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12 de noviembre de 2014

Información proporcionada por Banco al Servicio de Aduanas, al ser contenida en una resolución de este, se convierte en pública.


Santiago, treinta de septiembre de dos mil catorce.

       VISTOS 
   A fs.4, deduce Reclamo de Ilegalidad por el Banco de Chile don Marcos Parga Yábar, abogado, como mandatario judicial, siendo el gerente general don Arturo Tagle Quiroz, ingeniero comercial, todos domiciliados en Ahumada N° 251,  en contra del Consejo para la Transparencia, por la decisión de Amparo Rol C-2193-2013, adoptada por su Consejo Directivo, que acogió el reclamo interpuesto por don Simón Ramírez Guerra, por tratarse de una decisión ilegal, que le causa agravio a los intereses de su representado.

   Señala que el 5 de noviembre de 2013, el señor Ramírez solicito, al Servicio Nacional de Aduanas, copia de los documentos, que sirvieron de sustento para dictar la Resolución Exenta N° 347, del 2011;  y en particular,  copia de la Resolución Exenta N° 3093, del 2009, de la solicitud que dio origen a ella,  y copia del recurso de reposición que contiene los nuevos antecedentes a que se refiere la primera resolución citada del 2011, información toda referida al banco.
         El Servicio por Resolución N°13.100 de 3 de diciembre de 2013, negó el acceso a la información, atendida la oposición deducida por el banco. El 10 de diciembre de 2013, el requirente dedujo amparo ante la recurrida, notificado de tal recurso, se opuso a la entrega de información, basado en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la ley, ya que esa información afecta los derechos de carácter comercial o económico del Banco de Chile.
     Sostiene que la información de los bancos esta regulada, por la Ley General de Bancos, la Ley de Mercado de Valores y la Ley sobre Sociedades Anónimas, que establecen que tipo de información debe ser difundida para conocimiento de los accionistas, público e inversionistas en general. Concluye entones que la información perteneciente a los bancos, no es publica o de libre acceso a terceros.  
   Lo señalado es precisamente lo que quiso evitar el legislador en la norma del articulo 21 N° 2 de la Ley de Consejo de Transparencia, al establecer una causal de secreto o de reserva.
     La circunstancia que los antecedentes a que se refiere el reclamo, obran en poder del Servicio de Aduanas, no importa  que esta sea dueño de ellos o los tenga a titulo de propietario.
   Destaca, que las funciones de la recurrida tienen por objeto permitir a los particulares el conocimiento de la función pública, pero en caso alguno permite que a través de ella, los particulares obtengan información de otros particulares.
    Hace presente que los antecedentes aportados por el banco a requerimiento del servicio, están protegidos por el derecho de propiedad,  por  lo  que  la eventual  entrega  de  ellos  a terceros, sin consentimiento de su titular, vulneraría las garantías constitucionales  del  artículo  19 N°s  21, 24 y 25 incisos 3° y 4° de la Constitución. Lo expuesto está en concordancia con lo que establece el artículo 20 de la Ley N° 20.285, en su artículo 20 y en el tenor de su artículo 5°.
     En canto a la decisión recurrida, el Consejo sostiene que los antecedentes debieron ser entregados por el banco al órgano reclamado, en el marco de la sustanciación de un procedimiento administrativo, por lo que constituyen los antecedentes indispensables, que han servido de base a la dictación de la Resolución Exenta N° 347, de 19 de enero de 2011, dictada por Aduana, y teniendo las resoluciones la naturaleza de información pública, su complemento debe poseer el mismo carácter. No advierte que en la resolución recurrida, contenga información que pueda afectar los derechos del banco, por encuadrarse dentro de las causales de secreto o reserva, ni que pudiera causar perjuicios al tercero interesado oponente.
      La recurrida rechazó también el argumento en cuanto a la existencia de la cláusula de confidencialidad entre el Banco de Chile y Citygroup Incorporation, respecto a las demás materias a que se refiere el Contrato de Colectividad Global. En razón de lo expuesto, la información requerida está sujeta al régimen de publicidad de los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución.
      Tal decisión insiste, vulnera las normas ya citadas, tanto como de la ley recurrida, como la Constitución.
    Por todo lo expuesto solicita, se acoja su recurso y se declare que la información solicitada por el señor Ramírez se encuentra en el supuesto del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por lo que no corresponde sea entregada, como se resolvió por la decisión de Amparo Rol C-2193-2013, con costas. 
     A fs.33, la recurrente cumple lo ordenado acompañando los documentos relacionados con su recurso. 
       A fs. 132; evacua informe la recurrida por intermedio de los abogados Jorge Gómez Oyarzo y Rodrigo Reyes Barrientos, por el Consejo, todos domiciliados en Morandé  360 piso 7°.
        A continuación reseña como se originó la decisión de amparo recurrida,  solicitando en forma previa informe al Banco de Chile y al Servicio Nacional de Aduanas. Sostiene que la decisión recurrida, se ajusta a derecho, y al espíritu del constituyente en materia de transparencia, por lo que el presente reclamo debe ser rechazado. 
        Argumenta que la oposición del banco se circunscribe a la entrega de antecedentes y documentos que proporcionó a Aduanas como fundamento de su recurso de reposición, por lo que la controversia ha quedado delimitada a establecer que los antecedentes proporcionados por el banco, son o no información pública, y en segundo lugar, si su revelación podría afectar sus derechos comerciales o económicos, conformando la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia.
        Del tenor de los descargos presentados por el banco, se desprende que no cuestiona la publicidad de las resoluciones exentas, dictadas por Aduana, sino sólo  los antecedentes que su parte proporcionó para la dictación de esos actos administrativos.
       Luego destaca el principio de publicidad de los actos  públicos consagrados en el artículo 8 de la Constitución  Política de la República; y, dentro de ellos la publicidad de sus fundamentos y de los procedimientos que utilizan.
       Reitera que la información ordenada entregar obra en poder del Servicio de Aduanas, le fue entregada por el banco reclamante, para el ejercicio de una facultad legal, del Decreto Ley 825, sobre impuesto a las ventas y servicios. Considera que la divulgación de tales antecedentes, no altera la propiedad que a su respeto detente el dueño de los mismos. El reclamante no los acompañó por mera liberalidad, sino por ser indispensables, para que la autoridad ejerza su función y resuelva la reposición presentada por él presentada.
       Al efecto cabe tener a la vista el Decreto Ley 825, sobre impuestos   y servicios que establece en su artículo 12 letra e) N° 16  que están exentos de I.V.A: “Los ingresos percibidos por la prestación de servicios a personas sin domicilio ni residencia en Chile, siempre que el Servicio Nacional de Aduanas califique dichos servicios como exportación”. El artículo 36 del mismo cuerpo legal, da derecho a quienes presten servicios a personas sin domicilio ni residencia en el país, a recuperar el I.V.A. que hubieren pagado, en la adquisición de bienes y/o contratación de servicios necesarios para realizar la exportación, siempre que dicha prestación sea calificada como exportación por el Servicio de Aduanas.  Para ello el servicio podrá requerir la presentación de antecedentes al efecto. 
      Hace presente que si bien la información cuya publicidad, controvierte el banco, tiene un origen privado,  constituyó el fundamento  para la dictación de las resoluciones de parte del Servicio Nacional de Aduanas, por las cuales el banco obtuvo una franquicia tributaria.
       Acorde con lo señalado precedentemente, sostiene la recurrida, que a su juicio, la información requerida fundó una decisión pública, por lo que no concurre la causal de reserva.
     En cuanto a la afectación de algún interés comercial o económico del banco, este sólo anunció tal afectación, pero no la acreditó.
     Hace presente además que la reserva o secreto debe ser de carácter excepcional y debe ser utilizada en casos concretos e importantes.
      Los antecedentes proporcionados por el banco en su recurso de reposición llevaron a revocar el pronunciamiento anterior del Servicio de Aduanas, concluyendo éste que los mismos servicios materia de la anterior consulta, ahora si calificaban como servicios de exportación, y en mérito de ello el banco obtuvo la exención tributaria, del pago del I.V.A a ese respecto. 
      Dado lo señalado, no cabe presumir que exista alguna
posibilidad que pueda dañarse o afectarse negativamente, los intereses del banco recurrente. 
       Por último señala, que si la Corte confirma la decisión reclamada y dispone la publicidad de los antecedentes requeridos, no puede sostenerse  que el banco haya infringido la clausula de confidencialidad pactada con City Grup y que se vea expuesto a responsabilidades pecuniarias, ya que seria una decisión jurisdiccional dotada de poder de imperio.
  Finalmente sostiene la improcedencia de la condena en costas solicitada por la contraria.
    Termina solicitando se rechace en su totalidad el reclamo de ilegalidad por infundado y se confirme la decisión de amparo recurrida.
    A fs.184, formula descargos en representación del Director del Servicio Nacional de Aduanas don Javier Uribe Martínez, abogado, ambos domiciliados en Avda. Diego Aracena N° 1948, Aeropuerto Arturo Merino Benítez.
         Parte haciendo una reseña de como sucedieron los hechos ante esa institución, y como  devinieron en el presente recurso.
           Sostiene que la actuación de servicio se ajustó a la normativa imperante, ya que, frente a la posible afectación de derechos de terceros, era imperativo para el órgano de la administración, comunicar ese hecho al posible afectado. Y precisamente eso es lo que hizo el servicio. En consecuencia no es efectivo que haya negado acceso a la información solicitada, amparándose en una supuesta afectación de derechos de terceros, por el contrario, la oposición del banco existió y ello impidió que el servicio entregara lo solicitado.
     Por todo lo expuesto solicita tener por presentados sus descargos, y acoger el reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la decisión del Consejo, con costas.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:  1.- Que para los efectos de dilucidar el tema sometido a la decisión de esta Corte, cabe tener a la vista el tenor del citado artículo 21 de la Ley N° 20.285, invocado por los intervinientes, que dispone en que condiciones  amerita invocar  secreto o reserva  de una información, a saber:
 “Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:
   Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:
b) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
c) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.
d) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.
3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.
4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.
2.- Que parece también relevante tener a la vista lo preceptuado en los artículos 2do y 10°  de la Ley de Transparencia, a saber: 
Artículo 2°.- Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.
Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.
  El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.
3.- Que la decisión impugnada Rol C 2193-2013, en cuanto a la información que se ordenó entregar se ajustaría en principio  a derecho, ya que debe partirse que el acceso a la información es un derecho fundamental consagrado en la Constitución y los órganos del Estado deben someter su acción a ese principio consagrado en el artículo 8° Constitución Política de la República.
4.- Que, sin embargo,  no toda la información que obra en poder de la administración del Estado tiene el carácter de pública, y en el presente caso se produce una disgregación entre lo público y lo privado, ya que por una parte la decisión del Consejo dice relación con una Resolución dictada por el Servicio de Aduanas, pero incide en documentación de un privado, el Banco de Chile.
5.- Que los antecedentes  que se solicita se den a la publicidad, no es la Resolución del Servicio de Aduanas, la que es pública por antonomasia, sino los antecedentes y documentos que tuvo a la vista ese Servicio para resolver la reposición deducida por el Banco, en virtud de los cuales modificó su criterio y decidió que la operación practicada por el Banco, caía dentro de las que tienen derecho a la franquicia tributaria de no enterar IVA. 
6.- Que si nos encontremos ante antecedentes o deliberaciones  previas  a  la  adopción  de  una  resolución, medida o política, la publicidad de las mismas debe ser restringida en orden a
proteger principios de mayor entidad que el conocimiento público de la información requerida, pero no es absoluta.
7.- Que si la información requerida cabe dentro de las excepciones prescritas en el artículo 21 transcrito,  se configura en su beneficio la causal de secreto o reserva y  no es factible ordenar su publicación
8.- Que de lo relacionado resulta que para la procedencia del presente recurso se requiere básicamente que la información que se ha ordenado proporcionar no debe tener el carácter de pública y que su publicidad, comunicación o conocimiento no afecte derechos de terceros de carácter comercial o económico.
9.- Que en cuanto al criterio sostenido por el Consejo recurrido,  en el sentido que, a la luz de lo preceptuado por el artículo 5 de la Ley de Transparencia, la información  que se dispuso proporcionar tiene el carácter público exigido por la ley, la realidad es que si bien es cierto hubo intervención de un Servicio, el de Aduanas y la Resolución fue dictada por aquel,  también lo es,  que incidiría, según el Banco, en un acuerdo entre privados el Banco Chile y Citigroup, el cual, según el decir también del Banco, tiene el carácter de confidencial.
10.- Que,  si bien es cierto  el recurrente no se opone a que se publique lo resuelto por el Servicio en cuanto a la Resolución propiamente tal, si se opone a que se informe los antecedentes que proporcionó en su reposición, por los cuales obtuvo en definitiva la franquicia tributaria que perseguía, y en mérito de ellos, logró cambiar el criterio de Aduanas.
11.- Que, en consecuencia, la documentación que proporcionó voluntariamente quedó incorporada a la Resolución, por lo que perdió el carácter de privada, sin perjuicio de seguir perteneciendo al Banco, en esas condiciones pasa a ser pública, salvo, como se dijo, afecte intereses comerciales o económicos del mismo, y el fundamento al efecto es la confidencialidad  que tendría un acuerdo entre la institución bancaria recurrente y Citi Group Incorporation.
12.- Que tal confidencialidad solo fue citada por el  Banco, pero no proporcionó ningún antecedente respecto de su suscripción, fecha, tenor o cláusulas, por lo que mal puede sustentar su negativa, en un argumento meramente enunciado, que carece de una mínima explicitación.
13.- Que, así las cosas, la decisión de Amparo recurrida,   queda fuera de la esfera de las causales de secreto o reserva contempladas en el artículo 21 N° 2 de la Ley  de Transparencia, encontrándose en consecuencia ajustada a derecho, sin que los argumentos  vertidos por el recurrente  tengan mérito  para dejarla sin efecto.

    Por las razones anotadas y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública,  SE RECHAZA el recurso de Ilegalidad deducido a fs. 4 por el Banco de Chile, sin costas, por estimar que tuvo motivo plausible para litigar.

    Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

    N° Civil- 2348-2014.


Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida  por  la  Ministra  señora  María Rosa Kittsteiner Gentile  e integrada por el Ministro señor Juan Antonio Poblete Méndez y por el Ministro (S) señor Tomas Gray Gariazzo. 


Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, treinta de septiembre de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.