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17 may. 2016

Reclamación tributaria. I. Improcedencia que el tribunal resuelve en base a la falta de prueba de elementos que exceden el asunto sometido a su conocimiento. Causal de casación en la forma de extra petita, anulación de oficio. II. Enajenación de acciones. Cumplimiento de los requisitos del beneficio del artículo 18 ter del DL Nº 824. No habitualidad en las operaciones de compra y venta de acciones no constituye un requisito para la procedencia del beneficio del artículo 18 ter

Santiago, veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

      Vistos:
      En estos autos rol N° 7031-15, seguidos ante la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, por sentencia de seis de junio de dos mil catorce, que se lee a fs. 54 y ss., se rechazó el reclamo deducido por Inversiones Danubio S.A. contra la Liquidación N° 362-2 de 29 de julio de 2011, por concepto de Impuesto de Primera Categoría del año tributario 2008.

Apelada esta sentencia por la reclamante, fue confirmada por una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de veinte de abril de dos mil quince, escrita a fs. 84 y ss.
En contra de esta última decisión, a fs. 91 la reclamante deduce recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Y considerando:
Primero: Que en el recurso de casación en el fondo deducido, se denuncian como infringidos los artículos 342 N° 3, 426 y 428 del Código de Procedimiento Civil, 8 bis N° 6, 15 y 17 del Código Tributario, 1702, 1703 y 1712 del Código Civil y 1 y ss., 24 y 26 de la Ley N° 16.271 y 1393 del Código Civil.
Explica el arbitrio que la sentencia omite que es un hecho acreditado el reconocimiento del fiscalizador de la existencia de 162 compras y 169 ventas de acciones, lo que produce plena prueba de la existencia de las operaciones. Apunta que las acciones no pueden tener valor “0”, porque la donación no se presume conforme al artículo 1393 del Código Civil, de manera que no toda venta de acciones es utilidad sobre la base de la donación y, si así fuera, habría que aplicar el impuesto a las herencias y donaciones, y determinar un valor de asignación. Así, concluye que no existe venta sin compra o sin valor de donación.
Por otra parte, sostiene que existen presunciones graves, precisas y concordantes sobre el hecho que las acciones fueron adquiridas, en base a los documentos y libros contables que acompañó su parte. Asimismo, adjuntó al reclamo 296 facturas en original de un total de 331, por lo que se debió dar por acreditada la existencia de las operaciones de compra y venta, y es así como dichos documentos permitieron dar por establecido al fiscalizador 162 compras y 169 ventas. Expone también que los documentos se acompañaron con citación y no fueron objetados, por lo que “son plena prueba”, ya que se tienen por irrevocablemente reconocidos.
Exponiendo la forma en que los errores denunciados influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, expresa que de haberse valorado correctamente la prueba aparejada en estos autos, debió haberse asignado el valor de la compra, lo que habría arrojado una utilidad de $48.121.955, y que al realizarse las compras de acciones a través de corredor de bolsa y corresponder a acciones de sociedades anónimas abiertas, debió acogerse el hecho de que la utilidad está exenta conforme el artículo 18 ter, hoy 107 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
Al concluir, pide se invalide el fallo impugnado y se dicte el de reemplazo que revoque la sentencia de primer grado y acoja el reclamo contra la liquidación.
Segundo: Que, encontrándose la causa en estado de acuerdo, se advirtió que la sentencia recurrida adolece de un vicio de casación de forma, que autoriza su invalidación de oficio, como quedará en evidencia del examen que se hará en los razonamientos que se expondrán a continuación.
Tercero: Que como se lee en la liquidación que da origen a estos autos, específicamente en el acápite “fundamentos de la liquidación” expuestos a fs. 21, ésta se sostiene en dos aspectos, primero, que dado el carácter habitual de las operaciones de compra y venta de acciones que realizó la contribuyente durante el año comercial 2007, el mayor valor obtenido en la enajenación de las acciones constituye renta para todos los efectos tributarios, gravándose con el Impuesto de Primera Categoría e Impuesto Global Complementario o Adicional, según corresponda, con lo cual, cabe colegir, el liquidador descarta de paso la aplicación del régimen vigente  a la sazón del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Por otra parte, en la misma sección de la liquidación se indica que, al no acreditarse el costo de las mencionadas acciones, se determinó que éste asciende a $0, gravándose el mayor valor obtenido de acuerdo a lo señalado anteriormente.
En el reclamo, por su parte,  -concretamente al final de fs. 3- el contribuyente indicó que “este tipo de operaciones se ejecutan por medio de Corredores de Bolsa, lo que hace que el tipo de operaciones esté sujeto al artículo 107 de la Ley de la Renta, antes 18 ter, que exime del pago de impuestos a las acciones adquiridas y vendidas en una Bolsa de Valores, por lo cual sobre éstas no habrá impuesto que definir ni pagar”.
Resolviendo el reclamo en lo que concierne a la aplicación del artículo 18 ter invocado por la reclamante, el fallo del a quo en su considerando 19° declara que: “si la tributación que afecta al mayor valor obtenido en la enajenación de acciones, depende del cumplimiento de varios requisitos, entre ellos, si la operación es calificada de habitual o no y si se cumplen o no las condiciones establecidas en el artículo 107 de la Ley de Renta, ex artículo 18 ter de la ley del ramo; y, éste Tribunal está de acuerdo con lo señalado en la liquidación en cuanto a que el recurrente en el año tributario 2008 es un contribuyente habitual en la compra y venta de acciones en razón del monto, de la periodicidad y el giro de la empresa. Entonces, el recurrente no cumpliría uno de los requisitos para acogerse al beneficio establecido en el artículo 18 Ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta”. Así, concluye en el basamento 20° siguiente que: “llega al convencimiento que no dará lugar al reclamo presentado por INVERSIONES DANUBIO S.A., RUT N° 96.784.770-4, porque no logra establecer un monto determinado del resultado de las operaciones de compra y venta que realizó en el año 2008, ni logra acreditar que el régimen que afecta al mayor valor obtenido en dichas operaciones de enajenaciones de acciones, es el establecido en el artículo 107 de la Ley de la Renta, ex artículo 18 ter del mismo cuerpo legal. Por ello, es procedente que la tributación de las ganancias de capital observadas haya sido gravada con régimen general, y que dado que el recurrente es un contribuyente que lleva contabilidad completa, deba aplicarse impuesto de Primera Categoría a la diferencia determinadas por el Servicio en la liquidación impugnada”.
De lo expuesto, resulta de claridad meridiana entonces, que el Servicio postuló en su liquidación, lo que fue acogido por el juez a quo, la improcedencia de liberar a los mayores valores obtenidos con las operaciones de venta de autos de los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta de conformidad al artículo 18 ter de ese cuerpo legal, atendido el carácter habitual de las operaciones, pero sin cuestionar que se presentaran en la especie los demás extremos que esa disposición prevé para acceder a dicha liberación de gravámenes, la que, en lo que interesa, establece que “No obstante lo dispuesto en los artículos 17º, Nº 8, y 18º bis, no se gravará con los impuestos de esta ley, ni se declarará, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones emitidas por sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil, efectuada en una bolsa de valores del país o en otra bolsa autorizada por la Superintendencia de Valores y Seguros o en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones regida por el Título XXV de la ley Nº 18.045, siempre que las acciones hayan sido adquiridas en una bolsa de valores, o en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones regida por el Título XXV de la ley Nº 18.045 o en una colocación de acciones de primera emisión, con motivo de la constitución de la sociedad o de un aumento de capital posterior, o con ocasión del canje de bonos convertibles en acciones considerándose en este caso como precio de adquisición de las acciones el precio asignado al ejercicio de la opción.”
Cuarto: Que, apelada la decisión del juez de primer grado por el contribuyente, la sentencia de segunda instancia, en relación a la aplicación al caso sub judice de lo prescrito en el artículo 18 ter,  indicó en su motivo 3° que “corresponde determinar, en primer término, si dichas operaciones, tal como lo alega la contribuyente, pueden quedar comprendidas en la situación que contemplaba el artículo 18 Ter de la Ley de Impuesto a la Renta –vigente a la fecha de celebración de las convenciones-, dado el año comercial y tributario en que éstas se desarrollaron”. Sobre este aspecto, señala en su considerando 4° que “la norma en comento favorece a cualquier contribuyente sea o no habitual en este tipo de transacciones, que cumpla con los requisitos que la disposición prevé, requisitos que deben acreditarse fehacientemente más aún tratándose de un precepto de carácter excepcional”.
Expresa luego el fallo en su basamento 5° “Que debe determinarse entonces si se dan los requisitos para dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 18 TER de la Ley de la Renta. Sobre el particular, ha de considerarse que las operaciones que el Servicio cuestiona son aquellas que corresponden a la compra y venta de acciones de que dan cuenta las facturas que aparecen en el listado de fojas 14 y siguientes de autos. La contribuyente ha referido que tales operaciones corresponden a compra de acciones realizadas a través del mecanismo de ‘operaciones simultáneas’ y pagadas con el producto de la venta de sus propias acciones. Para demostrar sus asertos acompañó en sede judicial sendas fotocopias de facturas que se guardan en custodia. Revisados cada uno de estos documentos, es posible advertir que no se han acompañado la totalidad de las facturas cuestionadas. En efecto, sólo se han acompañado fotocopias simples de las facturas mencionadas por el Servicio de Impuestos Internos en el listado de fojas 14, 15, 16 y hasta la factura sindicada con el Nº 484892 de 29 de junio de 2007, del listado de fojas 17, mas, no se han acompañado ni copias ni fotocopias de las facturas que se mencionan a partir de la Nº 486371 del listado de fojas 17 ni las del listado de fojas 18 y 19 de estos autos. La falencia antes anotada impide, en primer lugar, dar valor a dichas fotocopias por carecer de la debida autenticidad y en segundo término al no acompañarse la totalidad de las facturas tampoco permite ponderar la naturaleza de la totalidad de las compras y ventas de acciones  de que se trata, ni mucho menos determinar si se reúnen en la especie los requisitos que exige el artículo 18 TER para no gravar el mayor valor obtenido en la enajenación de estas acciones. Así, no es posible determinar si se trata de la enajenación de acciones emitidas por sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil que se hayan transado en la bolsa de valores o adquirido o enajenado en alguna de las otras formas que indica la norma. Tampoco sirve con este fin, el certificado emanado de CELFIN Capitales S.A. Corredores de Bolsa que se guarda en custodia, por tratarse de un documento emanado de un tercero, que no ha sido ratificado en juicio. Además, ha de considerarse que en el Libro Diario acompañado por la reclamante, existe  a fojas 337 del cuaderno de pruebas un asiento de 30 de diciembre de 2007 que dice ‘Utilidad 18 Ter’ glosa ‘Utilidad vta de acciones’ ‘$48.140.590’, anotación que no tiene respaldo documentario y que además no coincide siquiera con las fotocopias de las facturas acompañadas, igual anotación aparece en el Libro Mayor a fojas 321. En consecuencia, corresponde desestimar la alegación de la contribuyente de encontrarse las operaciones cuestionadas dentro de la excepción que contempla el artículo 18 TER de la Ley de Impuesto a la+ Renta.”
Quinto: Que, como se advierte, el fallo de alzada estima que para la procedencia de los efectos liberadores de impuesto del artículo 18 ter, no resultaba relevante la habitualidad de las operaciones, con lo que, entonces, negó que en la especie se requiriera el extremo que el Servicio en su liquidación -confirmado por el fallo de primer grado- estimó como faltante para que el contribuyente se acogiera al aludido 18 ter, conclusión que el representante del Fisco en sus alegatos ante esta Corte, tampoco cuestionó.
En ese contexto, desechado el impedimento que acusaba la liquidación para acoger los mayores valores obtenidos por la reclamante a la liberación del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, la determinación precisa del costo -del que derivó según la declaración del contribuyente observada, una utilidad y no a una pérdida en las posteriores enajenaciones- no puede constituir un óbice para acoger el reclamo del contribuyente, pues cualquiera sea éste y, en definitiva, la suma positiva del mayor valor obtenido de las operaciones, en base a lo sostenido por la misma sentencia, no puede gravarse por estar amparado en lo previsto en el artículo 18 ter. 
Sin embargo, en vez de resolver en tal sentido, el fallo impugnado arguye que no fue posible determinar “la naturaleza de la totalidad de las compras y ventas de acciones de que se trata, ni mucho menos determinar si se reúnen en la especie los requisitos que exige el artículo 18 TER para no gravar el mayor valor obtenido en la enajenación de estas acciones. Así, no es posible determinar si se trata de la enajenación de acciones emitidas por sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil que se hayan transado en la bolsa de valores o adquirido o enajenado en alguna de las otras formas que indica la norma”, todo ello, no obstante que la concurrencia de dichos elementos en el caso sub judice no fueron cuestionados por la liquidación y, por ende, no pesaba para el contribuyente, de conformidad a la parte final del inciso segundo del artículo 21 del Código Tributario, el deber de desvirtuarla en dichos aspectos en este procedimiento de reclamación.
Sexto: Que, de ese modo, en lo que dice relación a la procedencia de acoger el mayor valor obtenido en la venta de las acciones a los términos del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, la sentencia en estudio ha resuelto en base a la falta de prueba de elementos que exceden al asunto que fue sometido al conocimiento y decisión de la jurisdicción tributaria por el Servicio y el contribuyente, fijado mediante su liquidación y reclamación, respectivamente, incurriendo de ese modo en el defecto de extrapetita previsto en el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, que justifica invalidar el fallo de oficio, dictando sentencia de reemplazo que subsane el defecto anotado.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 766, 768, 775 y 806 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Tributario, se casa en la forma de oficio y, en consecuencia, se invalida, la sentencia de veinte de abril de dos mil quince que se lee a fs. 84 y ss. dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, la que se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero en forma separada.

En razón de lo antes resuelto, ténganse por no interpuesto el recurso de casación en el fondo deducido por la sociedad Inversiones Danubio S.A. en lo principal de la presentación de fs. 91.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Juica.

Rol N° 7031-15.


Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Lamberto Cisternas R., Jorge Dahm O., y el Abogado Integrante Sr. Juan Figueroa V. No firma el Abogado Integrante Sr. Figueroa, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.


 Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.


 En Santiago, a  veintiocho de abril de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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 Santiago, veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

En cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo, con arreglo a la ley.
Vistos:
Se reproduce la sentencia de primer grado, con excepción de sus considerandos 7° a 20°, que se suprimen. De la sentencia casada, se reproducen sus motivos 5° a 8°.
Y teniendo, además, presente:
Primero: Que, en la liquidación reclamada se determina que “En la especie, durante el año comercial 2007 la contribuyente realizó 162 operaciones de venta de acciones, por un monto total de $5.891.924.190 y 169 operaciones de compra de acciones, por un monto total de $5.930.808.198, lo cual permite concluir que existe habitualidad. Por tanto, el mayor obtenido en la enajenación de las referidas acciones constituye renta para todos los efectos tributarios, gravándose con el impuesto de Primera Categoría e Impuesto Global Complementario o Adicional, según corresponda. Cabe señalar que al no acreditarse el costo de las mencionadas acciones, se determinó que éste asciende a $0.- gravándose el mayor valor obtenido de acuerdo a lo señalado anteriormente”.
Segundo: Que, si bien con la documentación aportada por el contribuyente no fue posible al organismo fiscalizador determinar el costo de dichas acciones y, por consiguiente, la diferencia entre dicho costo reajustado y el valor de venta, lo cierto es que al no cuestionarse en la liquidación que las enajenaciones de las acciones cumplieran los requisitos previstos en el artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, esto es, que dicha acciones fueron emitidas por sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil, cuya venta se efectuó en una bolsa de valores del país y que además fueron adquiridas en una bolsa de valores, todo ello durante el año comercial 2007, o alguno de los otros requisitos que para otros supuestos prevé la misma disposición, tales circunstancias impedían liquidar las diferencias de impuestos en la manera que se llevó a cabo, pues la indeterminación de las sumas precisas de esos mayores valores no impedía afirmar que todos ellos se encontraban liberados de los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la renta como dispone el mencionado artículo 18 ter.
Tercero: Que, de ese modo, lleva la razón el apelante al sostener que  el artículo 107 de la Ley sobre Impuesto a la Renta -aludiendo al texto del anterior artículo 18 ter-, no exige para su aplicación que el contribuyente no deba ser habitual en sus operaciones de compra y venta de acciones, a diferencia de lo razonado por el juez de primer grado. Es más, en la sección A del acápite III de la Circular N° 7 de 15 de enero de 2002 dictada por el Director del Servicio de Impuestos Internos, se instruye que el artículo 18° ter establece una exención en su inciso primero, de todos los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, a favor del mayor valor obtenido en la enajenación de acciones que a la fecha de la transacción tengan presencia bursátil o bien cuando dicha enajenación se realice dentro de los 90 días siguientes a aquel en que hubieren perdido dicha presencia los títulos respectivos y siempre que la enajenación se efectúe en una bolsa de valores del país o en una extranjera autorizada por la Superintendencia de Valores o en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones, regido por el Título XXV de la Ley N° 18.045, “sin importar ni distinguir si el enajenante es o no habitual en este tipo de transacciones” .
Así las cosas, la apelación deberá ser acogida, pues la sentencia de primer grado confirma una liquidación que desestima el beneficio del artículo 18 ter, exclusivamente en base a la supuesta exigencia de falta de habitualidad en las operaciones para que sea procedente, extremo que no está contemplado en la ley y que, por ende, no puede ser requerido para dichos efectos.

De conformidad, además, con lo dispuesto en las normas citadas y lo prescrito en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil se declara que se revoca la sentencia apelada de seis de junio de dos mil catorce, escrita a fs. 54 y ss. y, en su lugar, se declara que se acoge el reclamo deducido por Inversiones Danubio S.A. contra la Liquidación N° 362-2 de 29 de julio de 2011, la que se deja sin efecto.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Juica.

Rol N° 7031-15.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Lamberto Cisternas R., Jorge Dahm O., y el Abogado Integrante Sr. Juan Figueroa V. No firma el Abogado Integrante Sr. Figueroa, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.



 Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.



 En Santiago, a  veintiocho de abril de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.