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viernes, 19 de enero de 2018

La determinación del cumplimiento de los contratos de ejecución de obras celebrados por las partes y de la exigibilidad en el caso concreto de las garantías pactadas, lo que no es susceptible de cautelar por esta vía que no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria

Santiago, dieciocho de enero de dos mil dieciocho. 
Vistos: 

Se reproduce de la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos cuarto a décimo, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y además presente: 
Primero: Que la Empresa Constructora C & M Limitada ha interpuesto recurso de protección en contra de la Municipalidad de General Lagos, fundada en síntesis en que ambas celebraron con fecha 3 de noviembre de 2015 cuatro contratos de ejecución de obras, a consecuencia de los cuales la recurrida le adeudaba, al día 12 de enero de 2017, la suma de $61.443.477 por concepto de precio. Agrega que mediante Decreto Alcaldicio N° 1425/2016 de fecha 18 de noviembre de 2016, la Municipalidad recurrida le aplicó multas por días de atraso en las ejecuciones de las respectivas obras, sanciones con las que la recurrente se conformó. No obstante, posteriormente mediante Decreto N° 219/2017 de fecha 15 de mayo del presente año, la recurrida invalidó aquel Decreto N° 1425 y le impuso multas mayores.
Luego con fecha 7 de junio del mismo año dictó otro Decreto Alcaldicio, N° 259/2017, en el que nombró una comisión para la recepción provisoria de las obras, la que con fecha 14 del mismo mes y año emitió un Acta de Recepción Provisoria en que ordenó notificar a la recurrente las observaciones que detectó a fin de que las subsanara dentro de los plazos  que al efecto le señaló. Agrega que, finalmente, la corporación recurrida cobró las boletas de correcta ejecución emitidas en relación a dos de las obras contratadas, por $2.702.432 y $3.909.277, respectivamente. Estima que el Decreto Alcaldicio invalidatorio N° 219/2017 es ilegal debido a que el procedimiento administrativo que le dio origen se llevó a cabo de manera ilegal y porque, si bien el recurrente reclamó ante la Contraloría General de la República para hacer valer sus derechos, el Dictamen emitido por este órgano no pudo ser considerado como ley desde que interpretó la casuística en discusión tomando sólo en cuenta el interés del erario fiscal y no el patrimonial del recurrente. Por su parte, considera que el Decreto Alcaldicio N° 259/2017 y las actas de recepción provisorias de 14 de junio de 2017 son, también, ilegales porque el hecho de que la Municipalidad haya devuelto al recurrente el día 30 de diciembre de 2016 las boletas de garantía de fiel cumplimiento del contrato y que éste haya emitido en su lugar las boletas de correcta ejecución de las obras implica que éstas fueron recepcionadas en forma provisoria con anterioridad y, además, porque las actas referidas no fueron firmadas por el representante de la recurrente. Finalmente, estima que el cobro de las boletas de garantía de correcta ejecución de las obras por parte de la recurrida es también ilegal, porque importa que la recurrida pretende hacer cobro de dichas boletas amparándose en lo informado por la comisión provisoria creada por la actual administración edilicia en circunstancias que, según se comprueba con la devolución de las boletas de garantía de fiel cumplimiento, el municipio ya había recepcionado provisionalmente las obras. Por lo anterior pide que se ordene a la Municipalidad de General Lagos dejar sin efecto dicho aquéllos y se abstenga de solicitar al Banco de Crédito e Inversiones el cobro de las boletas de garantía de correcta ejecución de las obras, con costas. 

Segundo: Que al informar la recurrida manifiesta, en síntesis y en lo pertinente, que habiendo asumido sus funciones el día 6 de diciembre de 2016, la actual gestión alcaldicia advirtió la existencia de presentaciones de estados de pago en la ejecución de diversas obras por parte de la empresa recurrente, lo que junto con la fiscalización que realizó la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, produjo que el municipio revisara la ejecución administrativa y contractual de las obras por ella ejecutadas, detectando el incumplimiento de plazos en todos los contratos referidos en el recurso, a consecuencia de lo cual se le comunicó por el entonces Secretario Comunal de Planificación las respectivas multas que por tal motivo se le aplicaba. También se constató que en respuesta a una carta de reposición presentada al alcalde de la época, éste remitió al aludido Secretario un memorándum interno en el que se le indicaba que conforme sus facultades procedía a rebajar y condonar las multas que en principio se le informaron a la empresa, en los porcentajes que señalaba, lo que se materializó en el Decreto Alcaldicio N° 1425/2016 aludido por el recurrente. Agrega que junto con ello, Contraloría Regional de Arica y Parinacota, emitió el Informe de Investigación Especial N° 246-2016 de 13 de septiembre de 2016, sobre eventuales irregularidades en los procesos de adjudicación y ejecución de los contratos de obras que indica, en el que instruyó al municipio proceder a realizar el cobro y acreditar el ingreso a las arcas municipales de la multa que señala de acuerdo a los términos establecidos en el punto 1.15 de las bases administrativas que rigen el contrato, lo que sería verificado en un próximo seguimiento. En razón de lo anterior, explica que el municipio inició un procedimiento de invalidación del decreto alcaldicio N° 1425/2016 que consideraba ilegal en cuanto rebajó o condonó las citadas multas, a fin de recalcularlas debidamente y aplicarlas en su totalidad; haciendo hincapié en que en los descargos presentados en el procedimiento de invalidación por el recurrente éste no aportó hechos nuevos ni solicitó medios probatorios, por lo que no procedió a abrir un término probatorio ya que, por lo demás, no lo exige el artículo 53 de la Ley N° 19.880. Añade que la misma Contraloría Regional emitió un nuevo pronunciamiento en el mismo sentido del anterior ante un requerimiento que hizo la propia empresa en forma paralela a la presentación de sus descargos. Por lo anterior concluye que la Municipalidad recurrida actuó en todo momento apegada a la ley y no de modo arbitrario o ilegal, y que a fin de cuentas lo que pretende el recurso es que se declaren derechos a favor de la recurrente, que son propios de juicios especiales de lato conocimiento, contraviniendo la naturaleza del recurso de protección, por lo que pide rechazar la presente acción cautelar. 

Tercero: Que de lo expuesto en lo que precede es posible advertir que el conflicto que presenta el recurso no corresponde a una materia que deba ser dilucidada mediante esta acción cautelar de urgencia, ya que la discusión de fondo que plantea se centra, a fin de cuentas, en la determinación del cumplimiento de los contratos de ejecución de obras celebrados por las partes y de la exigibilidad en el caso concreto de las garantías pactadas, lo que no es susceptible de cautelar por esta vía que no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados en esta sede, presupuesto que conforme a lo dicho, en la especie no concurre, razón suficiente por la que el presente recurso debe ser desestimado, sin perjuicio de otros derechos que puedan asistir a la parte actora. Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de veinticinco de julio de dos mil diecisiete. 
Se previene que la Ministra Señora Sandoval concurre a la confirmatoria teniendo únicamente presente que, tal como se razona en el fallo en alzada, los actos recurridos no tienen el carácter de arbitrarios o ilegales. 

Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo del Abogado Integrante Señor Correa. 

Rol N° 36.605-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos G. y Sr. Rodrigo Correa G. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Lagos y Sr. Correa por estar ausentes. Santiago, 18 de enero de 2018. 6 

En Santiago, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente. 
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.