Santiago, cinco de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos y teniendo además presente:
Primero: Que el acto que se denuncia como ilegal y arbitrario por parte de los recurrentes es la publicación por parte de los recurridos, en la red social "Facebook", de una serie de afirmaciones completamente falsas con el único objeto de denostarlos en su calidad profesional, a las que además incorporaron fotografías de cada uno de los actores, obtenidas sin su consentimiento.
Refiere que tal acto les ha generado perjuicio, al quedar expuesta su imagen ante la sociedad, afectando además la honra y moral de su grupo familiar, toda vez que los recurridos además se contactaron con su hija a través de la red social facebook.
Finalizan su exposición solicitando que se disponga el cese de las comunicaciones a través de las redes sociales, en especial las que podrían afectar a su hija menor de edad y todas las medidas que se estimen conducentes al restablecimiento y protección de sus derechos, con costas.
Segundo: Que al informar los recurridos sostuvieron que las actuaciones denunciadas no son ni arbitrarias ni ilegales, puesto que han ocurrido en el contexto de una desavenencia por el cumplimiento de un contrato y los
únicos derechos conculcados son los suyos debido al actuar negligente de los actores en la ejecución de la obra que les fuera encomendada.
Arguyen que la información pública recopilada por ellos, dice relación exclusivamente con el ámbito laboral de los recurrentes y no con su vida privada u honra personal.
Finalmente, refieren que nunca han pretendido tomar represalias en contra de la hija de los actores como lo afirman los recurrentes, enfatizando que jamás han publicado nada a su respecto en las redes sociales.
Tercero: Que los recurrentes acompañaron a su recurso como prueba documental una serie de impresiones de pantalla en que se pueden apreciar las publicaciones aludidas en Facebook, las que permiten dar por establecido, que los recurridos publicaron en la antes referida red social un comentario con múltiples expresiones referidas a los dos recurrentes, acompañado de dos fotografías que permite individualizarlos a ambos, lo que fue visto y comentado por diversas personas.
Cuarto: Que la cuestión planteada por los recurrentes dice relación con el derecho a la propia imagen y a la honra, que habrían sido vulnerados por la recurrida de dos formas: primero con la publicación de una fotografía
del recurrente sin su consentimiento y, segundo, a través de los comentarios ofensivos que acompañaban dicha fotografía.
Quinto: Que el derecho a la propia imagen ha sido entendido por esta Corte como: “Referido a una proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente, constituye, junto con el nombre, un signo genuino de identificación de todo individuo” (C.S. Rol N° 2506-2009).
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha entendido que éste se encuentra conectado con la figura externa, corporal o física de la persona, la que por regla general no puede ser reproducida o utilizada sin la autorización de ésta (T.C. Rol N° 2454-13).
Sexto: Que el artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el respeto y protección de la vida privada y la honra de la persona y su familia.
Séptimo: Que en lo tocante al resguardo constitucional del derecho a la propia imagen, a que precisamente tiende la acción propuesta en autos, es cierto que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo enumera determinadamente entre las garantías susceptibles de ampararse por ese arbitrio cautelar, pero, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 n° 4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de privacidad de la persona, que esa norma se encarga de tutelar (C.S., Rol 9970-2015).
Octavo: Que se ha señalado que: “La primera y más antigua dimensión de la protección a la propia imagen se vincula estrechamente con el derecho a la vida privada, hecho que estuvo presente en los redactores del artículo que dio comienzo a la moderna discusión del “right to privacy”.
El titular del derecho a la propia imagen- privacidad tiene la facultad de control y por tanto el poder de impedir la divulgación, publicación o exhibición de los rasgos que lo singularizan como sujeto individual, su imagen propiamente tal, su voz, y su nombre, protegiendo con esto el ámbito privado de la persona y su entorno familiar, el cual queda sustraído del conocimiento de terceros. Esta protección reviste especial importancia en la actualidad, dado el creciente desarrollo de tecnologías y procedimientos que posibilitan enormemente la captación y difusión de imágenes de las personas.
No obstante que la Constitución de 1980 no incorporó el derecho a la propia imagen como un derecho fundamental, los tribunales superiores de justicia de nuestro país han acogido acciones vinculadas a las tres dimensiones que suelen vincularse de dicho derecho. De este modo la jurisprudencia nacional se ha pronunciado respecto del derecho a la propia imagen vinculado al derecho a la vida privada, al honor y a su valor comercial”. (Anguita Ramírez, Pedro. “La Protección de Datos Personales y el Derecho a la Vida Privada. Régimen Jurídico. Jurisprudencia y Derecho Comparado”, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, p. 155 -156).
Noveno: Que, en el ámbito de la protección legal del derecho antes aludido, es menester señalar que la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, dispone, en su artículo 2 letra f), que son datos de carácter personal o datos personales: “los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables” y, en el literal g) del mismo precepto, que son datos sensibles: “aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual”, de lo que se colige que la fotografía que se inserta en la cédula de identidad, en cuanto da cuenta de las características físicas de la persona, tiene la calidad de dato personal sensible.
En el mismo sentido, el artículo 4 de la antes citada ley, dispone expresamente que. “El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello.
La persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público.
La autorización debe constar por escrito.
La autorización puede ser revocada, aunque sin efecto retroactivo, lo que también deberá hacerse por escrito.
No requiere autorización el tratamiento de datos personales que provengan o que se recolecten de fuentes accesibles al público, cuando sean de carácter económico, financiero, bancario o comercial, se contengan en listados relativos a una categoría de personas que se limiten a indicar antecedentes tales como la pertenencia del individuo a ese grupo, su profesión o actividad, sus títulos educativos, dirección o fecha de nacimiento, o sean necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa o comercialización o venta directa de bienes o servicios.
Tampoco requerirá de esta autorización el tratamiento de datos personales que realicen personas jurídicas privadas para el uso exclusivo suyo, de sus asociados y de las entidades a que están afiliadas, con fines estadísticos, de tarificación u otros de beneficio general de aquéllos”.
A su vez, el artículo 10 del ya aludido cuerpo de normas, preceptúa que: “No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares”, debiendo entenderse por “tratamiento de datos”, según dispone su artículo 2 letra o): “cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra forma”.
Décimo: Que, por otra parte, Facebook bajo el capítulo “Condiciones” en el acápite relativo a “privacidad”, establece: “4. Cuando publicas contenido o información con la configuración "Público", significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan a dicha información, la utilicen y la asocien a ti (es decir, a tu nombre y foto del perfil)”.
En lo relativo a política de datos, se explica al usuario en forma detallada las opciones relativas a la privacidad y protección de la información de su cuenta, incluyendo la forma en que se puede limitar el acceso a las publicaciones y fotografías efectuadas en dicha aplicación.
Asimismo, en la configuración que cada usuario puede realizar de su cuenta, bajo el título “privacidad”, es posible determinar no sólo quiénes pueden tener acceso a las publicaciones efectuadas (público en general, los amigos o sólo quien publica), sino que también quienes pueden ponerse en contacto con él e, inclusive, quienes pueden buscarlo en la red en base a los antecedentes aportados al crear la cuenta (dirección de correo electrónico y número telefónico).
Undécimo: Que en la especie no se ha acreditado por los recurridos que en la cuenta de Patricia Cortes Osses en dicha red social se hayan activado tales políticas de privacidad, lo que por lo demás se ve refrendado con el hecho que fueron los propios actores quienes tuvieron acceso a su perfil y desde allí imprimieron los documentos antes aludidos.
Duodécimo: Que en la sentencia de este Tribunal antes citada se establece que es dable distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones que interesan a la cuestión planteada en el recurso de autos: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello.
Décimo tercero: Que en el asunto materia de discusión se hace patente la dimensión negativa del derecho a la propia imagen, debido a que se encuentra establecido en autos el hecho de haberse publicado en una red social,
sin el debido consentimiento de sus titulares, las fotografías de los actores, quienes se han opuesto a dicha difusión no autorizada, requiriendo la protección de su derecho en sede jurisdiccional.
Décimo cuarto: Que en estos autos se encuentra acreditado que los recurridos, utilizando la cuenta personal que Patricia Cortes Osses mantiene en la red social denominada Facebook, publicaron dos fotografías de los actores, obtenidas sin su consentimiento, en las que incorporaron el siguiente mensaje: “ESTAFADOR (A) Dicen construir casas, pero estafan a la gente, más de 20 causas legales, y reclamos de personas que creyeron en el sueño de su casa, Cuídese” (sic).
Tal publicación se realizó en un espacio público en que era observable por quien accediera al sitio donde ella se exhibía, lo cual importa la perturbación del derecho a la propia imagen de los recurrentes, consagrado en el número 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, prerrogativa que está incluida dentro de la enumeración que realiza el artículo de 20 del estatuto fundamental.
Décimo quinto: Que en lo referente a las expresiones vertidas por los recurridos en las redes sociales, denostando a los actores, es necesario tener en consideración que se produce una colisión entre dos garantías constitucionales, a saber, entre el derecho a la honra y la libertad de expresión, las que deben ser debidamente ponderadas.
Décimo sexto: Que sobre el particular conviene tener presente que dentro del derecho a la honra se encuentra consagrado también el derecho al buen nombre, consistente en el concepto que del individuo tienen los demás miembros de la sociedad en relación con su comportamiento, honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y profesionales, derecho personalísimo que puede verse afectado cuando –como en el caso de autos-, se publican en una red social afirmaciones deshonrosas a su respecto, que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo medio actúa.
Décimo séptimo: Que aunque la libertad de expresión ha sido fundamental en el imaginario de la comunicación en el ciberespacio, la experiencia ha mostrado que en los entornos de comunicación virtual ella puede entrar en conflicto con otras libertades individuales, por ejemplo el derecho al buen nombre, cuando este es vulnerado con
una afirmación deshonrosa publicada en un muro, frente a la cual la persona tiene limitadas posibilidades de exigir y lograr una pronta corrección.
Décimo octavo: Que conforme a lo anteriormente razonado y expuesto en casos como el de autos, la libertad de expresión no tiene un carácter absoluto y, por cierto, se encuentra limitada por el derecho al buen nombre que le asiste al afectado por las expresiones deshonrosas que se han vertido en una red social abierta al público, quien no obstante contar con las acciones ordinarias que le franquea el ordenamiento jurídico, no tiene posibilidad alguna de exigir a quien ha publicado en una red social una expresión que estime afrentosa, que corrija tal agravio.
Décimo noveno: Que acreditadas en los términos expuestos las condiciones de procedencia de la acción de amparo deducida en autos, corresponde que ésta sea acogida, disponiéndose las medidas idóneas para restablecer el imperio del derecho y brindar la protección debida a los afectados, sin perjuicio de las restantes acciones que a éstos les puedan asistir.
Y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia
apelada de veintinueve de diciembre de dos mil quince, con declaración que los recurridos deberá adoptar todas las medidas conducentes para eliminar, del perfil que Patricia Cortes Osses mantiene en la red social Facebook, la publicación tanto de las fotografías de los actores, como de las expresiones incorporadas a las mismas.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Pierry y de la Ministra Sra. Sandoval, quienes estuvieron por revocar el fallo en alzada y rechazar el recurso de protección intentado únicamente en lo tocante a la infracción del derecho a la honra denunciada por los actores en atención a las expresiones injuriosas y calumniosas proferidas en su contra, acogiéndolo en lo que respecta a la alegación sobre el derecho a la propia imagen, compartiendo los fundamentos del voto de mayoría del presente fallo sobre el particular, en virtud de los siguientes fundamentos:
1.- Que en lo relativo a la publicación de expresiones que los recurrentes califican como afirmaciones completamente falsas, proferidas con el objeto de denostarlos, las que consisten tanto en expresiones injuriosas como en la imputación de conductas constitutivas de delito al calificarlos de estafadores,
debe considerarse, para determinar la procedencia de la adopción de una medida cautelar, la concurrencia de dos garantías constitucionales involucradas: el derecho a la honra y la libertad de expresión.
2.- Que sobre esta materia, el Tribunal Constitucional ha expresado que “el derecho a la honra y al honor, por trascendente que sea para la vida de las personas, no es un derecho absoluto, pues su protección admite límites”.
El derecho a la honra debe ser debidamente ponderado con la libertad de expresión, en especial, cuando las posibles expresiones injuriosas han sido emitidas a través de un medio de comunicación masiva…” (T. C. Roles 2071 y 2085).
3.- Que, por lo demás, no cabe analizar en esta sede el reclamo de los recurrentes fundado en que se estaría afectando su honra con las expresiones vertidas por los recurridos en las redes sociales, puesto que ello es un asunto propio de un juicio criminal de competencia de los tribunales establecidos al efecto y no una materia que deba ser sometida a esta jurisdicción cautelar, carente de antecedentes para realizar un pronunciamiento de fondo que importaría, nada más ni nada menos, establecer las bases de una responsabilidad penal o de su exención por
parte de los recurridos, sin que previamente se hayan ejercido por los recurrentes las acciones legales correspondientes ni los recurridos hayan podido defenderse en un juicio oral y público, con todas las garantías que el ordenamiento jurídico dispone para imponer una sentencia condenatoria.
4.- Que atendido lo anterior y la finalidad del recurso de protección, no es procedente decretar una medida cautelar para proteger el derecho a la honra de los actores, toda vez que en el evento que éstos estimen que los recurridos han incurrido en la comisión de un delito por la publicación efectuada, la legislación pone a su alcance las acciones pertinentes, motivo por el cual no resulta procedente, en opinión de los disidentes, acoger el recurso de protección interpuesto en lo tocante a dicho acápite.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Aránguiz y de la disidencia, sus autores.
Rol Nº 2536-2015.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos Aránguiz Z., y los Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A., y Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido
al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Matus y Sr. Prado por estar ambos ausentes. Santiago, 05 de mayo de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a cinco de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
