Santiago, veintiuno de julio de dos mil dieciséis.
VISTOS:
En estos autos Rol Nº 3974-2016 sobre regularización de derechos de aprovechamiento de aguas, la Dirección General de Aguas dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel que revocó la de primer grado y, en su lugar, acogió la demanda presentada por Agrícola San Vicente Limitada de regularización e inscripción de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, de tipo consuntivo y de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 26,1 litros por segundo para la “Noria Vicente”, ubicada en las coordenadas UTM que detalla, con un volumen de extracción anual de 823.089,6 metros cúbicos, al interior del inmueble constituido por el resto no transferido del fundo “San Vicente”, comuna de Isla de Maipo, provincia de Talagante; establece para dicha captación un área de protección de 200 metros de radio, con centro en el eje de esa noria, y ordena inscribir en el Conservador de Bienes Raíces competente el mencionado derecho de aprovechamiento en su Registro de Propiedad de Aguas.
Estos autos se iniciaron por una solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas formulada por Agrícola San Vicente Limitada al amparo de lo prevenido en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, respecto de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, de tipo consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, extraído en forma mecánica desde una noria denominada "Noria Vicente", existente en un inmueble de propiedad de la demandante ubicado en la comuna de Isla de Maipo, provincia de Talagante, por un caudal de 26,1 litros por segundo. Hace presente que tales aguas han sido utilizadas desde hace largo tiempo, libres de clandestinidad y de violencia y sin reconocimiento alguno de domino ajeno, en el regadío de los diversos cultivos y plantaciones que ha habido en el predio, y subraya que la noria en comento, por la antigüedad de su existencia y uso, cumple sobradamente con los requisitos prescritos por el artículo 2° transitorio del Código de Aguas. Enseguida destaca que en su informe técnico la Dirección General de Aguas señaló que su parte ha dado cumplimiento a las formalidades previstas en los artículos 130 y 131 del Código de Aguas, en tanto existe identificación correcta de la captación y que los terceros que eventualmente pudieran verse afectados han podido tomar conocimiento de la solicitud realizada; respecto de la antigüedad de la captación, la autoridad indicó que no
fue posible determinar la fecha de construcción de la obra y, por último, que las obras de captación no denotan antecedentes de clandestinidad o violencia. Termina solicitando que se regularice el derecho de aprovechamiento de que se trata, ordenando al Conservador de Bienes Raíces que practique la inscripción pertinente y que se establezca un área de protección definida por un círculo de 200 metros de radio, con centro en el eje de la captación.
A fs. 131 se tuvo por contestada la demanda en rebeldía.
El sentenciador de primer grado decidió rechazar la acción intentada, para lo cual tuvo presente que el sustento jurídico de la petición de la actora se encuentra en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, disposición que exige en su inciso primero y para efectos de su regularización, entre otros, el uso ininterrumpido de las aguas con una anterioridad de cinco años a la fecha de vigencia del código, vale decir, el uso debe principiar cinco años contados hacia atrás desde el día 29 de octubre de 1981. Subraya que es el propio actor quien ratifica expresamente todos los antecedentes de la carpeta administrativa, entre ellos su propia declaración jurada, razón por la cual tiene por
acreditado que el aprovechamiento de las aguas cuya inscripción se requiere a través del artículo 2° transitorio no tiene la temporalidad exigida por dicha disposición, remontándose la del caso de autos al mes de diciembre del año 1980.
Apelada dicha determinación por la solicitante, una sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel la revocó e hizo lugar a lo pedido, para lo cual tuvo presente que en virtud de lo establecido en el artículo 7° del Decreto Ley N° 2.603, de 1979, no es necesario que quien pretenda regularizar haya estado haciendo uso personalmente del derecho a la fecha de entrar en vigencia el actual Código de Aguas, esto es, al 29 de octubre de 1981 y concluyen que en la especie concurren todos los requisitos para acceder a lo solicitado. Así, indican que el artículo 2° transitorio regula primeramente los derechos de aprovechamiento inscritos, utilizados por personas distintas de sus titulares, y exige que dichos usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido a la fecha de entrar en vigencia el Código de Aguas; a su turno, explican que el inciso segundo rige la regularización de tales derechos de aprovechamiento, pero no inscritos, exigiendo que sigan el mismo procedimiento y que cumplan únicamente los requisitos prescritos en las
letras a), b), c), d) y e) del inciso primero, todo lo cual les permite concluir, en cuanto a la temporalidad exigida, que basta que el uso de las aguas se verifique por el solicitante al tiempo de entrada en vigencia del Código, esto es, al 29 de octubre de 1981, como se encuentra acreditado que sucede en la especie. Por último, afirman que la presunción contenida en el inciso segundo del artículo 7° del Decreto Ley N° 2.603, de 1979 fue concebida “para quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua”, vale decir, a la época en que se invoca la presunción, sin que sea necesario, por consiguiente, que el peticionario haya cumplido cinco años de utilización a esa fecha.
En contra de dicha determinación la Dirección General de Aguas interpuso recurso de nulidad sustancial, a cuyo respecto se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurrente acusa la contravención de lo dispuesto en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas.
Arguye que el fallo contraviene expresamente el citado artículo 2° transitorio al acoger la apelación presentada por la actora y ordenar que se regularice el derecho de aprovechamiento de aguas de que se trata, aun
cuando existe texto legal expreso que exige el cumplimiento de ciertos requisitos para que sea procedente la solicitud, los que han sido vulnerados.
Asevera que la mentada norma establece claramente los requisitos necesarios para acceder a la regularización de los derechos de aprovechamiento anteriores a la entrada en vigencia del Código, entre los cuales se incluye aquel consistente en que se debe contar con una antigüedad en el uso del recurso de a lo menos cinco años a la fecha en que el mencionado Código entró en vigencia. Explica que, sin embargo, el fallo impugnado entiende que el inciso final de la citada disposición establece que, a las solicitudes relativas a derechos no inscritos, no se les debe aplicar el mencionado plazo de uso de las aguas de cinco años con anterioridad a la entrada en vigencia del Código, con lo que, a juicio del recurrente, se aplica una distinción que no existe en la ley, la que, además, lleva al absurdo, por cuanto es evidente y, por lo demás lógico, que el legislador no pudo establecer más requisitos para los derechos de aprovechamiento que se encuentran inscritos y, por el contrario, exigir menos a los que no lo están, es decir, respecto de meras situaciones de hecho.
Por lo demás, aduce que debe entenderse que el procedimiento de regularización de que se trata es de carácter excepcional y restrictivo, dada su naturaleza transitoria, por lo que no puede entenderse que se han omitido requisitos en su inciso final que pueden considerarse parte estructural del procedimiento, como lo es la aludida antigüedad de cinco años.
En consecuencia, sostiene que el sustento jurídico de la petición de la demandante se encuentra en el referido artículo 2° transitorio, precepto que exige en su inciso primero y para efectos de la regularización, entre otros, el uso ininterrumpido de las aguas con una anterioridad de cinco años a la fecha de vigencia del Código, es decir, el uso debe principiar cinco años contados hacia atrás desde el día 29 de octubre de 1981 y asevera que sobre este particular la solicitud no cumple con lo establecido en dicha norma.
SEGUNDO: Que al señalar la influencia que los señalados vicios habrían tenido en lo dispositivo del fallo explica que, de no haberse incurrido en ellos, necesariamente se habría llegado a la conclusión de que no se podía acoger la apelación presentada por la actora y, en consecuencia, que no debía regularizarse su derecho de aprovechamiento.
TERCERO: Que los sentenciadores del mérito dieron
por establecidos como hechos de la causa los siguientes:
A.- La solicitud de regularización de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas impetrada por Agrícola San Vicente Limitada, de ejercicio permanente y continuo, que se captan de un pozo noria ubicado en la comuna de Isla de Maipo, provincia de Talagante, cumple lo dispuesto en el artículo 130 del Código de Aguas, en cuanto a la presentación y tramitación de la solicitud en sede administrativa.
B.- Las publicaciones legales han dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 131 del Código de Aguas.
C.- No existieron oposiciones de terceros en contra de la solicitud de que se trata.
D.- Se constató en terreno la existencia de las obras de captación, coincidiendo su ubicación con la indicada por la peticionaria en su solicitud.
E.- Las obras de captación no denotan antecedentes de clandestinidad o violencia; y,
F.- La captación que incide en la solicitud de regularización fue construida en diciembre del año 1980.
CUARTO: Que para resolver el asunto sometido al conocimiento de esta Corte se debe precisar que el objeto
de la pretensión ejercida en autos es la regularización de derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos en conformidad con el artículo 2º transitorio del Código de Aguas, los que, por ende, deben cumplir con las exigencias que se contemplan en él, dentro de las cuales se incluye la necesidad de probar el uso de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas actualmente vigente, vale decir, al 29 de octubre de 1981, y en los cinco años anteriores a esa data.
En efecto, entre los requisitos de fondo exigidos por el referido precepto, el aspecto sustancial que conforma todo el sistema de regularización se refiere a la utilización de las aguas, presupuesto material que hace procedente dicho mecanismo especialísimo. Ahora bien, la exigencia respecto de que este uso se realizara a la época de la entrada en vigencia del referido Código, y en los cinco años previos, se vincula precisamente con la circunstancia de ser un artículo transitorio que buscó regularizar situaciones existentes a la época de la entrada en vigencia de la nueva institucionalidad en materia de aguas, y que se venían desarrollando desde varios años antes, específicamente en el último lustro.
QUINTO: Que la citada disposición prescribe que: “Los derechos de aprovechamiento inscritos que estén
siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este código, podrán regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes:
a) La utilización deberá haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno;
b) La solicitud se elevará a la Dirección General de Aguas ajustándose en la forma, plazos y trámites a lo prescrito en el párrafo 1° del Título I del Libro II de este código;
c) Los terceros afectados podrán deducir oposición mediante presentación que se sujetará a las reglas señaladas en la letra anterior, y
d) Vencidos los plazos legales, la Dirección General de Aguas remitirá la solicitud y todos los antecedentes más la oposición, si la hubiere, al Juez de Letras en lo Civil competente, quien conocerá y fallará de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 177 y siguientes de este código.
El mismo procedimiento se aplicará en los casos de las personas que, cumpliendo todos los requisitos
indicados en el inciso anterior, solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos, y aquellos que se extraen en forma individual de una fuente natural”.
SEXTO: Que establecido lo anterior resulta útil consignar que, como en ocasiones anteriores ha sostenido esta Corte sobre la materia, el ordenamiento jurídico distingue, según su origen, entre los derechos de agua constituidos o concesionales, que nacen de un acto de autoridad y, aquellos derechos reconocidos que surgen del uso fáctico, de una especial situación o de su reconocimiento por el legislador.
Conforme a dicho predicamento, es evidente que en la especie no se está en presencia de un caso de constitución de un derecho sino que, como la actora lo expone en su demanda, de una solicitud de regularización de aguas supuestamente utilizadas en forma ininterrumpida, sin violencia ni clandestinidad, desde hace largo tiempo y sin reconocer dominio ajeno, que se destinan al riego de cultivos agrícolas en el inmueble adquirido por ella en el año 1974, el que se encuentra situado en la comuna de Isla de Maipo.
SÉPTIMO: Que los derechos de aprovechamiento reconocidos surgen como tales cuando el ordenamiento
jurídico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran en una situación especial. “…Así, un uso que se inició de facto, una vez reconocido por la legislación, pasa a tener la categoría de derecho y ocupa un lugar equivalente a los derechos de aprovechamiento constituidos. Por consiguiente, un derecho de los llamados ‘reconocidos’, existe y goza de protección, pero debe ser formalizado o regularizado, no para nacer a la vida del derecho, sino con el objeto de alcanzar la certeza jurídica que la actual normativa pretende respecto de los derechos a usar las aguas…” (Sentencias de esta Corte de 27 de abril de 2005 y de 27 de diciembre de 2007, dictadas en las causas roles Nº 1084-04 y N° 5342-06, respectivamente, entre otros fallos).
OCTAVO: Que la regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos exigida en autos requiere como hito esencial, entre otros, la utilización ininterrumpida por cinco años al menos del recurso hídrico, la que debió comenzar un lustro antes del inicio de la vigencia del actual estatuto legal sobre la materia, esto es, en octubre de 1976. Sin embargo, la recurrente sólo demostró que ha ejercido el uso de las aguas de que se trata desde el año 1980.
NOVENO: Que, en efecto, la exigencia establecida en el artículo 2° transitorio referida a la utilización de las aguas sólo puede ser entendida como comprensiva del uso que de las mismas efectuaba el solicitante de regularización a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas y en los cinco años anteriores, con exclusión de cualquier uso anterior efectuado por terceros distintos de dicha persona, aun cuando se trate de sus antecesores en el empleo del recurso.
DÉCIMO: Que a dicha conclusión se arriba naturalmente si se tiene presente que el beneficio establecido y regulado en la norma en examen sólo puede ser comprendido a la luz de la naturaleza transitoria de la misma y conforme a su propia literalidad.
En efecto, el artículo 2° transitorio alude a los derechos de aprovechamiento “que estén siendo utilizados […] a la fecha de entrar en vigencia este código”, esto es, al 29 de octubre de 1981, y añade que los mismos podrán ser regularizados en el evento de que los respectivos “usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido”, pudiendo extenderse esta modalidad, en lo que interesa al presente recurso, incluso a los derechos no inscritos.
DÉCIMO PRIMERO: Que como es evidente el legislador
pretendió amparar, por intermedio de la regulación en examen, a las personas que a la fecha de entrada en vigor de la nueva legislación, y durante los cinco años previos, hacían uso de recursos hídricos, y precisamente para el caso de que no pudieran respaldarlo con los registros formales que el Código de Aguas exige para ese fin. En efecto, de su sola lectura se advierte que la mentada disposición no contiene ningún elemento literal, lógico ni contextual que permita entender que el mecanismo por ella reglamentado pueda beneficiar a quien no hizo uso de las aguas en los cinco años anteriores al 29 de octubre de 1981 y, por el contrario, de su propio texto aparece que la exigencia legal en análisis abarca, exclusivamente, la utilización personal que de ellas hacía el solicitante de regularización en el señalado período.
DÉCIMO SEGUNDO: Que de lo expuesto fluye que, al contrario de lo sostenido por los falladores de segundo grado, sí es necesario que el solicitante de regularización haya hecho uso personal del derecho de aprovechamiento de aguas de que se trata a la fecha de entrada en vigencia del Código del ramo y en los cinco años previos, y considerando que ha quedado establecido como hecho de la causa, el que no puede ser modificado desde que no se ha denunciado la infracción de normas reguladoras del valor de la prueba, que Agrícola San Vicente Limitada lleva a cabo esa utilización sólo a contar de diciembre de 1980, esto es, menos de un año antes de la señalada data, únicamente cabe concluir que la compañía que intenta la regularización de que se trata no cumple los requisitos establecidos en el artículo 2° transitorio de dicho cuerpo de leyes y que, por lo mismo, no se ha podido acceder a su solicitud de fs. 85.
DÉCIMO TERCERO: Que al no decidirlo así los sentenciadores incurrieron en el yerro jurídico que se les atribuye, puesto que al no completar las exigencias establecidas perentoriamente sobre el particular la solicitud de regularización de que se trata ha debido ser desestimada y no acogida, como se decidió en la sentencia impugnada.
DÉCIMO CUARTO: Que el error de derecho constatado tiene influencia en lo dispositivo del fallo, pues de no haberse incurrido en él se habría establecido que Agrícola San Vicente Limitada no reúne los requisitos previstos en la ley al efecto y, en consecuencia, se habría rechazado su petición de regularización, motivo por el que el recurso de casación será acogido.
De conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en el primer otrosí de la presentación de fojas 263, en contra de la sentencia de ocho de octubre de dos mil quince, escrita a fojas 239, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación.
Regístrese.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Matus.
Rol N° 3974-2016.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos Aránguiz Z., y los Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A., y Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Pierry por haber cesado en sus funciones y el Ministro señor Aránguiz por estar con feriado legal. Santiago, 21 de julio de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
_______________________________________________
Santiago, veintiuno de julio de dos mil dieciséis.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la correspondiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproducen los fundamentos tercero a décimo segundo del fallo de casación que antecede.
Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de sus motivaciones sexta a octava, que se suprimen.
Y se tiene, en su lugar y además, presente:
1°.- Que como se expuso latamente en los razonamientos del fallo de casación dictado con esta misma fecha, no es posible interpretar la norma contenida en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas de manera tal que, con ocasión de la regularización allí establecida, se admita que la utilización de las aguas de que se trata deba principiar a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas, sino que, por el contrario, dicho empleo del recurso hídrico se debe haber extendido por, a lo menos, los cinco años anteriores a la mencionada data, que corresponde al 29 de octubre de 1981, pues el beneficio allí establecido tiene por objeto amparar a las personas que a esa fecha, y en el período previo señalado, hacían uso de aguas no inscritas.
2°.- Que conforme a las reflexiones expuestas en la sentencia de casación que antecede, reproducida en lo pertinente, la solicitante de autos, Agrícola San Vicente Limitada, no reúne los requisitos previstos en la disposición legal citada, pues ha hecho uso de las aguas de cuya regularización se trata a contar de diciembre del año 1980, sin que cumpla, por consiguiente, con la exigencia temporal contenida en la norma citada, motivo por el que su petición de regularización no puede ser acogida.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 177 y 2° transitorio del Código de Aguas y 186 del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de nueve de enero de dos mil quince, escrita a fs. 166.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Matus.
Rol N° 3974-2016.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos Aránguiz Z., y los Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A., y Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Pierry por haber cesado en sus funciones y el Ministro señor Aránguiz por estar con feriado legal. Santiago, 21 de julio de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
