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10 de marzo de 2015

Derecho sanitario. Juez no está impedido de examinar lo obrado en sumario sanitario. Cantidad de arsénico permitido para el agua potable. Único margen de tolerancia que permite la norma técnica y el reglamento que rige a las empresas de agua potable es el referido a la cantidad de muestras que admite excedan el límite máximo establecido. Hechos en que se funda la sanción fueron debidamente constatados en el sumario sanitario

Santiago, veinte de enero de dos mil quince. 

VISTOS:

En estos antecedentes Rol 27.187-14, caratulados “Aguas Altiplano S.A. con Seremi de Salud”, sobre juicio sumario regido por el artículo 171 del Código Sanitario, el Fisco de Chile interpuso recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica que confirmó el fallo de primer grado que acogió la reclamación deducida por la empresa Aguas del Altiplano S.A. respecto de la Resolución N° 405 de 21 de febrero de 2013, dictada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Arica y Parinacota, que la sancionó con una multa de 250 unidades tributarias mensuales, dejándola sin efecto.

Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que en el recurso de nulidad sustancial se denuncia la infracción del artículo 174 del Código Sanitario, en relación con artículo 8 del D.S. N° 735 que contiene el Reglamento de los Servicios de Agua destinados al Consumo Humano, cuyo contenido repite la NCH409/1, y los artículos 166 y 171 inciso segundo del Código Sanitario, en concordancia con los artículos 67 y 72 del mismo Código, todos en relación con los artículos 19 y 20 del Código Civil.
Explica la recurrente que se incurre en un error de derecho por los sentenciadores al dejar de aplicar al caso de autos la sanción establecida en el artículo 174 del Código Sanitario respecto de una infracción suficientemente acreditada y reconocida por la propia sentencia impugnada, pues no existe discusión acerca de los hechos tomados en consideración por la autoridad administrativa para imponer la sanción cuestionada. Sostiene que habiéndose cumplido las exigencias de acreditación establecidas en la norma citada debe necesariamente darse por establecida la respectiva infracción, sin que se pueda extender la decisión del asunto a aspectos que no son materia de la discusión en este tipo de procedimientos, como claramente lo expresa el inciso segundo del artículo 171 del Código Sanitario que limita la competencia del juzgador exclusivamente a los aspectos que allí se establecen.
Añade que los hechos están comprobados en el sumario sanitario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 166 del mencionado texto legal, norma que ha sido infringida por la sentencia recurrida al no aplicarla en su correcto y verdadero sentido, confirmando el fallo de primer grado.
Sostiene que se encuentra establecido por la sentencia recurrida que los resultados obtenidos por el Instituto de Salud Pública, respecto de las muestras referidas en el sumario administrativo, arrojaron como valores que de las siete muestras tomadas en diversos sectores de la ciudad el día 7 de agosto de 2012, tres de ellas registraron 0,013 mg/L de arsénico, dos mostraron un valor de 0,012 mg/L de ese elemento y una alcanzó a 0,011 mg/L.
Afirma que, sin embargo, la sentencia recurrida, al confirmar la de primera instancia, y para acoger la reclamación interpuesta, estimó que como la norma NCH409 establece límites máximos de dos decimales, lo que corresponde hacer en las mediciones cuyo resultado tienen tres o más decimales  -como las de la reclamada tomadas por el Instituto de Salud Pública- es efectuar el redondeo que corresponde a los dos decimales que la NCH409 establece, esto es, a 1.
Postula que tanto la NCH409 como el D.S. 735 sólo establecen que la concentración máxima de arsénico permitida en el agua potable es de 0,01 miligramo por litro y no autoriza aproximaciones decimales de las concentraciones que se obtengan en los análisis de los parámetros establecidos y exigidos en dicho Reglamento 
para verificar su cumplimiento. De manera que, cualquier resultado que numéricamente represente una cantidad mayor, sea con dos, tres o más decimales, excede el límite máximo permitido por la norma técnica.
Al resolver la recurrida de la manera antes referida, ha incurrido en una errónea aplicación del derecho, atendido el expreso y claro valor contenido en el artículo 8o del D.S. 735, que establece que el agua destinada al consumo humano no debe contener elementos o sustancias químicas en concentraciones totales mayores que las indicadas, que en el caso del arsénico es 0,01 mg/l, y que es lo mismo que indicar 0,010 mg/l, infringiendo también con ello lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, desde el momento que no obstante disponer éste que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, claramente lo han desatendido no dándoles a aquellas el sentido y significado a que estaba obligada.
Como resultado de esta errónea aplicación del derecho, el fallo recurrido no da a los resultados de los análisis de muestras obtenidos por el Instituto de Salud Pública, la aplicación que legalmente procede, esto es, concluir que la norma NCH409 efectivamente fue superada 
en los muestreos realizados por la reclamada con fecha 7 de agosto de 2012.
Sostiene que también hay infracción a los artículos 67 y 72, ambos del Código Sanitario, pues al confirmarse el fallo de primera instancia, la infracción referida ha quedado sin sanción, no obstante que existían en el sumario sanitario todos los antecedentes de la falta que fue sancionada por el ente facultado para ello, conforme se desprende de las normas citadas.
     Segundo: Que al explicar la forma en que los errores de derecho denunciados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, señala que de no haberse incurrido en ellos los sentenciadores de segundo grado necesariamente habrían revocado el fallo de primer grado y,  consecuencialmente, debieron rechazar la reclamación sanitaria deducida por Aguas del Altiplano S.A. manteniendo la condena administrativa impuesta por la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de Arica Parinacota a la reclamante.
   Tercero: Que para el adecuado entendimiento del presente arbitrio se debe consignar que estos autos se inician con el reclamo presentado por la empresa Aguas del Altiplano S.A., de conformidad con el artículo 171 del Código Sanitario, en contra de la Resolución de la Secretaría Regional Ministerial de Salud Pública de la Región de Arica y Parinacota que cierra el sumario sanitario sancionándola con una multa ascendente a 250 U.T.M.
Los hechos que originan la multa se relacionan con la actuación del Subsecretario del Ministerio de Salud que, en marzo de 2011, le fijó a la reclamante un plazo de 16 meses (que vencía el 22 de julio de 2012) para que diera cumplimiento a la exigencia del valor máximo de 0,01 mg/L de arsénico en el agua potable en la comuna de Arica. Una vez cumplido el plazo, funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud procedieron a tomar muestras de agua potable de la red pública, el día 7 de agosto de 2012, cuyos resultados se consignaron en el Acta de Inspección respectiva.
Se inició el sumario sanitario en el que se recibieron los descargos de la empresa Aguas del Altiplano S.A. Finalmente se cerró el referido sumario dando por establecidos los hechos consignados en el acta, por lo que se sancionó a la empresa.
En el reclamo presentado por la recurrente se esgrimió que la resolución que la sancionó carecía de fundamentación. Se afirma, además, que no es efectivo que se hayan incumplido los parámetros establecidos en la NCH 409/1 para el arsénico, ya que los niveles de arsénico entregados se encontraban dentro de los parámetros de la norma.
     Cuarto: Que el fallo de primer grado, confirmado por la sentencia impugnada, establece que la Norma Chilena NCH 409/1 dispone que el límite máximo admisible de arsénico en el agua potable es de 0,01 mg/L; que en el acta de toma de muestras que forma parte del sumario sanitario se ve que de las siete muestras tomadas el día 7 de agosto de 2012, tres de ellas registraron 0,013 mg/L de arsénico, dos mostraron un valor de 0,012 y una alcanzó 0,011 mg/L.; y, que como la norma chilena establece límites máximos de dos decimales lo que corresponde hacer en las mediciones cuyo resultado tienen tres o más decimales es efectuar el redondeo (sic) que corresponde a los dos decimales que la norma chilena establece.
   Añade tal sentencia que como la concentración de arsénico detectada fue de 0,013 mg/L, este tercer decimal que la norma chilena no considera debió aproximarse o redondearse al valor del segundo decimal, esto es, a 1 y, por ende, concluye, la norma chilena no fue superada en los muestreos realizados por la reclamada con fecha 7 agosto de  2012.
De conformidad a lo anterior, sostiene que los hechos comprobados por la autoridad reclamada no constituyen una infracción a la norma que se dijo vulnerada y procede que la reclamación en examen sea acogida.
Tal razonamiento fue ratificado por la Corte de Apelaciones de Arica, quien por ello confirmó la resolución que acogió el reclamo planteado por la empresa Aguas del Altiplano S.A.
   Quinto: Que el artículo 171 del Código Sanitario dispone: “De las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podrá reclamarse ante la justicia ordinaria civil, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, reclamo que tramitará en forma breve y sumaria. 
El tribunal desechará la reclamación si los hechos que hayan motivado la sanción se encuentren comprobados en el sumario sanitario de acuerdo a las normas del presente Código, si tales hechos constituyen efectivamente una infracción a las leyes o reglamentos sanitarios y si la sanción aplicada es la que corresponde a la infracción cometida”.
  Sexto: Que la norma recién transcrita consagra la reclamación respecto de las sanciones de índole sanitaria. Si bien el inciso segundo de la misma delimita el accionar del juez, lo cierto es que ello no impide que el tribunal examine lo obrado en el sumario sanitario. En efecto, la disposición señala que la reclamación será desechada si se constata que los hechos fundantes de la acción fiscalizada están comprobados en el respectivo sumario, si los mismos constituyen infracción sanitaria y si la sanción corresponde a la infracción cometida. Pues bien, en este aspecto, para verificar que los hechos en que se funda la sanción estén comprobados en el sumario no basta una actividad meramente formal, es decir, no es suficiente que exista un acta que dé cuenta del hecho, sino que es necesario realizar un análisis sustancial, lo que implica verificar si la prueba rendida en esa investigación ha resultado suficiente para desvirtuar el valor del acta levantada por el fiscalizador, puesto que si bien aquélla hace plena prueba conforme lo dispone el artículo 166 del Código Sanitario, ello no impide que el sumariado destruya tal valor a través de su actividad probatoria. 
   Séptimo: Que resulta conveniente señalar para los efectos de la impugnación en examen que se encuentran establecidos en la sentencia recurrida –en los mismos términos que lo hace el fallo de primer grado- los siguientes hechos:
a) La Subsecretaría de Salud Pública, en marzo de 2011, le concedió a la reclamante Aguas del Altiplano S.A. un plazo de dieciséis meses para efectuar las modificaciones necesarias para que el agua que suministra cumpla con los límites de la Norma Chilena NCH 409/1 y el Decreto Supremo N° 735 de 1969;
b) Una vez vencido el plazo antes referido, el siete de agosto de 2012, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la región de Arica y Parinacota, a través de funcionarios de la misma, tomó muestras de agua potable de la red pública de distribución; y, 
c) En el acta de toma de muestras de fecha 20 de septiembre de 2012 se indica “que de las siete muestras tomadas en diversos sectores de la ciudad el día 7 agosto 2012, tres de ellas registraron 0,013 mg/L de arsénico, dos mostraron un valor de 0,012 mg/L de ese elemento, y una alcanzó 0,011 mg/L.”.
   Octavo: Que es del caso precisar que la Norma Chilena NCH 409/1.Of2005 (declarada Oficial de la República de Chile por el Decreto Exento N° 446 del Ministerio de Salud, publicado el 27 de junio de 2006) estableció un límite máximo para la presencia de arsénico en el agua potable, fijándolo en 0,01 mg/L, y facultó a la autoridad competente de salud para establecer el plazo en que se deberá alcanzar el límite máximo señalado para el arsénico por aquellos servicios de agua que al momento de entrar en vigencia esta norma lo sobrepasen, plazo que no podrá superar los 10 años.
El límite máximo referido reitera lo establecido al efecto en el artículo 8º del Decreto Supremo N° 735 de 1969, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de los servicios de agua destinados al consumo humano.
   Noveno: Que la referida Norma Técnica Chilena dispone, además, en su acápite 9, sobre Tolerancia para parámetros críticos, lo siguiente: “9.1 De todas las muestras que se analicen mensualmente en un servicio de agua potable, los parámetros críticos (ver 3.7) pueden exceder los valores establecidos en Tabla 1, elementos esenciales, Tabla 2, elementos o sustancias no esenciales, y Tabla 7, parámetros organolépticos, en:
a) una muestra, cuando se hayan analizado menos de 10 muestras;
b) el 10% de las muestras, cuando se hayan analizado 10 o más muestras.
9.2 El promedio aritmético de todas las muestras analizadas en el mes, no deberá exceder los límites establecidos en la tabla correspondiente.”
La norma técnica antes transcrita repite lo dispuesto en el artículo 18 ter del citado Decreto Supremo N° 735 de 1969, del Ministerio de Salud.
    Décimo: Que de lo anterior se desprende que el único margen de tolerancia que permite expresamente la norma técnica y el reglamento que rige a las empresas de agua potable es el referido a la cantidad de muestras que admite excedan el límite máximo establecido, según sean o no más de diez las que se tomen en un mes; y que el promedio aritmético de todas las muestras no puede exceder del máximo permitido; esto es, en el caso del arsénico, no puede superar el valor de 0,01 mg/L.
   Undécimo: Que en consecuencia, incurren en error de derecho los jueces del grado al sostener que la reclamante no excedió la cantidad de arsénico permitido para el agua potable, ya que no aplicaron los parámetros establecidos en la referida norma técnica y el reglamento, sino uno fijado por ellos –careciendo de facultades para hacerlo- y al que denominaron método de aproximación o “de redondeo” y que ellos aplican para resolver el asunto.
En efecto, habiéndose tomado siete muestras en el mes de agosto de 2012, había que cotejar si más de una de ellas excedía el rango máximo permitido, cosa que sí sucedió; y, una vez establecido ello, realizar una simple operación matemática a fin de determinar el promedio aritmético de los valores registrados en las muestras para establecer si éste es o no superior a 0,01. Un mero cálculo matemático que considera los valores registrados en el acta de fiscalización respectiva permite determinar que el promedio aritmético es, en este caso, de 0,010571429, valor que es superior a 0,01.
Habiéndose cumplido las dos exigencias establecidas en la normativa referida, se colige que las muestras de agua potable tomadas en el mes de agosto de 2012, desde la red de agua de la reclamante, exceden el máximo permitido de arsénico en ella.
   Duodécimo: Que asentado lo anterior cabe establecer si el yerro jurídico constatado tiene influencia sustancial en lo resolutivo del fallo. En efecto, el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que el recurso de casación en el fondo procede en contra de sentencias que se hayan pronunciado con infracción de ley, cuando esta vulneración haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Por su parte, para que un error de derecho afecte esencialmente lo resolutivo de una sentencia, como lo exige la ley, aquél debe consistir en una equivocada aplicación, 
interpretación o falta de aplicación de aquellas normas destinadas a decidir la cuestión controvertida.
  Décimo tercero: Que en el caso de autos el vicio constatado sí tiene la influencia exigida para anular la sentencia impugnada y acto continuo dictar sin nueva vista la que en derecho corresponde, dando aplicación a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 171 del Código Sanitario, puesto que si los hechos en que se funda la sanción fueron efectivamente comprobados en el sumario sanitario y los mismos constituyen infracción el reclamo debió ser rechazado. En efecto, en el referido sumario los descargos de la reclamante (que se leen a fojas 144) no controvirtieron los hechos que originaron dicho sumario, sino que al contrario fueron expresamente admitidos en cuanto al valor de las muestras tomadas limitándose la actora a explicar los esfuerzos que ella hace para adecuarse a la norma respectiva.
No se demostró, tampoco, que las mediciones fueran erradas o que existiera otra razón para desatenderlas.
En consecuencia, los hechos que fundan la sanción fueron debidamente constatados en el sumario sanitario, a lo que cabe añadir que los mismos son constitutivos de la infracción contemplada en el artículo 174 del Código Sanitario en relación con lo dispuesto en los artículos 
8º, 18 ter y 29 del Decreto Supremo N° 735 de 1969, que aprobó el Reglamento de los servicios de agua destinados al consumo humano y a la Norma Chilena 409/1 of2005; y que la sanción impuesta está prevista para una situación como la establecida. 
   Décimo cuarto: Que en el contexto ya descrito, siendo efectivo que la sentencia impugnada incurre en el error que se le atribuye según lo consignado en el fundamento undécimo de este fallo, lo cual constituye la infracción denunciada al artículo 174 del Código Sanitario, la remoción de aquél efectivamente debe conducir a modificar lo decidido, puesto que acorde a lo expuesto no procede –como lo hizo la sentencia recurrida- acoger el reclamo planteado por la empresa Aguas del Altiplano S.A. deducido en contra de la Resolución Sanitaria N° 405, de la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la región de Arica y Parinacota, que le impuso una multa, sino que rechazarlo, de manera que el recurso de casación en el fondo debe ser acogido, siendo inoficioso examinar la existencia de los demás vicios denunciados en la sentencia recurrida.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que disponen los artículos 764, 765, 767, 772 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la parte reclamada del Fisco de Chile, representada por la Abogada Procuradora Fiscal de Arica, doña Mirtha Morales Mollo, en lo principal de la presentación de fojas 272, en contra de la sentencia de veintinueve de septiembre de dos mil catorce, escrita a fojas 269, la que por consiguiente es nula y se reemplaza por la que se dicta a continuación.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.

Regístrese. 

Rol N° 27.187-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Emilio Pfeffer U. y Sr. Alfredo Prieto B. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministro señora Egnem por estar con permiso. Santiago, 20 de enero de 2015.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veinte de enero de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.


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Santiago, veinte de enero de dos mil quince.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos cuarto al octavo, que se eliminan. Asimismo se reproducen los considerandos octavo a décimo del fallo de casación que antecede.

Y teniendo en su lugar y además presente:
Primero: Que a la luz de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Sanitario el tribunal desechará la reclamación si los hechos que hayan motivado la sanción se encuentran comprobados en el sumario sanitario de acuerdo a las normas del citado Código, si tales hechos constituyen efectivamente una infracción a las leyes o reglamentos sanitarios y si la sanción aplicada es la que corresponde a la infracción cometida.
Segundo: Que del examen de la presente causa resulta que la reclamante no ha controvertido los siguientes hechos, los cuales, por ende, se han de tener por establecidos:
a) La Subsecretaría de Salud Pública, en marzo de 2011, le concedió a la reclamante Aguas del Altiplano S.A. un plazo de dieciséis meses para efectuar las modificaciones necesarias para que el agua que suministra cumpla con los límites de la Norma Chilena NCH 4091 of2005;
b) Una vez vencido el plazo antes referido, el siete de agosto de 2012, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la región de Arica y Parinacota, a través de funcionarios habilitados, tomó muestras de agua potable de la red pública de distribución de la reclamante; y, 
c) En el acta de toma de muestras de fecha 20 de septiembre de 2012 se consignó “que de las siete muestras tomadas en diversos sectores de la ciudad el día 7 agosto 2012, tres de ellas registraron 0,013 mg/L de arsénico, dos mostraron un valor de 0,012 mg/L de ese elemento, y una alcanzó 0,011 mg/L.”.
Tercero: Que habiéndose establecido no sólo que una de de las muestras tomadas excedió el rango permitido, sino que ello ocurrió en seis de las siete muestras tomadas; y que, además, el promedio aritmético de ellas es de 0,010571429, valor que también es superior a 0,01, se ha de concluir que la reclamante Aguas del Altiplano S.A., efectivamente excedió los niveles máximos permitidos para la presencia de arsénico en el agua potable, que es de 0,01 mg/L, con lo cual infringió lo dispuesto en el artículo 174 del Código Sanitario en relación con lo establecido en los artículos 8º, 18 ter y 29 del Decreto Supremo N° 735 de 1969, que aprobó el Reglamento de los servicios de agua destinados al consumo humano y la Norma Chilena 409/1 of2005.
Cuarto: Que encontrándose acreditada la infracción y considerando que la sanción de multa impuesta efectivamente está prevista para una situación como la establecida, corresponde concluir que la Resolución Sanitaria N° 405, de 21 de febrero de 2013, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Arica y Parinacota que impuso una multa a la reclamante Aguas del Altiplano S.A., se encuentra ajustada a derecho y, por consiguiente, la reclamación deducida en su contra ha de ser desestimada. 
Por estas consideraciones, normas legales citadas y visto, además, lo dispuesto en los artículos 171 y siguientes del Código Sanitario, 186, 187, 680 N° 1 y 692 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:

Que SE REVOCA la sentencia apelada de veintiséis de junio del año dos mil catorce escrita de fojas 200 a 213 inclusive, en cuanto acoge la tacha formulada por la parte demandante en contra de la testigo Paulina Cabezas Meller, y en su lugar se declara que se rechaza la referida tacha.
Que SE REVOCA, además, el aludido fallo en cuanto acogió el reclamo deducido por la empresa Aguas del Altiplano S.A., en lo principal de la presentación de fojas 1; y en su lugar se declara que SE RECHAZA el referido reclamo, sin costas, por estimarse que la reclamante ha tenido motivos plausibles para litigar.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.

Regístrese y devuélvase. 

Rol N° 27.187-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Emilio Pfeffer U. y Sr. Alfredo Prieto B. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministro señora Egnem por estar con permiso. Santiago, 20 de enero de 2015.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veinte de enero de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.