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3 de agosto de 2017

Interés superior del niño - Opinión del niño

Puerto Montt, cinco de enero de dos mil diecisiete. 
Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los puntos 4.2, 6, 7 , 11 y 13 de su considerando séptimo, además del considerado décimo a décimo tercero, lo que se suprime, y teniendo además presente: 

PRIMERO: Que constituye un hecho de la causa correctamente establecido por el tribunal de primer grado, que producida la separación de hecho entre don Marco Antonio Cid Bascur y doña Andrea Fabiola Barría Paredes, específicamente en el mes de noviembre de 2014, el hijo común de filiación matrimonial, Felipe Alonso Cid Barría, se mantuvo, de facto, bajo el cuidado personal de su madre, hecho conocido y tolerado por el padre quien concurrió con su voluntad al avenimiento en materia de relación directa y regular alcanzado en causa C-1785- 2015 de ingreso ante el Juzgado de Familia de Puerto Montt, aprobado el 5 de marzo de 2015. 


SEGUNDO: Que reclamada la intervención judicial por el padre para decidir cuál de los progenitores deberá asumir el cuidado personal del niño de manera definitiva, es preciso, en primer lugar, identificar el derecho aplicable a la solución de la controversia, determinada por los hechos señalados en el considerando precedente. En este orden de ideas, son los artículos 225 y siguientes del Código Civil, en su actual redacción posterior a las modificaciones introducidas por la Ley N°20680, las reglas cuya subsunción permite la decisión del asunto conforme a derecho. 

TERCERO: Que, en efecto, el artículo 225 antes señalado, en su inciso tercero, prescribe que “en cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido…”. 

CUARTO: Que, así las cosas, son dos los requisitos que copulativamente deben concurrir para habilitar la mutación del cuidado personal de un niño, niña o adolescente mediante una decisión judicial, a saber: a) Que la circunstancias lo requieran; y, b) que el interés superior del hijo lo haga conveniente. 

QUINTO: Que, en la especie, tal como se ha establecido en el punto 4.5 del considerando séptimo de la sentencia de primera instancia, el niño Felipe se encuentra sujeto a una medida de protección, conforme lo resuelto en causa P- 941-2015 de ingreso ante el Juzgado de Familia de Puerto Montt, consistente principalmente en la intervención del Programa de Prevención Focalizada Nelson Mandela ante la vulneración consistente en la afectación emocional que presentaría el niño producto de la forma inadecuada en el trato que la pareja de la madre le propinaba. Aun cuando no se haya acreditado la existencia de un incumplimiento grave a tales instrucciones, la configuración de una situación de vulneración de derechos del niño proveniente de un factor inherente al hogar materno, debe ser considerado por estos sentenciadores como suficiente para satisfacer la primera de las exigencias desglosadas en el considerando precedente. 

SEXTO: Que, dicho lo anterior, el segundo requisito de procedencia para la modificación del cuidado personal mediante decisión judicial, consiste en que el “interés superior” del niño lo haga conveniente. En este orden de ideas, ha sido el legislador quien, al establecer el texto actual del artículo 225-2 del Código Civil, ha venido a sugerir al Juez una serie de parámetros que ayudan a dotar de contenido al principio de “interés superior” en cada caso en particular, especialmente en materia de cuidado personal; por ello, resulta indispensable referirse a estas directrices, las que serán analizadas a continuación. 

SÉPTIMO: Que, en primer término, cabe hacer referencia a la vinculación afectiva entre el niño y sus padres y demás personas de su entorno familiar. En el caso de autos, ha quedado claramente determinado que, aun cuando el niño ha vivido al cuidado de su madre desde el momento de la separación de los cónyuges progenitores, Felipe posee una mayor cercanía con el padre, tal como ha sido concluido por los informes periciales emitidos por don Diego Quijada y doña Katty Calfunao, debidamente incorporados en la audiencia de juicio. Lo anterior debe entenderse ratificado con el mérito del informe emitido por el PPF Nelson Mandela el 29 de abril de 2016, instrumento que concluye que el demandante posee un mayor grado de empatía con el niño. 

OCTAVO: Que, ahora, corresponde determinar la aptitud de los padres para garantizar el bienestar de su hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado según su edad, lo que debe entenderse, según se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema, como un nivel bienestar afectivo y económico acorde para el normal desarrollo del niño, niña o adolescente. Desde un punto de vista material, según se ha concluido en el punto N°16 del considerando séptimo del fallo impugnado, es un hecho no controvertido, e incluso ratificado por las pericias incorporadas en la audiencia de juicio, que ambos padres cuentan con recursos económicos suficientes para atender a las 01647915379472 necesidades del niño Felipe. Por otro lado, respecto del potencial de cada progenitor para procurar el bienestar afectivo del niño, el ya referido informe del PPF Nelson Mandela, de 29 de abril de 2016, concluye que la madre evidencia competencias parentales disminuidas, lo que resulta concordante con lo verificado en causa RIT P-941-2015. 

NOVENO: Que corresponde examinar, en tercer lugar, la contribución a la mantención de los hijos mientras estuvieron bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo. En este ámbito, habiendo las partes arribado a avenimiento en materia alimenticia en causa RIT C-420-2015, es un hecho pacífico que tal acuerdo ha sido oportuna y cabalmente cumplido por el padre. 

DÉCIMO: Que, en lo que respecta a la actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad a su hijo y garantizar la relación directa y regular, en este caso no es posible tener por acreditado que la demandada haya entorpecido el ejercicio del régimen de relación directa y regular pactado con el padre, como lo ha afirmado el actor en su libelo, al no haberse incorporado prueba suficiente para establecer tal hecho. 

UNDÉCIMO: Que otro aspecto a considerar es la dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y especialmente la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades. En el caso sub lite, no habiéndose incorporado antecedentes suficientes que permitan tener por acreditado que el demandante tuvo una especial dedicación y esmero en la crianza del niño Felipe, se tendrá por acreditado que ambos padres han procurado el mayor esmero posible, dentro de sus facultades y posibilidades, para el correcto desarrollo del niño. 

DUODÉCIMO: Que, finalmente, otro criterio prestablecido para determinar la concurrencia del “interés superior” del niño, consiste en la opinión expresada por el hijo. En cuanto a ello, esta Corte decretó como medida para mejor resolver, ordenada mediante resolución folio N°13 del expediente digital, la realización de audiencia reservada con el niño. Sin vulnerar la confidencialidad de tal gestión, lo cierto es que lo percibido por estos sentenciadores, expresado con claridad y precisión por Felipe, es perfectamente coincidente con lo expuesto en el considerando séptimo precedente. 

DÉCIMO TERCERO: Que, así las cosas, estimando estos sentenciadores que las circunstancias requieren y ameritan la revisión de la titularidad del cuidado personal del niño, y considerando especialmente que, conforme a los parámetros contemplados en el artículo 225-2 del Código Civil, el interés superior del niño 01647915379472 recomienda que éste derecho-deber sea ejercido por el padre, la demanda de cuidado personal será acogida, de la forma como se dispondrá en lo resolutivo. 

DÉCIMO CUARTO: Que, dicho lo anterior, en cumplimiento del mandato contemplado en el inciso 6° del citado artículo 225 del Código Civil, atribuyéndose el cuidado personal del hijo a su padre es preciso determinar oficiosamente el régimen de relación directa y regular que el niño tendrá con la madre demandada. Para ello, estos sentenciadores se atendrán principalmente a lo pactado por ambas partes en el avenimiento alcanzado en causa C-1785-2015 el 5 de marzo de 2015, al estimar que sus estipulaciones son lo suficientemente amplias como para garantizar, por ahora, el bienestar del niño. 

DÉCIMO QUINTO: Que, teniendo en consideración que una vez radicado el cuidado personal de Felipe Cid Barría en la persona de su padre, los alimentos que éste debe pagar a la demandada en favor del niño carecerán de causa, es que la demanda conjunta de cese de alimentos también será acogida. 

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en la ley 20.680 y en los artículos 54 y siguientes de la ley 19.968, y artículos 222 y siguientes del Código Civil, SE REVOCA la sentencia definitiva de primera instancia, de ocho de septiembre de dos mil dieciséis, dictada por la Jueza Titular del Juzgado de Familia de Puerto Montt, doña Claudia Cárdenas Navarro, y en su lugar se declara: I. Que se acoge la demanda interpuesta en lo principal de la presentación de cinco de febrero de dos mil dieciséis por don Marco Antonio Cid Bascur en contra de doña Andrea Fabiola Barría Paredes, ordenándose que el cuidado personal del niño Felipe Alonso Cid Barría, RUN 23.772.169-1, sea ejercido en lo sucesivo por el demandante. II. Que, en razón de lo anterior, se determina el siguiente régimen de relación directa y regular entre el niño Felipe Alonso Cid Barría y su madre Andrea Fabiola Barría Paredes: a) Doña Andrea Barría Paredes, ejercerá la relación directa y regular con su el niño Felipe fin de semana por medio, desde el día viernes, retirándolo del establecimiento educacional respectivo, entregándolo directamente el día lunes en el mismo lugar. b) La madre tendrá una relación directa y regular los miércoles de cada semana, retirando al menor en el establecimiento educacional respectivo, entregándolo el día jueves en el mismo lugar. c) Los días viernes de aquellas semanas en que a la madre no corresponda el ejercicio de la relación directa y regular el fin de semana, deberá ella retirar al niño del establecimiento educacional respectivo y lo retornará al hogar paterno a las 20:00 horas de ese mismo día. d) Respecto de las vacaciones de verano, la relación directa y regular se ejercerá de la siguiente manera: El mes de febrero por la madre y el mes de enero por el padre, interrumpiéndose en dichos meses el régimen ordinario de relación directa y regular señalado en los literales a), b) y c) precedentes. e) Respecto a Vacaciones de Invierno, la madre ejercerá la relación directa y regular durante la primera semana del periodo correspondiente, y el padre la segunda. f) En cuando a fiestas patrias, de fin de año y demás ocasiones especiales, será responsabilidad de los padres acordar la forma equitativa y alternada en que se ejercerá la relación directa y regular entre ellos y el niño, en razón de la debida colaboración que el bienestar del niño requiere. III. Que se acoge la demanda interpuesta en el primer otrosí de la presentación de cinco de febrero de dos mil dieciséis por don Marco Antonio Cid Bascur en contra de doña Andrea Fabiola Barría Paredes, ordenándose el cese de los alimentos acordados en favor del niño Felipe Alonso Cid Barría en causa C-420-2015 de ingreso ante el Juzgado de Familia de Puerto Montt, a partir del día en que se ejecute lo resuelto en el punto I precedente. IV. Que, existiendo motivos plausibles para litigar, cada parte pagará las costas del recurso. 

Acordado con el voto en contra del Ministro Titular don Jaime Vicente Meza Sáez, quien estuvo por confirmar la sentencia apelada en razón de las siguientes consideraciones: 1° Que si bien es cierto la ley 20.680 suprimió la inhabilidad de la madre como exigencia para la concesión del cuidado personal del hijo al padre cuando ambos vivieren separados, es posible afirmar que la necesidad de concurrencia de “circunstancias” que justifiquen la mutación del cuidado personal, contemplada en el actual tenor del artículo 225 del Código Civil, debe ser entendida como sinónimo 01647915379472 de circunstancias calificadas que ameriten el drástico cambio en la situación del niño, niña o adolescente, que la modificación del hogar que lo cobija significa y que el “interés superior del niño” así lo requiera. 2° Que, en la especie, aun cuando el niño Felipe Alonso Cid Barría ha sido sujeto de aplicación de medidas de protección en causa RIT P-941-2015 de ingreso ante el Juzgado de Familia de Puerto Montt, ha sido dicha magistratura la que ya ha adoptado las medidas pertinentes para asegurar el debido respeto a los derechos del niño, no habiéndose estimado necesario modificar, siquiera, el régimen relacional entre progenitores e hijo. 3°Que, por otro lado, si bien en ciertas evaluaciones periciales incorporadas en la audiencia de juicio se ha concluido una mayor cercanía entre padre e hijo, la psicóloga Katty Calfunao ha afirmado categóricamente que ello se deriva del hecho de ejercer la madre un rol normativo, imponiendo reglas y límites, en tanto que el padre se ha erigido como una figura con quien puede jugar y divertirse, aseveración que ha podido ser ratificada en audiencia reservada ordenada como medida para mejor resolver, estimando este disidente que la concurrencia de ambos aspectos resultan esenciales para el adecuado desarrollo del niño. Que, tanto la doctrina mayoritaria como los órganos internacionales más influyentes en la materia (Convención de los Derechos del Niño, Convención Americana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Directrices de ACNUR para la determinación del Interés Superior del Niño, etc) están de acuerdo en equiparar el interés superior del niño, con los derechos del niño, que al decir de algunos autores, es posible concluir que “en realidad, cuando hablamos del interés superior del niño no estamos hablando de lo que nosotros pensamos que le conviene al niño, de lo que el juez cree que es lo mejor para el niño, sino que cuando hablamos del interés superior, del interés primordial del niño, significa simplemente decidir sobre los derechos humanos de los niños, por lo que puede inferirse que el interés superior no es una mera orientación que amplía las facultades del juez, por el contrario, se trata de una institución jurídica. (Aguilar, Gonzalo. “El Principio del Interés Superior del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Estudios Constitucionales, año 6, nº1. 2008. p. 229-230, consultado en “La Evolución del Interés Superior del Niño”. Memoria para optar al Grado de Licenciado de Ciencias Jurídicas y Sociales. Emilia Rivas Lagos.) La equiparación entre interés y derechos permite concebir un marco jurídico, cuyo pilar es la Convención de los Derechos del Niño, por constituir el principal 01647915379472 instrumento internacional de protección de los derechos de los niños y adolescentes, que está, además, integrado por tratados internacionales y regionales que regulan materias comunes, los que ratificados por Chile debe el juez aplicarlos en virtud de lo estatuido en el inciso 2° del artículo 5 de la Constitución Política del Estado. Para determinar el interés superior del niño en el caso concreto, se deben considerar todos los derechos y principios aplicables de acuerdo a las circunstancias de hecho, por lo que hacía una determinación objetiva del interés superior del niño, es su identificación con los derechos del mismo, lo cual permite establecer un marco normativo preciso con el objeto que el interés superior del niño en un Estado de Derecho, no pueda servir como fuente de creación judicial. En un caso de cuidado personal del niño, como el que nos ocupa, los argumentos y la prueba no deben estar dirigidas primordialmente en las habilidades de los padres, sus deseos, su posición, entre otros, sino que dirigida en cómo la ostentación del cuidado personal del hijo beneficiaría al niño. (Aguilar Gonzalo, Ibid. Pág.244). En este sentido, es menester precisar que la sentencia de primera instancia dejó sentado que si bien el padre del menor permaneció un mayor número de horas en el hogar en una determinada época -dos a tres años- ello fue producto de una situación de cesantía. El mismo fallo establece, con la prueba analizada, que si bien existe una “evidente diferencia en cuanto a las competencias protectoras disminuidas de la madre”, afirma que no obstante ello “se requiere reforzar el ejercicio de la capacidad protectora de la madre y no cabe duda de la presencialidad del padre en la vida del niño a la fecha, pero la cual no resulta suficiente para alterar la persona de quien ejerce a la fecha su cuidado personal”. Enseguida, la misma sentencia refiere que de los dos peritajes psicológicos practicados, sugieren al Tribunal al mantener a Felipe con su madre a cuyo cargo se encuentra desde su separación, agregando que uno de los peritos –preguntado por el tribunal -afirmó que ambos progenitores se encuentran en zona optima de competencias parentales y aun cuando Felipe cuenta con una mayor cercanía hacia el padre, es conveniente para Felipe mantenerse al lado de su madre considerando que requiere estabilidad, señalando el mismo profesional que el niño mantiene un vínculo significativo con ambos padres, estimando que es el padre quien a sobreexpuesto a su hijo a sobre intervenciones, presentado así un déficit de competencias en las reales necesidades de su hijo. 01647915379472 Ninguna de estas afirmaciones contenidas en la sentencia se encuentran desacreditadas o, siquiera, se les ha restado valor probatorio. 4°: Que, finalmente, no existe probanza alguna que establezca la conculcación por parte de la madre del menor de alguno de los derechos del niño, contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño - ratificados por el Estado chileno el 13 de agosto de 1990 y publicado en el D.O el 27 de septiembre de 1990- sea, entre otros, el derecho a la vida, a preservar su identidad, su educación, su supervivencia y desarrollo, de protección a los malos tratos, último aspecto en el cual, precisamente, en salvaguarda de este derecho, se adoptó una medida de protección que no se acreditó incumplida. 5° Que, para determinar la trascendencia de la voluntad del niño en la adecuada resolución del asunto, debe tomarse en consideración, en razón el principio de autonomía progresiva, la edad del mismo, no puede soslayarse que éste registra sólo cinco años de edad y, por lo demás, no manifestó en la oportunidad que fue oído la existencia de circunstancias que ameriten la modificación de su cuidado, en los términos señalados en el considerando 1° de este voto disidente. 6°: Que, como corolario de las reflexiones ya anotadas, hace que este disidente concluya que no existe probanza alguna que establezca, sin ambages, que las circunstancias y el interés superior del niño justifiquen alterar el régimen relacional existente entre los progenitores, lo cual tornaría forzoso confirmar la sentencia recurrida de fecha ocho de septiembre de dos mis dieciséis, dictada por la jueza Titular del Juzgado de Familia de Puerto Montt, doña Claudia Cárdenas Navarro. Redactó el fallo el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre y el voto disidente su autor. Rol N°195-2016 01647915379472 01647915379472 Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Presidenta Teresa Ines Mora T., Ministro Jaime Vicente Meza S. y Abogado Integrante Pedro Campos L. Puerto Montt, cinco de enero de dos mil diecisiete. En Puerto Montt, a cinco de enero de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 01647915379472