tercera, sexta y octava del mismo contrato, lo pactado en la cláusula cuarta, la que habilita únicamente a Recomsa a ejercer lo pactado “no puede sino obedecer a la intención de que ésta última renuncia a la acción resolutoria, lo que es perfectamente legítimo y concordante con el propósito perseguido por las partes”; y 
16.- Tocante a los perjuicios demandados subsidiariamente; esto es, el pago de US$ 1.000.000 que representa el beneficio obtenido por Recomsa al no haber retribuido el proyecto referido a la planta de desabolladura y pintura, una vez desechada la falta de jurisdicción también alegada a este respecto, los falladores rechazan tal pretensión por falta de prueba; 
NOVENO: Que emprendiendo el análisis de los arbitrios anulatorios que promueven las partes, conviene examinar, en primer lugar, si al determinar los jueces que McManager incumplió sus obligaciones contractuales, incurrieron en un error de derecho que amerite la invalidación de lo decidido sobre tal presupuesto fáctico. 
En este punto, para desvirtuar los hechos asentados en la sentencia, relativos tanto al contenido del contrato en cuanto a las obligaciones que le imponía a la recurrente, como a la circunstancia de no haber satisfecho sus deberes, dicha parte recurrente aduce que la infracción se produce por haberse vulnerado las normas reguladoras de la prueba, naturaleza que atribuye a los artículos 1698 y 1702 del Código Civil, 384 número uno, 426 y 428 del Código de Procedimiento Civil; 
DÉCIMO: Que, sobre tal asunto, conviene recordar, aun cuando es de sobra conocido, que las normas reguladoras de la prueba constituyen reglas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores y que tales disposiciones, según lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley le diere; 
UNDÉCIMO: Que en relación al artículo 1698 del Código Civil, la impugnante aduce, en síntesis, que los sentenciadores alteraron el onus probandi estatuido en esa disposición, al relevar a la contraria de la carga de acreditar que la labor desplegada referida al proyecto de desabolladura y pintura había sido contratado por otra empresa y que tal servicio fue prestado y ya se había pagado, siendo que, por el contrario, el recurrente acreditó el trabajo desplegado para la implementación del taller de desabolladura y pintura y que no podía estimarse solucionado un servicio con un cheque que se pagó por un informe entregado en febrero de 2009, si los trabajos se habían ejecutado varios meses después. 
Al respecto, debe recordarse que el sentenciador no desconoció que  McManager haya entregado información a Recomsa tanto del proyecto de recuperación de repuestos como del de desabolladura y pintura. De ello dan cuenta las probanzas enumeradas y analizadas en el motivo décimo sexto del fallo de fojas 2.666. Sin embargo, los elementos probatorios rendidos por ambas partes no permiten a los jueces inferir que el proyecto de desabolladura y pintura constituyera una extensión del contrato de prestación de servicios o un encargo separado o independiente del mismo que daría derecho a una remuneración adicional a la estipulada en dicha convención, conclusión que se reafirma con las declaraciones de los testigos Gustavo Langerfeldt y Guillermo Vinagre, sin tacha de contrario, así como lo que atestigua Hernán Fuica, quien declaró por la demandante. 
En consecuencia, no puede compartirse la alegación de la recurrente de haberse alterado el onus probandi, pues para asentar que el servicio contratado se refiere únicamente a la elaboración del proyecto de recuperación de repuestos y no al estudio del taller de desabolladura y pintura, el fallo se valió de las pruebas rendidas por ambos litigantes; 
DUODÉCIMO: Que tocante ahora al incumplimiento de las obligaciones que lo pactado imponía a la impugnante, afirma dicha parte que los jueces infringen los artículos 384 N°1, 426 y 428 del Código de Procedimiento Civil, al otorgar mérito a la declaración del testigo presentado por la contraria, señor Sapag, quien depuso como autor del informe que obra en autos, cuya elaboración fue encargada por la parte de Recomsa, en desmedro del testimonio del señor Hernán Fuica, ex gerente general de Recomsa, olvidando que, a diferencia del primero, Fuica conoció directamente las circunstancias sobre las que depone, sin expresarse los razonamientos que les llevan a preferir y apreciar las pruebas que consideran, aun cuando les fue presentada prueba contradictoria.
Desde luego, ha de aclararse que tales artículos no constituyen normas reguladoras de la prueba.
A este respecto, preciso es recordar que el artículo 384 N° 1 del Código de Enjuiciamiento Civil no es una norma que permita fundar una casación en el fondo, de modo que su alegación en este sentido resulta del todo inoficiosa, al atribuirle el recurrente un carácter del que carece el señalado precepto. 
En efecto, se ha sostenido en forma reiterada por esta Corte que tal disposición no comparte la naturaleza de las normas reguladoras de la prueba, toda vez que ella no impone un valor probatorio determinado de carácter obligatorio para el juez, sino que entrega a él su estimación. Por ello es que la apreciación de la prueba de testigos no es susceptible de ser denunciada por medio del recurso de casación en el fondo, puesto que esa labor es privativa de los jueces de la instancia, circunstancia que quedó de manifiesto en la historia fidedigna de su establecimiento al interior de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, que consideró la disposición sólo como principios generales dados a los jueces, circunstancia que precisaría luego la comisión mixta del senador Ballesteros, quien expuso que “deberá dejarse amplia libertad al tribunal para apreciar el mérito probatorio de las declaraciones de testigos” (…)” (Corte Suprema, sentencia 27- 07-2006, RDJ, tomo CIII, sección primera, p. 591; en el mismo sentido, Corte Suprema, sentencia 30-08-2006, RDJ, tomo CIII, sección primera, p. 654; y Corte Suprema, sentencia  27-09-2006, RDJ, tomo CIII, sección primera, p. 679).
En razón de estas consideraciones, debe descartarse la vulneración del artículo 384 N° 1 del Código de Procedimiento Civil, denunciada por el recurrente, y, por este mismo motivo, se negará lugar a la alegación que da por transgredido el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, tanto porque su invocación ha sido sustentada precisamente en la descartada infracción al artículo 384 N° 1 del código adjetivo, cuanto porque, como ya ha quedado asentado en diversos pronunciamientos de esta Corte sobre la materia, la facultad que establece el precepto legal para calificar la gravedad, precisión y concordancia de las presunciones que permitan asignarles valor probatorio es ajena al control de legalidad que ejerce este Tribunal de Casación, correspondiendo tal actuación a un proceso racional de los jueces del mérito que no está sujeto al control del recurso de casación en el fondo.
Con todo, en este punto la Corte no puede soslayar la incongruencia que se contiene en el discurso del recurrente, quien reprocha que los jueces hayan otorgado mérito probatorio a la declaración del testigo Sapag, quien declara respecto de un informe financiado por Recomsa, no obstante haberse conformado el impugnante con su comparecencia al juicio, sin haber cuestionado su imparcialidad oportunamente ejerciendo las herramientas que la ley procesal ponía a su disposición con el preciso objeto de evitar que el sentenciador valorara sus dichos.
A su vez, tampoco es dable fundar un arbitrio de nulidad sustancial en el quebrantamiento del artículo 428 del mismo texto legal, ya que la facultad soberana de los magistrados del fondo en la apreciación de las probanzas, no sólo comprende la que se practique respecto de cada una de ellas singularmente consideradas, sino que se extiende, además, a la valoración comparativa entre los diversos medios, de acuerdo con lo que dispone la disposición supuestamente vulnerada, según la cual entre dos o más pruebas contradictorias y, a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán las que crean más conformes a la verdad.
Con todo, si el reparo a este respecto se refiere a la falta de explicación suficiente de la razón por la cual se han preferido determinadas probanzas por sobre otras –omisión que, en todo caso, no se advierte- tal situación correspondía ser denunciada por intermedio de un arbitrio de nulidad distinto al que se deduce; 
DÉCIMO TERCERO: Que, enseguida, McManager afirma en su libelo anulatorio que se ha omitido analizar determinados documentos privados, restándoles así todo mérito probatorio, los cuales permiten acreditar que su parte sí cumplió el contrato en la etapa en que se encontraba, advirtiendo que por haberlos acompañado bajo el apercibimiento legal respectivo, sin objeción de la contraria, correspondía que los jueces les asignaran el valor probatorio que reconoce el artículo 1702 del Código Civil y reconocer que su parte sí cumplió con su obligación y que Recomsa recibió los informes sin objeción alguna.
No obstante ello, el reproche, en ambas vertientes, tampoco puede prosperar, ya que, por una parte, la falta de análisis de los documentos que menciona el impugnante podría dar lugar a un defecto constitutivo de un vicio que debe ser alegado mediante un recurso de casación de forma –lo que no se denunció en el libelo que a este respecto impetró la reclamante- y no por la vía del recurso de casación en el fondo y, de otra, porque el análisis del fallo no permite comprobar que en el proceso de justipreciación probatoria los jueces hayan vulnerado el artículo 1702 del código sustantivo, por cuanto no se ha desconocido la existencia de los instrumentos que destaca el impugnante ni se ha dejado de valorarlos conforme a tal disposición. Lo que sucede es que los sentenciadores no han estimado suficientes las informaciones contenidas en los antecedentes que esgrime el recurrente para acoger la demanda deducida, explicitando suficientemente las razones por las cuales han preferido otros elementos probatorios para sustentar sus conclusiones, actividad en la que el actor podrá no coincidir, pero su disconformidad no lo habilita a instar por la invalidación del fallo, como pretende en esta sede de casación. 
Con todo, su alegato devela que la recriminación se dirige más propiamente a atacar la valoración que los jueces del grado, dentro del ámbito de sus atribuciones, han efectuado de tales probanzas documentales y no la errada aplicación de los preceptos indicados;
DÉCIMO CUARTO: Que, por último, los jueces no han podido vulnerar el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil si en autos no se ha rendido prueba pericial, sin poder constituir una infracción de derecho la errónea denominación de la prueba instrumental que produjo la demandante, al mencionarse en el fallo que el informe acompañado por dicha parte es una pericia, documento que, a mayor abundamiento, tampoco se ponderó como lo exige un dictamen de esa naturaleza; 
DÉCIMO QUINTO: Que, en consecuencia, descartada la infracción de las normas reguladoras de la prueba, debe concluirse que los presupuestos fácticos fijados por los jueces del grado han sido establecidos con sujeción al mérito de los antecedentes y probanzas aportadas por las partes, de modo que ellos resultan inamovibles, sin ser posible impugnarlos por la vía de la nulidad que se revisa, de la forma en que se ha propuesto, adquiriendo el carácter de definitivos para la decisión de la acción interpuesta en autos; esto es, que el contrato de prestación de servicios sólo se refería al proyecto de recuperación de repuestos, que no formó parte del contrato la obligación de incorporar al proyecto a los socios de McManager y que la labor encomendada se realizó de manera deficiente, incumpliendo dicha parte las obligaciones que dicho contrato le exigía satisfacer.
En estas condiciones, no ha podido infringirse los artículos 1560 y 1564 del Código Civil conforme lo postula el recurso de McManager por considerar los sentenciadores que el proyecto encargado a la recurrente debía elaborarse a un nivel de factibilidad y que a la fecha de presentación del consolidado debía contener la información que extraña Recomsa, no obstante el plazo de seis años pactado para el desarrollo total del negocio, ya que tales conclusiones son el producto del examen de las probanzas rendidas en juicio, proceso cuya infracción no ha podido justificarse en el arbitrio anulatorio. Tampoco se vulnera el artículo 1489 al estimar incumplido el contrato, pues el supuesto fáctico de la causa así amerita que se declare, ni los artículos 1494 y 1496, cuya infracción, por lo demás, se desarrolla sobre la base de estimar que el contrato debía ejecutarse en 6 años, siendo que quedó asentado que ese fue el plazo pactado para la elaboración del proyecto en su totalidad y que las partes entendieron que a la entrega del consolidado McManager debía haber cumplido con aquellas prestaciones cuya deficiencia acusa Recomsa y que originan los incumplimientos que el fallo ha dado por establecido, hecho de la causa que no puede alterarse por la vía de estimar conculcados los mencionados preceptos sin denunciar la infracción de las normas que han permitido determinarlo, o reprochando que “no hay prueba alguna que demuestre que las partes dieron aplicación práctica al contrato de la manera que en el considerando (septuagésimo tercero) se indica” si el juez ha arribado a tal convicción conforme la conducta de la propia recurrente, quien nunca alegó “que se le estaba exigiendo el desarrollo de una labor en un plazo menor al convenido, lo que seguramente hubiese expresado de haber entendido lo contrario”, como se explicita en el mismo basamento. 
Tampoco puede declararse la transgresión de los artículos 2006, 1997 y 2158 en su regla tercera, del mismo código, ya que la ponderación de las probanzas no ha permitido asentar que el encargo recibido por McManager incluyera la información referida al taller de desabolladura y pintura como parte del contrato, con derecho a remuneración, aspecto que la sentencia ha aclarado suficientemente;   
DÉCIMO SEXTO: Que, frente al incumplimiento de las obligaciones asumidas por McManager –hecho debidamente asentado en el fallo cuestionado- Recomsa decidió poner término anticipado al contrato en ejercicio del derecho que, en su concepto, le confería la cláusula cuarta del convenio; un pacto comisorio atípico calificado que opera precisamente en ese evento, cual es el sólo hecho del incumplimiento de la obligación.
A este respecto, McManager expresó que tal estipulación es un pacto comisorio atípico simple; es decir, se trata de la condición resolutoria tácita expresada en el contrato, lo que exige que la terminación sea declarada por sentencia judicial.
Los sentenciadores declaran que lo convenido constituye, entre otras cuestiones, un pacto comisorio simple, decisión que es objetada en el primer capítulo del libelo de Recomsa, aduciendo la infracción de los artículos los artículos 1562, 1563, inciso primero y 1545 del Código Civil, del modo que ha sido reseñado en el basamento quinto del actual pronunciamiento;  
DÉCIMO SÉPTIMO: Que en este punto del análisis, conviene detenerse en el examen que de dicha cláusula efectúan los jueces, la que se redactó en los siguientes términos literales: “En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que McManager asume por el presente contrato y sus anexos, Recomsa podrá poner término anticipado al presente contrato debiendo en este caso McManager restituir a Recomsa todos los valores que le hubiere anticipado a cuenta del precio hasta la fecha de término del contrato.”
Tal convención, en concepto de los sentenciadores, da cuenta de: a) un pacto comisorio simple; b) una cláusula penal y; c) una renuncia por parte de McManager a pedir la resolución del contrato. 
Lo primero lo concluyen al considerar que se trata de una facultad que sólo se otorga a Recomsa en el caso de incumplimiento de McManager y que consiste en decidir si perseveraba o no en el contrato, pareciendo razonable a los juzgadores colegir que la intención de los contratantes era que se ocurriera al juez para que así se declarara, toda vez que la sanción que se impone a McManager por su incumplimiento -restituir todo lo que hubiese recibido por concepto de precio del contrato- amerita que sea un juez quien establezca el hecho del incumplimiento.
 Lo segundo lo constatan en razón de la naturaleza del contrato, de tracto sucesivo y de ejecución diferida ya que, como tal, su resolución, o más propiamente, su terminación, opera hacia el futuro y no tiene efecto retroactivo, de modo que la restitución de los valores anticipados a cuenta del precio corresponde a la avaluación anticipada de los perjuicios que acarrea el incumplimiento de la obligación de McManager. De otro modo, tal restitución excedería el efecto propio que produce la declaración de terminación, no pudiendo atribuírsele el carácter de prestación restitutoria.
Y lo tercero, lo infieren del contexto general del contrato, concluyendo que la circunstancia de establecerse una facultad sólo a favor de Recomsa y la renuncia a demandar la resolución por parte de McManager es legítima y concordante con el propósito perseguido por las partes, en razón de que se convino que el proyecto debía ser ejecutado en un plazo de seis años (cláusula tercera), debiendo ser desarrollado y ejecutado únicamente por los señores Assef y Castillo en representación de McManager, (cláusula sexta), los que durante la subsistencia del contrato y hasta cinco años después de finalizado se obligaban a no ejercer actividad igual o similar a la que se refiere el proyecto o a desarrollarlo para terceros (cláusula octava), todo lo cual es demostrativo que para Recomsa era determinante la persona con la cual contrataba y que la vinculación con McManager por el plazo de seis años era de importancia, tanto así que sólo Recomsa podía poner término anticipadamente al contrato ejerciendo con tal objeto la acción resolutoria; 
DÉCIMO OCTAVO: Que en su pretensión invalidatoria Recomsa afirma que los jueces vulneran los artículos 1562, 1563, inciso primero y 1545 del Código Civil, al no respetar la voluntad de las partes y la ley del contrato, calificando la cláusula cuarta del contrato “de un modo que no cuadra con la naturaleza del mismo y que la hace ineficaz” ya que si se prescinde del mero incumplimiento para que la cláusula produzca efectos, su inclusión en el contrato carece de sentido y efecto práctico, por cuanto sólo se reiteraría lo dispuesto en el artículo 1489 del Código Civil, soslayando que tal interpretación tampoco se corresponde con la naturaleza del contrato de autos, que es de ejecución diferida. 
No obstante, ambos aspectos son debidamente analizados en el fallo en examen, concluyendo los sentenciadores que lo convenido en la cláusula cuarta sí reporta utilidad y efecto práctico en un contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida como el de marras.
Por lo pronto, cabe advertir que los jueces reflexionan detenidamente sobre los efectos de la cláusula cuarta en el basamento cuadragésimo segundo del fallo de fojas 2.666 que desestimó la demanda de McManager, pronunciamiento que no fue cuestionado por Recomsa en su recurso de apelación, ya que, según sus propios dichos, no le causaría agravio. Pues bien, en el fundamento recién mencionado, los juzgadores reconocen que la estipulación de un pacto comisorio simple carecería, por lo general, de utilidad práctica, pero logran dilucidar ese provecho al constatar que lo convenido no sólo se refiere a una condición resolutoria tácita expresamente acordada en el contrato, ya que la necesidad de expresarla, en los términos en que fue plasmada, encuentra justificación en la renuncia de McManager a pedir la resolución del contrato, por las razones que allí explican. 
Esa consecuencia no ha sido cuestionada en su recurso por Recomsa, pues evidentemente le beneficia. Pero esa misma conformidad es la que impide que ahora analice lo convenido sólo como si se refiriera a una condición resolutoria expresamente establecida y postule, sobre la base de ese presupuesto, que el fallo infringe los artículos 1562, 1563, inciso primero y 1545 del Código Civil, aduciendo que la interpretación propuesta hace ineficaz lo pactado, siendo que esa eficacia resulta patente si se observa el asunto bajo el prisma que proponen los sentenciadores, razonamiento que conformó al impugnante, en lo relativo a la renuncia de su contraparte a la acción resolutoria. 
Además, cabe agregar otra razón a las expresadas por los juzgadores para estimar que lo estipulado, en lo relativo al incumplimiento de las obligaciones de McManager, es un pacto comisorio simple, y dice relación con el hecho de que a través de una convención como la que afirma existir Recomsa, las partes alteran la regla general en materia de resolución, cuya determinación la ley entrega al órgano jurisdiccional. Ello, entonces, exige que el remedio contractual que la suple sea lo suficientemente explicitado, y más aún si además se pretende con ello alterar los efectos de la terminación de un contrato de ejecución diferida. 
Por ello es que no puede sino compartirse los razonamientos que contiene el fallo impugnado, el que arriba a una conclusión desentrañando la intención de las partes siguiendo el derrotero que para tales efectos ha previsto el legislador en los artículos 1562 y 1563 del Código Civil, sin ser efectivo que la calificación que efectúan los jueces no cuadre con la naturaleza del contrato y que con ella “se incurre en el absurdo de que se obliga a Recomsa a permanecer atada a un proyecto que, producto del incumplimiento de Castillo y Assef, manifestado en la inexcusable deficiencia de su trabajo, estaba absolutamente estancado y que no podía avanzar a ningún lado”, como afirma la recurrente, pues no es la calificación la que, en tal evento, dejaría “amarradas” a las partes en un contrato que se estima incumplido por una de ellas, sino que tal efecto se produciría por la falta de ejercicio de la acción resolutoria, como así lo entendió el mismo impugnante al demandarlo subsidiariamente en estos antecedentes, a pocos días de haber remitido la comunicación a su contraparte en la que dio por terminado el contrato de autos, petición que fue acogida por los jueces; 
DÉCIMO NOVENO: Que a consecuencia de determinarse que la cláusula que invocó Recomsa para poner término anticipado al contrato sólo corresponde a una condición resolutoria explicitada por las partes y no a un pacto comisorio atípico calificado, el fallo declara que dicha parte infringió las obligación de buena fe que emanan del contrato.
Se postula en este punto por Recomsa que los jueces desnaturalizan lo convenido, infringiendo los artículos 1545, 1546 y 1556 del código sustantivo, al extremo de estimar, de forma absolutamente desproporcionada, que el despacho de la carta certificada comunicando la terminación a su contraparte importa un incumplimiento de sus propias obligaciones contractuales, hecho al que se le asigna una calificación contraria a derecho, no pudiendo aplicarse el artículo 1552 del Código Civil “cualquiera que sea la interpretación que se le dé a dicha norma”. Aduce el recurrente que tal comunicación es perfectamente lícita, al tenor del contrato, materializada mediante el envío de una carta, aun cuando no se hubiese previsto el medio para tal comunicación la manera, resaltando que de tal entidad fue su buena fe, que a los tres días de haberla remitido pidió la constitución del tribunal arbitral, solicitando, como petición principal, declarar que esa terminación se había ajustado a derecho, comunicación extrajudicial cuya validez la ley reconoce, entre otros contratos, en el arrendamiento de cosas y de servicios inmateriales y añade que aún en el predicamento que la cláusula cuarta constituyera un pacto comisorio simple, la comunicación a lo más sería ineficaz para ponerle término al contrato, pero no ilícita, antijurídica, ilegítima y constitutiva de un incumplimiento contractual, ya que se trataría del ejercicio, aunque equivocado, de un derecho personal, que se puede ejercitar bien o mal, pero que no se incumple; 
VIGÉSIMO: Que, según se observa de la reseña que antecede, en lo relativo al incumplimiento contractual en que incurrió Recomsa por haber comunicado a McManager la terminación anticipada del contrato, las infracciones normativas que alega la recurrente se desarrollan sobre la base de estimar que el derecho que le confiere la cláusula cuarta se relaciona con un pacto comisorio calificado atípico, lo que, como ya se advirtió, no es efectivo, por cuanto ha podido determinarse, en este punto, que lo convenido sólo se refiere a un pacto comisorio simple, razón suficiente para desestimar los reproches en cuanto asignan al pacto una calificación jurídica que no se corresponde a lo que en realidad da cuenta tal estipulación, premisa bajo la cual la conducta de Recomsa no puede ser calificada sólo como “ineficaz” para poner término a un contrato al no someter el asunto al conocimiento y decisión de un juez, sino que evidentemente es constitutiva de una infracción contractual, ya que importa la trasgresión del deber de lealtad en la ejecución del contrato como lo exige el artículo 1546 del Código Civil, ejerciendo un derecho en condiciones que la ley y el contrato no autorizaban a hacerlo, inhibiendo con ello a su contraparte a seguir ejecutando el encargo, compartiendo también esta Corte lo que razona el tribunal de primer grado en el fundamento octogésimo cuarto de la sentencia de primer grado de fojas 2586, ya que, efectivamente, aun cuando el artículo 1546 del Código Civil se refiere a la “obligación”, resulta también aplicable al derecho personal que adquiere el acreedor, el que, por lo mismo, también debe ejercerse de buena fe; 
VIGÉSIMO PRIMERO: Que, ahora, a consecuencia de haberse calificado el envío de la carta donde Recomsa comunica a la contraria el término de la relación contractual como constitutivo de un incumplimiento del contrato, tal declaración redunda en la imposibilidad de acceder a la pretensión de aquélla de recuperar la suma que ya habría pagado a MacManager hasta el momento en que la primera puso término unilateral al contrato, y también le impide exigir el resarcimiento de los perjuicios cuya discusión pidió reservar para la etapa de ejecución del fallo. 
Ello sucede porque los jueces estiman que si bien el incumplimiento de Recomsa no la inhibe para pedir la resolución del contrato –lo que de hecho sucedió y así se declaró- la sanción por tal infracción se traduce en la imposibilidad de constituir en mora a McManager, conforme la interpretación y aplicación que asignan a la norma contenida en el artículo 1552 del Código Civil, impidiéndole demandar perjuicios derivados de los incumplimientos que el fallo ha asentado y la restitución de lo que ya le había pagado conforme lo convenido en el contrato. 
Pero es por esa misma razón que en la medida que Recomsa margina de su reparo de ilegalidad la interpretación y aplicación del artículo 1552 del Código Civil a los reproches que postula respecto de la incorporación de una cláusula penal que en su concepto no se convino, sus alegaciones carecen de toda relevancia, pues aun cuando fuesen efectivas las infracciones normativas que a este respecto formula, mal podría demandar la indemnización de perjuicios y menos la devolución de lo pagado, en tanto esto último constituye igualmente una sanción de naturaleza indemnizatoria pues, de acuerdo a dicho precepto legal, su propio incumplimiento contractual se lo impide.
Lo propio sucede con el artículo 1535 del mismo texto legal, que precisamente define y determina los presupuestos de la cláusula penal, precepto que aun cuando es mencionado en el desarrollo de la “segunda infracción de ley” a fojas 2901 en el arbitrio impetrado por Recomsa, no se aduce formalmente infringido, de modo que aun cuando se compartiera con el impugnante la circunstancia de haberse quebrantado los artículos 1444 en su parte final, 1545 y 1564 del Código Civil, habría de concluirse que tales errores no han podido tener influencia sustancial en la manera en que, a este respecto, se resolvió el asunto; 
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en efecto, constituye un deber ineludible de quien deduce un arbitrio procesal como el intentado en autos, el expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, conforme lo impone el numeral primero del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil.
De tal mandato se deriva la necesidad de la mención clara y determinada de las normas que se aprecia  vulneradas y, además, la adecuada descripción del error o defecto de cada una de ellas. Así lo requiere el carácter extraordinario de la impugnación impetrada, que exige que su interposición se ajuste a determinadas formalidades, entre las cuales se encuentra la necesidad de expresar, en el libelo que conduce una pretensión anulatoria como la formulada, el o los errores de derecho de que adolecería la sentencia recurrida y señalar de qué modo ése o ésos influyeron substancialmente en lo dispositivo, como lo reclama el artículo 772 del código adjetivo, anunciando que debe expresarse "en qué consiste el error o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida", requisito que, en relación al artículo 767 del mismo cuerpo legal, debe exigirse con particular rigurosidad, considerando que, de acuerdo al precepto recién aludido, esta excepcional vía de impugnación se promueve respecto de las resoluciones pronunciadas "con infracción de ley", cuando esta última ha "influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia".
Lo anterior permite descartar todo cuestionamiento que no diga relación con la ley que denuncia como vulnerada y que, en todo evento, ha de tener influencia sustancial en lo resolutivo, lo que la doctrina denomina como ley decisoria litis, carácter que, en este punto, presentan los artículos 1552 y 1535 del código sustantivo. 
Sucede entonces que al no criticar la recurrente la circunstancia de haberse aplicado inadecuada o defectuosamente tal preceptiva, implícitamente se reconoce y acepta su apropiada y correcta concreción en
el fallo, de lo que se sigue que, a la postre, no existiría influencia en lo dispositivo, aun cuando se concordara con los demás argumentos desarrollados en el recurso;
VIGÉSIMO TERCERO: Que, con todo, lo cierto es que al declarar que las partes acordaron una cláusula penal los jueces tampoco infringen el artículo 1444 en su parte final, del Código Civil, ya que el elemento accidental cuya existencia se constata consta en una cláusula especial que ha debido interpretarse del modo que precisamente mejor se aviene a la naturaleza del contrato, pues su condición de ejecución diferida impide que la resolución tenga efecto retroactivo. Luego, si las partes buscaban alterar esta regla general, debieron expresarlo de manera tal que el intérprete no pudiese arribar a una conclusión distinta, lo que en la especie evidentemente no sucedió. 
Por lo demás, la circunstancia de no haberse planteado en el juicio la existencia del instituto en referencia, en nada impide que el juez pueda constatar su existencia, en ejercicio de las atribuciones que las partes y el ordenamiento jurídico le confieren. 
En relación a esto, parece adecuado recordar que si bien el órgano jurisdiccional debe ceñirse al principio de pasividad que rige su actuar, como al de congruencia, determinado por los asuntos sometidos a su decisión, no puede soslayarse que el principio iura novit curia del sistema dispositivo y de aportación de partes viene a significar tan sólo la posibilidad que tiene el juez de desvincularse de la fundamentación jurídica sustentatoria de las pretensiones de cada litigante para la resolución de la controversia que ha sido sometida a su conocimiento, sin apartarse de la causa de pedir. Dicho principio permite, sin incurrir en incongruencia, determinar la calificación jurídica que corresponda a los hechos planteados exclusivamente por las partes y que derivan de las probanzas rendidas, la calificación jurídica que corresponda, aun cuando ella no coincida con la que las partes hayan propuesto, principio que tiene mayor aplicación en el caso de autos, donde se ha llamado al juez a dilucidar, entre otros aspectos, el sentido y alcance de una determinada convención, del modo que mejor se aviene a la naturaleza del contrato; 
VIGÉSIMO CUARTO: Que al decir de la parte de McManager, el incumplimiento contractual en que incurrió Recomsa autorizaba a acoger la excepción de contrato no cumplido opuesta por su parte y que, al no resolverlo de ese modo, los juzgadores vulneran las normas de los artículos 1494, 1496, 1545, 1546 y 1552 del Código Civil. 
De este último objeta la interpretación y aplicación que realizan los jueces, quienes consideran que el precepto sólo inhibe al contratante que pide la resolución, a demandar perjuicios pero lo autoriza a requerir la resolución del contrato aun cuando haya incumplido sus propias obligaciones, sentido que resulta ser completamente distinto al que emana del propio tenor literal, la doctrina y la constante jurisprudencia de este Máximo Tribunal, añadiendo que aun cuando se estimara que su parte sí incurrió en incumplimientos, igualmente tendría que haber sido acogida la excepción opuesta basada en el referido precepto, pues uno de los requisitos para pedir la resolución del contrato es que quien lo solicita haya cumplido con las obligaciones que para él emanan del contrato bilateral, exigencia que no cumple Recomsa, por haberse declarado que esa parte también infringió el contrato.
No obstante ello, resulta evidente que aun cuando se concordara en la tesis que en este punto postula la parte de McManager, habría que concluirse que ello no puede tener incidencia en lo resolutivo del fallo, ya que a consecuencia de haber quedado asentado como hecho de la causa que el recurrente también infringió sus deberes contractuales, su demanda dirigida a obtener el cumplimiento forzado del contrato ha sido desechada, mismo efecto que acarrearía el acogimiento de su excepción de contrato no cumplido, sin poder obviarse, por lo demás, que el sentenciador desestimó la acción de Recomsa en cuanto perseguía el pago de lo que ya había pagado a Mcmanager con ocasión del contrato y al resarcimiento del perjuicio que dicha parte adujo sufrir, entre otros argumentos, también sobre la base de la misma interpretación del artículo 1552 que el recurrente cuestiona en este punto, pero que no objeta en cuanto a aquéllos efectos.
Por lo demás, no ha podido infringirse el artículo 1489 del código sustantivo al negar el fallo el cumplimiento forzado del contrato ya que, como bien razonan los jueces en los motivos décimo noveno al trigésimo del pronunciamiento de primer grado de fojas 2.666, para formular dicha petición McManager se atribuye el carácter de contratante diligente, siendo que se comprobó lo contrario, al punto de accederse a la pretensión de terminación del contrato que dedujo Recomsa, circunstancia que hace imposible continuar con los servicios contratados por cuya realización se justificaría el honorario pretendido, que se pagaría “en la fase de explotación del proyecto”, trabajo que, por ende, no se ha desarrollado y tampoco se podrá ejecutar. Asimismo, junto con la acción de cumplimiento forzado del contrato la recurrente pidió el pago de una suma adeudada por el proyecto de desabolladura y pintura –que no forma parte de las labores encomendadas en el contrato, sin haberse tampoco justificado que Recomsa se obligara a contratar a los socios de la impugnante- y la compensación por un daño moral cuyos elementos no fueron asentados en el presupuesto fáctico de la causa; 
 VIGÉSIMO QUINTO: Que, por último, tampoco podrá prosperar el recurso de McManager en aquello que dice relación con la conculcación de los artículos 1489, 1556, 1557, 1558 y 1559 del Código Civil que el recurrente postula en el cuarto acápite de su arbitrio, atendido que el reclamo se plantea sobre la base de una hipótesis fáctica y jurídica extraña al mérito de autos, pues formula su reparo de manera condicional, en el entendido que “si se hubiera acogido la pretensión de cumplimiento, mi parte debía recibir la parte del dinero que no se le ha pagado…todo lo cual lo autorizan los artículos 1489, 1556, 1557, 1558 y 1559 del Código Civil”, añadiendo, al explicar el modo en que tales infracciones han influido en lo dispositivo del fallo que la no aplicación de tales preceptos “ha conducido al sentenciador a desestimar que mi parte sufrió los perjuicios anteriormente indicados”. 
Con todo, conviene reiterar que los perjuicios que dice haber sufrido se refieren la falta de contratación de sus socios –materia que la sentencia declaró ajena al contrato-, a la pérdida del saldo del precio por los servicios contratados –prestación que la terminación del contrato impide exigir-, a la imposibilidad de poder desarrollar el trabajo para terceros y al resarcimiento de daños morales, cuestiones estas últimas que requieren un sustento material que el fallo no ha establecido; 
VIGÉSIMO SEXTO: Que, con el mérito de lo que se ha expresado, los recursos de casación en el fondo que se vienen analizando, por medio de los cuales los litigantes han pretendido impugnar la sentencia de autos, atribuyéndole vicios de ilegalidad con efectos invalidatorios, no pueden prosperar y han de ser desestimados.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por el abogado Marcelo Nasser Olea, en representación de Castillo y Assef Sociedad Limitada, en lo principal y en el primer otrosí de la presentación de fojas 2929 y el recurso de casación en el fondo impetrado por los abogados señores Pedro Pablo Gutiérrez Phillipi, Cristóbal Jimeno Chadwick y Eugenio Valladares Bonet, en representación de la parte de Recomsa, en lo principal del escrito de fojas 2879, todos dirigidos en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha treinta de julio de dos mil doce, que se lee a fojas 2877.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Señor Lagos 

N° 212-13.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D. y Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.   

 No firman los Ministros Sres. Valdés y Silva, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios el primero y con feriado legal el segundo.



Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.


En Santiago, a veintiuno de agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.