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lunes, 22 de agosto de 2016

Cuidado personal del niño

Santiago, veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

Vistos:
En estos autos RIT C 231-2015, RUC 15-2-0250429-6, seguidos ante el Juzgado de Familia de Castro, en procedimiento ordinario sobre demanda de cuidado personal caratulado “Santorum con Valin”, por sentencia de ocho de octubre de dos mil quince, se acogió la demanda de cuidado personal, sin costas. 

Se alzó la ejecutada y una sala de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, por sentencia de cuatro de febrero de dos mil dieciséis, confirmó la decisión apelada, sin costas. 
En contra de este último pronunciamiento, la ejecutada interpuso recurso de casación en el fondo, solicitando la invalidación del fallo y consecuente dictación de una sentencia de reemplazo que rechace la demanda en todas sus partes, con costas. 
Se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que, el recurrente denuncia la infracción a los artículos 225 y 225-2 del Código Civil, en relación al principio de inmediación previsto en el artículo 12 y 32 de la Ley 19.968. Destaca que el juez debe, conforme al artículo 12 de la Ley 19.968, formar su convicción sobre la base de alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido, lo que no habría ocurrido en la especie, dado que alude a su “experiencia laboral”, la que escapa a los antecedentes aportados en el proceso. No habría, según el recurrente, ninguna prueba que haya acreditado que el niño padece una afectación emocional en razón de la interrupción del régimen de relación directa y regular con el padre. También sostiene la infracción al artículo 32 de la citada Ley 19.968, procediendo a analizar los hechos que la sentencia impugnada dio por establecidos, en particular la mencionada afectación emocional del niño a causa de la interrupción de la relación fluida con el padre, lo que se habría concluido con infracción a los conocimientos científicamente asentados. La sentencia se ampara en la experiencia personal de la sentenciadora lo que se contradice con lo indicado por la pericia sicológica practicada al niño en que se afirma que no se encuentra afectado emocionalmente, evidenciando efectos de la separación de los padres. Esto iría en contra, también, de las máximas de la experiencia, al sostener que la supuesta afectación emocional, que niega, tendría su origen en la ruptura unilateral de la relación del padre con el niño sin que exista antecedente en autos que consigne dicho régimen que habría sido interrumpido por decisión de la madre. No comparte tampoco el hecho que la madre carezca de una salud óptima para ejercer el cuidado personal en razón de “una depresión leve que le fuere diagnosticada”. También esto iría en contra de los conocimientos científicamente afianzados y las máximas de la experiencia al no considerarse el informe realizado por Raquel Alderete Barría, quien afirmó que “sus habilidades parentales fueron calificadas como óptimas en lo vincular,. formativo, protector y reflexivo”. No sería tampoco acertado sostener que la madre carece de una red de apoyo en contraste con el padre. Por último, desmiente negligencia de la madre en la educación de la hija, no existiendo obligatoriedad en la escolaridad atendida la edad del niño y lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 20.370. En cuanto a la infracción de los artículos 225 y 225-2 del Código Civil, cuyos textos reproduce y analiza los parámetros contemplados para dirimir el cuidado personal, concluye que no existen antecedentes relevantes para modificar el actual cuidado del niño. Termina indicando como estas infracciones han influido en lo dispositivo del fallo, requiriendo anular la sentencia y dictar la respectiva de reemplazo rechazando la demanda, con costas. 
Segundo: Que son antecedentes del proceso que permiten resolver las infracciones imputadas a la sentencia cuya nulidad se demanda los siguientes:
El niño de autos es hijo de las partes y nació el 25 de octubre de 2011.
En la audiencia preparatoria se fijó un régimen de visita provisional a favor del padre, el que no estaba regulado con anterioridad.
El niño presenta cambios de conducta al poco tiempo de ingresar al establecimiento educacional, cinco meses al menos después de la separación.
Después de la separación se acordó en forma voluntaria un régimen de comunicación del padre y el niño con visitas libres y pernoctación los fines de semana.
La madre interrumpió dicha relación comunicacional entre el padre y el niño impidiendo la pernoctación en el domicilio del padre.
La participación de la madre en el desarrollo educacional de su hijo es muy baja, la que se calificó en un 25%.
El padre “se ha demostrado interesado y participativo” en el desarrollo educacional de su hijo.
Hubo un episodio de desatención de la madre, la que requerida para retirar al niño del jardín no concurrió.
La madre no cuenta con una red de apoyo adecuada a los requerimientos del niño.
La madre fue diagnosticada de depresión leve y que abandonó el tratamiento. 
 El padre contribuye a las necesidades económicas del niño de manera voluntaria.
El padre no presenta ninguna inhabilidad para asumir el cuidado personal. 
El niño presenta una baja asistencia al establecimiento educacional, siendo la mayoría injustificadas.
Tercero: Que, conforme los hechos asentados por la sentencia recurrida se decidió acoger la demanda del padre otorgándole el cuidado personal del niño, considerando que se desconoce si la madre se encuentra aún afectada de depresión leve, la ausencia de una red de apoyo, las inasistencias al jardín infantil del niño y su escasa participación y, por último, que se verificó una interrupción unilateral por decisión de la madre del régimen comunicacional con el padre que se desarrolló desde la separación hasta febrero de 2015, sin que existiere una causa motivada. 
Cuarto: Que ante la ruptura sentimental de los padres que conlleva la separación surge de manera esencial resolver el cuidado personal de los niños, siendo esperable que sean los mismos padres por acuerdo razonado y considerando el bienestar de los niños quienes decidan el mejor escenario en que pueda obtener lo mejor de sus progenitores en un ambiente sano, armonioso y cordial. Estas decisiones son parte del privilegio de ser padres, lo que implica asumir como elemento esencial en las definiciones que atañen al niño su interés superior. Ante el fracaso de los padres para decidir acerca del bienestar de sus hijos, procede la intervención del juez, a quien le toca, en un sentido análogo, ponderar las circunstancias y decidir quién deberá quedar a cargo del cuidado del niño. La decisión debe ser el resultado del análisis de los antecedentes junto a una fundamentación rigurosa que exprese los motivos por los cuales se decide en uno u otro sentido debiendo relacionarlo en forma imperativa con el interés superior del niño al cual debe dotarse de un contenido razonado y explicativo que satisfaga los estándares de un juicio acorde con las máximas de la experiencia y la lógica. Para llevar a cabo esta ardua tarea debe recurrirse a los criterios previstos en el artículo 225-2 del Código Civil en relación a lo dispuesto en el artículo 225 del mismo Código y lo señalado en el artículo 32 de la Ley 19.968. No se trata, por ende, de mera discrecionalidad, sino que corresponde aplicar criterios que fundamenten la decisión y que permitan concluir acerca del bienestar del niño. La sentencia recurrida  en su intento de sustentar su decisión se ancla en que la madre no aportó prueba de que haya superado una leve depresión, que no cuenta con una red de apoyo y que no satisface con regularidad el traslado del niño al jardín infantil. No hay, en contraste, antecedente alguno que acredite que la madre carece de habilidades parentales para ejercer el cuidado del niño. Aún más la propia sentencia de primera instancia que hace suya la recurrida indica que “no se han invocado inhabilidades de la madre para ejercer el cuidado personal,…”, pero se agrega que hay prueba suficiente para acreditar que “ella fue diagnosticada con una depresión leve respecto de la cual abandonó el tratamiento sicológico”, sin que hubiere aportado prueba de que la haya superado. Sin embargo, el testimonio más completo acompañado en autos, “Informe Social”, firmado por la asistente social doña Raquel Alderete Barría, concluye en relación con las competencias parentales, que la demandada “se encuentra en un nivel de parentalidad positiva óptima”. Fluye que no hay cuestionamiento a las habilidades de la madre para el cuidado del niño y, además, éstas se encuentran acreditadas por el Informe referido y así lo afirma la propia sentencia. A pesar que entre los fundamentos que justifican otorgar el cuidado al padre se encuentra la omisión de prueba de la madre acerca de haber superado la depresión, lo cierto es que el documento en que se basa el diagnóstico de sólo dos hojas, firmado por doña Claudia Linzmayer, asevera esta profesional que “no es posible realizar un informe sicológico” y que sólo se hicieron las 7 sesiones en apoyo al tratamiento médico realizado por la doctora Miriam Chávez quien diagnostica a la paciente con Trastorno Depresivo Moderado”. Sin embargo, la referida doctora Chávez, cuya especialidad se ignora, que no declaró en el proceso ni tampoco existe documento alguno que ratifique su diagnóstico, ni siquiera el aquí analizado, resulta insuficiente para aseverar que la madre padece de alguna enfermedad, por lo que nada debía desvirtuar, lo que debe contrastarse con el informe social ya indicado que afirma, al igual que la propia sentencia, la habilidad de la madre para mantener el cuidado.  En otro ámbito, en relación a la educación del niño, se imputa una baja asistencia y escasa participación de la madre en su proceso educativo. Sin embargo, salvo el mes de junio en que la asistencia fue de un 40% los otros guarismos están dentro de márgenes razonables, debiendo considerarse la edad, nivel del establecimiento educacional -jardín no obligatorio- y las condiciones climáticas de la zona, a lo que se suma la justificación por bronquitis obstructiva. También está acreditado que la madre era quien trasladaba al niño al colegio y ella misma lo retiraba, pidiendo permiso en su trabajo lo que luego coordinó con sus padres, según da cuenta el propio informe social ya individualizado. El incidente que se cita respecto a que la madre no concurrió en tiempo a retirar a su hijo no cambia la conclusión acerca de sus habilidades parentales, pues se trata de un hecho excepcional, en contraste con la satisfacción de concurrir en lo cotidiano a dejarlo y a buscarlo al establecimiento educacional. En definitiva, no existiendo cuestionamiento a las habilidades parentales de la madre, tal como lo indica la sentencia, el quid del asunto se reduce a establecer con quién estará mejor el niño, lo que constituye una clara reflexión asociada a su interés superior. El cambio en el cotidiano del niño debe estar justificado por una clara y categórica mejora en su vida. Esto cobra aún mayor significado si el informe sicológico del niño suscrito por la sicóloga Sonia González Muñoz, acredita que su nivel cognitivo es superior a su edad y grupo de pares, lenguaje adecuado a su edad y grupo de pares y equivalentes en relación a la separación no se explica la conducta agresiva en juegos por “estar registrando separación y molestia de acuerdo a su edad y nivel emocional psíquico con esta conducta”. Atendido lo anterior, deben existir excelentes razones que ameriten cambiar el entorno y la vida usual que lleva el niño si ambos padres se encuentran habilitados para desempeñar el cuidado personal. Sin embargo, respecto del padre, aparte del informe sicológico que prueba su habilidad parental, no hay ningún informe social que permita determinar cuáles serían las condiciones de vida diaria del niño bajo su cuidado. De ahí que la conclusión de la sentencia en cuanto que “ella no es la mejor opción para ejercer el cuidado personal de… ya que se desconoce si aún se ve afectada por la depresión leve que le fuera diagnosticada, por otro lado, no cuenta con una red de apoyo adecuada a los requerimientos de su hijo a quien injustificadamente ha vulnerado su derecho a la educación y adecuado desarrollo al no cumplir apropiadamente con sus asistencia al jardín infantil. En cambio, del padre se ha acreditado que no lo afectan inhabilidades para ejercer el cuidado de su hijo, que vive con sus padres que constituyen una importante red de apoyo para ejercerlo, que además él tiene la disponibilidad necesaria para atender las urgencias que afecten al niño, que no tiene problemas con el control de sus impulsos y que tiene vinculación afectiva con el niño”. Esta conclusión no resulta justificada conforme los antecedentes del proceso en lo que respecta a la red de apoyo del padre, ni tampoco hay documento alguno que permita establecer cuáles serán las condiciones materiales de vida del niño en la casa de los abuelos paternos, dado que como se indicó no existe informe social que lo acredite. 
  Quinto: Que de acuerdo al criterio indicado, en contraste con los antecedentes del proceso, resulte imposible concluir que el niño estará mejor con el padre, lo que permitiría otorgarle el cuidado personal, dado que conforme la prueba rendida en autos, apreciada según los criterios que exige el artículo 32 de la Ley 19.968, no habilita a aseverar los hechos que se dieron por ciertos en las sentencia recurrida, por lo cual debe estimarse vulnerado el artículo 225-2 del Código Civil en relación al artículo 32 ya citado. La sentenciadora, basándose en su “experiencia personal” desatendió en forma ilógica la prueba aportada al proceso, estableciendo una contradicción insalvable al afirmar por una parte la habilidad parental de la madre y luego justificar, entre otros argumentos para privarla del cuidado del niño, la omisión de prueba respecto de la supuesta depresión y, por otro lado, otorgó el cuidado al padre, sin que exista antecedente alguno que justifique que el cambio significativo en la vida del niño le aportará un beneficio cierto, bastando para esta conclusión que no se conocen las condiciones materiales de vida del padre en la residencia de los abuelos del niño. En suma, el interés superior del niño aconseja, teniendo en vista que su madre es competente para ejercer el cuidado y que no hay convicción que la vida del niño podría mejorar con el cambio del cuidado personal no se justifica acoger la demanda. 
Sexto: Que por lo reflexionado, debe concluirse que los jueces han incurrido en error de derecho al fallar como lo hicieron al  acoger la demanda de cuidado personal del padre, infringiendo lo dispuesto en el artículo 225-2 del Código Civil en relación al artículo 32 de la Ley 19.968.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 764, 765, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de cuatro de febrero de dos mil dieciséis, dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la que, en consecuencia, se invalida, reemplazándosela por la que se dicta a continuación, sin nueva vista y en forma separada. 

Regístrese.

Redactó el abogado integrante Carlos Pizarro Wilson.

N°17.563-2016

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Ricardo Blanco H., Manuel Antonio Valderrama R., Fiscal Judicial señor Juan Escobar Z., y los abogados integrantes señor Carlos Pizarro W., y señora Leonor Etcheberry C. No firma la Abogada Integrante señora Etcheberry, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, veintiocho de junio de dos mil dieciséis.



 Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.


 En Santiago, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.


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Santiago, veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:

Vistos:  
Se reproducen los fundamentos cuarto y quinto del fallo de casación que antecede.

Y se tiene además presente:
Primero: Que para dirimir el cuidado personal del niño en caso de conflicto entre los padres debe tenerse como primordial directriz de solución el interés del niño, lo que en la especie determina definir, atendido que ambos padres presentan habilidad parental para ejercer el referido cuidado, si el cambio en el mismo otorga ventajas o beneficios que justifiquen acoger la demanda.
Segundo: Que habiéndose acreditado la habilidad parental de ambos padres para el ejercicio del cuidado personal, y no existiendo prueba alguna que impida a la madre llevarlo a cabo y teniendo ésta las condiciones para ejercerlo, no procede acoger la demanda, más aún si no existen antecedentes que permitan concluir que el niño estará mejor con el padre, considerando que se ignoran las condiciones materiales de la residencia del padre dada la ausencia de informe social a su respecto. 

Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de ocho de octubre de dos mil quince, y se rechaza la demanda de cuidado personal ejercida por el padre, sin costas. 

Regístrese y devuélvase.

Redactó el Abogado Integrante Sr. Carlos Pizarro W. 

Rol N° 17.563-2016

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Ricardo Blanco H., Manuel Antonio Valderrama R., Fiscal Judicial señor Juan Escobar Z., y los abogados integrantes señor Carlos Pizarro W., y señora Leonor Etcheberry C. No firma la Abogada Integrante señora Etcheberry, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, veintiocho de junio de dos mil dieciséis.



 Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.


 En Santiago, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.