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miércoles, 26 de septiembre de 2018

Ley de etiquetados de alimentos y sus limitaciones. Se rechaza la reclamación deducida y se prohíbe la venta de productos atentatorios a dicha ley.

Santiago, veintisiete de Julio de dos mil dieciocho 

VISTOS: 

Por presentación de fecha 19 de julio de 2017 comparece Mauro Dellafiori Albala, abogado, en representación de Empresas Carozzi S.A., todos con domicilio para estos efectos en Alonso de Córdova 5320, piso 3, oficina 303, comuna de Las Condes, quien interpone reclamación judicial en contra del Fisco de Chile, representado judicialmente por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado, María Eugenia Manaud Tapia, abogado, domiciliada en Agustinas 1687, comuna de Santiago. 
Funda su acción en que con fecha 13 de julio del 2017 se le notificó de la Resolución Exenta N° 4883 dictada con fecha 11 de julio de 2017, por el Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, Dr. Carlos Aranda Puigpinos; solicitando se absuelva a su parte y, en consecuencia, se deje sin efecto la referida resolución en lo relativo al punto N° 3, la cual sanciona: “Prohíbese la comercialización y el expendio de todo producto alimenticio que en su publicidad induzca al consumo de los alimentos señalados en el inciso 1° del artículo 5° de la Ley N° 20.606 sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad, que, por su presentación gráfica, símbolos y personajes utilizados, se dirija a menores de 14 años, captando preferentemente su atención, lo anterior en relación al DS N° 13/2015 del Ministerio de Salud, artículo 110 bis del Reglamento Sanitario de los Alimentos y artículo 1° de la Ley N° 20.869 sobre publicidad de los alimentos, en especial el producto objeto del sumario sanitario “Fortunato” caja que contiene chocolate en forma de conejo, de contenido neto 85 g. elaborado por empresas Carrozzi, marca Costa” 
Luego, el actor reseña el proceso administrativo concluido mediante la Resolución Exenta antes señalada y respecto de la cual reclama, señalando que este tuvo lugar con ocasión de una fiscalización por parte de la autoridad sanitaria, a fin de verificar el cumplimiento a la Ley N° 20.606 y al Decreto Supremo N° 13 de 2015 del Ministerio de Salud y a la demás normativa sanitaria vigente. Expone que, en este contexto, el día 13 de abril de 2017 se realizó una visita al Supermercado Jumbo ubicado en Avenida José Pedro Alessandri N° 1132, comuna de Ñuñoa de propiedad de Cencosud Retail S.A.; constatándose los hechos siguientes: “En el exhibidor de huevos y chocolates de pascua, la presencia de varias cajas de chocolates con forma de conejo “FORTUNATO”, elaborado por empresas Carozzi, marca Costa. El producto presenta la forma de  un chocolate con forma de conejo totalmente comestible, dentro de una caja de cartón de varios colores con un contenido neto de 85 grs. En su cara frontal el envase rotula como “Alto en calorías, grasas saturadas y azucares”. Se constata que el envase que contiene el chocolate presenta en su cara posterior un árbol con huevos de chocolate y un conejo como figura lo cual puede ser atractivo para menores de 14 años. También presenta el canasto la figura de un pequeño pollo color amarillo, lo cual se considera atractivo para menores de 14 años.” Explica que frente a esta situación y resultando su representada comprometida, el Supermercado le notificó al efecto, haciéndose parte como tercero interesado en el sumario sanitario seguido contra Cencosud Retail S.A. en virtud a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 19.880. En lo que concierne al reclamo propiamente tal, sostiene la inexistencia de la infracción a las normas sanitarias que regulan la materia; aduciendo que los hechos constitutivos de la infracción no serían más que una apreciación subjetiva y totalmente interpretable, pues ellos dicen relación con un tema de publicidad en determinados alimentos y no a aspectos que constituyan un peligro para la salud de la población. Alega también que la sanción sería desproporcionada e ilegal. Argumenta al efecto que, en materia administrativa los actos que pueden realizar los órganos de la administración son aquellos que faculta la ley, en consecuencia, cualquier otro acto fuera de aquellos límites es nulo y de ningún valor, ello de acuerdo al principio de legalidad de los actos que se encuentra en el artículo 7° de la Constitución Política de la República. Así las cosas, la sanción sería ilegal porque no se encuentra contemplada dentro de la normativa especial y menos aún dentro del Título III del Código Sanitario en el cual se detalla las sanciones y las medidas sanitarias que corresponden en caso de una infracción, sin encontrar la prohibición a la cual fue condenada. Añade otra situación que vulneraría el principio de legalidad, cual es que el fiscalizador no puede revisar la manera o forma o disposición de los elementos figurativos de los envases de las empresas, cuando éstos ya han sido registrados como marca, pues, ello sería una intervención a las competencias del organismo que otorga las marcas comerciales, en nuestro país, el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI). De esta manera, además, se está prohibiendo el uso de símbolos constitutivos de marcas comerciales, debidamente protegidas por la Ley Propiedad Industrial, la Constitución política de la República de Chile y los Tratados Internacionales de libre comercio suscritos y ratificados por Chile. C-17913-2017 Finalmente señala que la controversia en cuestión radica entre entes diferentes como son el Ministerio de salud y las empresas fabricantes de productos alimenticios, señalando que es a ellos a quienes se debe fiscalizar y no a los supermercados, pues estos últimos se ven obligados a “dar una pelea ajena” en la cual no les cabe responsabilidad. Con fecha 31 de agosto de 2017 se notifica personalmente la demanda. Con fecha 06 de septiembre de 2017 tiene lugar el comparendo de estilo con la asistencia de ambas partes debidamente representadas. El demandado contesta la demanda mediante minuta escrita la que se tiene como parte integrante de la audiencia. Al efecto hace una relación de los antecedentes del caso, señalando que la multa administrativa fue resultado del sumario sanitario N° 1574-2017 en contra de Cenco Sud Retail S.A. por infracción a la Ley 20.606 sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad, relacionado con el DS N° 13 de 2015, que modifica el Reglamento Sanitario de los Alimentos, artículo 110 bis del Reglamento aludido, aprobado por Decreto Supremo N° 977/96 del Ministerio de Salud y artículo 1° de la ley 20.869, sobre publicidad de los alimentos. Para luego referirse a los antecedentes que motivaron la normativa en cuestión, explicando la alta tasa de obesidad que presenta nuestra población, particularmente en niños y en adolescentes, exponiendo estadísticas de la Organización Mundial de la Salud al efecto. Expone sobre el tratamiento de la publicidad en los alimentos, especialmente aquella dirigida a niños, cual es sobre la que versa el asunto, precisando que la prohibición contenida en la ley no es una prohibición general de publicidad para menores de 14 años, sino solo para los alimentos que, en su composición nutricional, contengan energía, sodio, azúcares o grasa saturada en cantidades superiores a las ahí establecidas. Lo anterior porque ello implicaría un incentivo claro para todo productor de alimentos destinado a menores de, o ajustar la carga nutricional de su producto a la tabla referida, o mantenerla, pero evitando la publicidad a menores. Consigna también que la ley obliga a todos los intervinientes en la cadena de producción y venta del alimento a vigilar el respeto a la nueva normativa, pues la publicidad podría estar adscrita al producto o podría generarse en su venta. Contesta que la inspección realizada a Supermercado Jumbo, tuvo lugar debido a que dicho establecimiento se encontraba vendiendo un producto que superaba con creces los límites reglamentarios de componentes críticos y con una publicidad dirigida directamente a menores de 14 años. Añade que la particularidad de la publicidad asociada al producto de autos, se encuentra C-17913-2017 suficientemente detallada en la Resolución N° 4883, de 11 de julio de 2017, la que goza de plena ejecutoria pues contra ella no se ha dirigido impugnación alguna mediante las acciones contencioso-administrativas especiales procedentes. En lo que dice relación con la intromisión de la autoridad en materias que no son de su competencia, como lo es el privarle del uso de su marca comercial; arguye que dicha alegación demuestra un desconocimiento total de los principios que informan nuestro estado de derecho, pues no es posible dejar en manos de la regulación de marcas comerciales una política pública de reducción de la obesidad infantil. Razona que no puede ser posible que la publicidad se incorpore en la marca, se registre – cumpliendo mínimas exigencias legales – y ello simplemente inhiba la regulación de alimentos. Continua su alegación sosteniendo que proteger este tipo de interpretaciones en la teoría de los derechos adquiridos implica no entender que, tal como lo indica el artículo 582 del Código Civil, el dominio es generado y limitado mediante leyes. 

Finalmente hace referencia al procedimiento administrativo propiamente tal, reiterando que la investigación se inició en contra de Cenco Sud Retail S.A. en virtud del artículo 95 del Código Sanitario, siguiéndose sumario sanitario al efecto. Expone que en la audiencia de estilo presentaron sus descargos tanto la sumariada como Empresas Carozzi S.A. en el cual además se hizo llegar Oficio del Instituto Nacional de Propiedad Industrial que transcribe. Añade que todos estos antecedentes fueron apreciados según la regla del artículo 35 de la Ley N° 19.880, vale decir, en conciencia, acreditándose la infracción y dictándose en definitiva la Resolución N° 4883-2017, en la cual se determinó que los hechos constatados, importan infracción a las normas en comento, aplicándose las sanciones que por esta vía se busca revocar, argumentando que las sanciones impuestas son del todo procedentes y se encuentran dentro de las facultades conferidas por el inciso tercero del artículo 174 del Código Sanitario; la cual resulta proporcional a la naturaleza y gravedad de la infracción. Acto seguido, se llama a las partes a conciliación, la que no se produce. Con fecha 25 de septiembre de 2017 se recibe la causa a prueba, rindiéndose la que consta en autos. Finalmente, encontrándose la causa en estado, se cita a las partes para oír sentencia por resolución de fecha 05 de febrero del año en curso. CONSIDERANDO: 

PRIMERO: Que en estos autos digitales compareció Mauro Dellafiori Albala, abogado, en representación de Empresas Carozzi S.A. e interpuso reclamación judicial de multa administrativa en juicio sumario en contra del Fisco de Chile, representado judicialmente por el Presidente del Consejo de Defensa del  C-17913-2017 Estado, María Eugenia Manaud Tapia, solicitando la revocación de la sanción contenida en el N° 3 de la Resolución Exenta N° 4883 de fecha 11 de julio de 2017 pronunciada por el Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, en su calidad de tercero interesado, fundándose para ello en los argumentos de hecho y derecho latamente reseñados en la expositiva de esta sentencia. 

SEGUNDO: Que el Fisco de Chile contestó la demanda mediante minuta escrita, la que se tuvo como parte integrante de la audiencia de estilo y solicitó el rechazo de la reclamación, con costas. 

TERCERO: Que el artículo 171 del Código Sanitario autoriza a reclamar ante la justicia ordinaria civil de las sanciones aplicadas por la autoridad sanitaria en el proceso administrativo respectivo. Estatuyéndose en el inciso segundo del artículo precitado la competencia entregada al Juez civil al efecto, quien debe abocarse únicamente a comprobar a) si los hechos que justifican la sanción fueron comprobados en el sumario de acuerdo a las normas del Código Sanitario; b) si los hechos materia del sumario constituyen una infracción legal o reglamentaria en materia sanitaria y, c) si la sanción aplicada corresponde a la infracción cometida. 

CUARTO: Que a fin de acreditar sus asertos, la demandante aparejó al proceso los documentos siguientes, exentos de objeción contraria: a) Copia de la Resolución Exenta N° 4883 pronunciada por Dr. Carlos Aranda Puigpinos, Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, con fecha 11 de julio de 2017 y notificada a su parte con fecha 13 de julio del mismo año; b) Copia electrónica del certificado de marca “Costa Fortunato” extendido con fecha 28 de marzo de 2017 por el Instituto Nacional de Propiedad Industrial; c) Copia de Sentencia de la Excma. Corte Suprema en los autos Rol 2267- 2015; d) Copia de los informes en derecho de los profesores Patricio Zapata y Rodrigo Delaveau. 

QUINTO: Que, a su turno, el demandado acompañó la siguiente prueba documental, exenta de objeción: a) Copia autorizada del sumario sanitario Expediente N° 1574-2017 seguido ante la Secretaría Regional Ministerial de Salud; b) Copia del Oficio N° 671 extendido con fecha 23 de noviembre de 2017 por el Director Nacional del Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI);  c) Sentencia del 3° Juzgado de Letras de Iquique pronunciada en los autos Rol C-567-2017 y de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Iquique que se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto al efecto, Ingreso Corte 670-2017. 

SEXTO: Que el demandado se valió también de la testimonial consistente en las declaraciones de Lorena Cecilia Rodríguez Osiac, Renato Patricio Salvo Díaz, y Luis Ernesto Díaz Oyarzún, según consta en el acta receptorial de fecha 22 de noviembre de 2017. 

SÉPTIMO: Que la demandante funda la reclamación, en primer lugar, en que el producto objeto del sumario, esto es, el chocolate conejo Fortunato cumple con la normativa sanitaria vigente, de manera que la decisión de la autoridad sanitaria no es más que una interpretación subjetiva de la Ley N° 20.606.- Cabe precisar que conforme se desprende del artículo 171 del Código Sanitario ya citado, corresponde al reclamante demostrar que no incurrió en la infracción por la cual fue sancionado, o bien, que los hechos que motivaron la sanción no fueron comprobados en el sumario respectivo de acuerdo a las normas del mismo código. 


OCTAVO: Que para estos efectos resulta útil consignar los hechos constatados por la autoridad sanitaria en la fiscalización que dio origen al sumario de autos. a) Que en el exhibidor de huevos y chocolates de pascua se verificó la presencia de varias cajas del chocolate con forma de conejo “Fortunato”, elaborado por empresas Carozzi, marca “Costa”; b) Que el producto se trata de un chocolate en forma de conejo, comestible, el cual se encuentra dentro de una caja de cartón de varios colores de contenido neto 85 gramos cada una, y en cuya cara frontal se lee “alto en calorías, grasas saturadas y azúcares”; c) Que la parte posterior del envase presenta un árbol con huevos de chocolate de diferentes formas y colores, además de un canasto que contiene flores, huevos de chocolates, una figura de un conejo y de un pollo color amarillo. 

NOVENO: Que la demandante no controvirtió los hechos constitutivos de la infracción ni rindió prueba alguna tendiente a desvirtuarlos de manera que habrá de estarse al mérito de lo consignado en el sumario sanitario. DÉCIMO: Que el artículo 5° de la Ley N° 20.606 dispone que los alimentos que superen los índices determinados en el reglamento de calorías, grasas, azúcares, sal u otros ingredientes, se rotularán como “Altos en”. A su vez, el artículo 7 de la norma en referencia prescribe que la publicidad de los productos antes descritos, no podrá ser dirigida a niños menores de 14 años, definiendo lo que ha de entenderse por publicidad, esto es, toda forma de promoción, comunicación, recomendación, propaganda, información o acción destinada a promover el consumo de un determinado producto. En este sentido, el artículo 110 bis del Reglamento Sanitario, especifica cuando ha de poder considerarse que la publicidad está dirigida a este grupo etario y esto es: si emplea, entre otros elementos, personajes y figuras infantiles, de personas o animales que atraigan el interés de menores de 14 años, o si contiene declaraciones o argumentos fantásticos acerca del producto o sus efectos, voces infantiles, lenguaje o expresiones propias de niños, o situaciones que representen su vida cotidiana, como son la escuela, el recreo o los juegos infantiles. 

UNDÉCIMO: Que el envase del producto en cuestión contiene elementos que de acuerdo a la normativa reseñada precedentemente es considerada como publicidad dirigida a menores de 14 años, toda vez que presenta colores, dibujos de animales, de árboles y de flores, y otros elementos atractivos para niños, considerando además que el alimento mismo tiene forma de conejo

DUODÉCIMO: Que, asimismo, resulta ser un hecho no controvertido que el producto Fortunato es de aquellos que la ley denomina “Altos en”. 

DÉCIMO TERCERO: Que, así las cosas, la infracción aparece del todo justificada, no vislumbrándose una apreciación subjetiva en la decisión de la autoridad competente, toda vez que los hechos constitutivos del ilícito fueron comprobados en el sumario sanitario respectivo según da cuenta el expediente administrativo N° 1574-2017 debidamente acompañados a los autos. 

DÉCIMO CUARTO: Que la reclamante alegó además que la sanción de prohibición de comercialización aplicada al efecto sería desproporcionada e ilegal. 

DÉCIMO QUINTO: Que el derecho administrativo sancionador, siendo una manifestación del ejercicio del ius puniendi, hace extensivo los principios del derecho penal, los que adquieren autonomía y contenido propio. En este sentido y atendido lo esgrimido por el actor, conviene recordar los principios de legalidad y de proporcionalidad que informan esta potestad sancionatoria del Estado. En lo que refiere al primer principio, en síntesis, las infracciones administrativas y sus sanciones correlativas sólo pueden ser establecidas por ley. En tanto el principio de proporcionalidad, dice relación con la gravedad de la infracción y la sanción que le resulta aplicable, debiendo esta última adecuarse a la entidad o cuantía que ha tenido el ilícito administrativo. 

DÉCIMO SEXTO: Que en cuanto a la legalidad de la sanción, el artículo 10 de la Ley N° 20.606 hace una remisión al Código Sanitario toda vez que prevé que  las infracciones a las disposiciones de esta ley serán sancionadas de acuerdo al libro décimo de dicho código. Establece el artículo 174 del código en comento que las infracciones serán castigadas con multa de 0,1 de unidad tributaria mensual hasta 1.000 unidades tributarias mensuales; sin perjuicio de que podrá sancionarse, además, con la clausura de establecimientos, recintos, edificios, casas, locales o lugares de trabajo donde se cometiere la infracción; con la cancelación de la autorización de funcionamiento o de los permisos concedidos; con la paralización de obras o faenas; con la suspensión de la distribución y uso de los productos de que se trate, y con el retiro, decomiso, destrucción o desnaturalización de los mismos cuando proceda. 

DÉCIMO SÉPTIMO: Que la sanción de prohibición de comercialización y expendio se encuentra comprendida, en la sanción de suspensión de la distribución y uso. Resulta ilustrativo para tal efecto la definición que entrega el diccionario de la Real Academia Española que indica como primera acepción de comercializar el “dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta” (consulta en línea www.rae.es). De lo anterior se colige entonces que este vocablo tiene un significado equivalente a la palabra distribuir. Refuerza esta conclusión la circunstancia de que conjuntamente con la comercialización se prohíba el expendio, vale decir, la venta al por menor. Por otra parte conviene señalar que tanto la suspensión como la prohibición persiguen la paralización de la ejecución de un acto, difiriendo únicamente en la temporalidad siendo la primera esencialmente transitoria. Sin embargo, del tenor del artículo 7° de la Ley N° 20.606 aparece que lo pretendido por el legislador es un vedo total. De lo razonado precedentemente se desprende que la autoridad sanitaria sí se encuentra facultada para sancionar de la forma en que lo hizo, situación que llevará a rechazar este argumento. 

DÉCIMO OCTAVO: Que el reclamante también sustentó la ilegalidad de la sanción en que se violentaría su derecho de propiedad toda vez que los elementos figurativos del envase del producto de marras constituye su marca comercial la cual se encuentra registrada en el Registro de Propiedad Industrial, y por tanto, protegida por dicha ley así como por la Constitución y los tratados internacionales de libre comercio suscritos por Chile al respecto. 

DÉCIMO NOVENO: Que como bien se lee en el oficio emitido por el Director Nacional del Instituto Nacional de Propiedad Industrial –institución especializada de acuerdo a la ley en los registros marcarios- debidamente acompañados a los autos por el demandado, “la circunstancia de que un signo sea  registrado como una marca comercial no confiere ni garantiza que pueda ser efectivamente utilizada en los productos y/o servicios para los que se registró. Por el contrario, el producto o servicio para ser comercializado en un determinado territorio deberá observar las normas de orden público que le sean aplicables. Esto es especialmente claro cuando se está ante los denominados “productos regulados”, como lo son los medicamentos, armamentos, bebidas alcohólicas, fertilizantes y alimentos, entre otros, que para su comercialización requieren previamente de un permiso conferido por la autoridad competente y que están sujetos a fiscalización especial en su importación, producción, almacenamiento, distribución y comercialización.” (Párrafo 19). Por consiguiente, esta afirmación del demandante no podrá prosperar. 

VIGÉSIMO: Que, además, el quid del asunto precisamente refiere al conflicto que se genera entre dos derechos debidamente garantizados por nuestra Constitución, pues además del derecho de propiedad fervientemente defendido por el reclamante se encuentra el derecho a la protección de la salud, olvidando el mandato constitucional a su respecto. En este sentido, resulta un hecho público y notorio que la dictación de la ley en estudio se debió a una política pública de Estado que ha de primar en el caso concreto. A lo anterior ha de sumarse que lo que la ley prohíbe es la publicidad dirigida a menores de 14 años únicamente respecto de aquellos alimentos señalados en el artículo 5° de la Ley N° 20.606, toda vez que contienen determinados ingredientes en una cantidad elevada según lo permitido por el reglamento sanitario, mas nada obsta a que regularizándose la cantidad de éstos y ajustándose a lo autorizado, ha de poder comercializarse con la publicidad y marca registrada puesto que ya no se encontraría dentro de los alimentos “Altos en” que es en definitiva aquellos que la ley prohíbe su publicidad para menores de 14 años. 

VIGÉSIMO PRIMERO: Que a efectos de determinarse la proporcionalidad de la sanción, ha de tenerse presente la necesidad pública que se ha querido satisfacer. En este punto y siguiendo el mensaje de la moción legal se zanjó que la publicidad de los productos alimenticios influye en la elección de los alimentos y hábitos alimentarios, haciendo énfasis en que los anuncios no deben explotar la falta de experiencia y credulidad de los niños, siendo preciso desalentar los mensajes que promueven prácticas alimentarias malsanas. De lo consignado, aparece que la corrección aplicada resulta idónea atendido las circunstancias concretas de tiempo, lugar y personas, puesto que el espíritu de la ley obliga a abstenerse de realizar conductas que incentiven el consumo de alimentos dañinos especialmente para los niños de manera que la prohibición de comercialización del conejo Fortunato es la que más se adecúa para conseguir el fin perseguido. 

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que lo antes razonado llevará a desechar el reclamo en este punto. 

VIGESIMO TERCERO: Que, por último, el demandante sostiene que la controversia ha de radicarse entre el ente fiscalizador y las empresas fabricantes de productos de alimentos, y no en contra de los supermercados, a quienes no le cabe responsabilidad alguna. 

VIGÉSIMO CUARTO: Que este argumento será desechado en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la ley en estudio, toda vez que dicha norma obliga a todos los intervinientes del mercado alimenticio y no sólo a los fabricantes. 

VIGÉSIMO QUINTO: Que la demás prueba acompañada en autos y no analizada en detalle, en nada altera lo precedentemente reseñado. Por estas consideraciones, y visto, además, lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República; 161 y siguientes, 171 y 174 del Código Sanitario; artículo 110 bis del Decreto Supremo N° 13/2015 del Ministerio de Salud y 170, 254 y 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y la Ley N° 20.606, se resuelve: 
I.- Que se rechaza la reclamación deducida por Empresas Carozzi S.A., en contra de la Resolución Exenta N° 4883 de 11 de julio de 2017, correspondiente al Sumario Sanitario N° 1574-2017. 
II.- Que cada parte pagará sus costas. 

Regístrese, notifíquese y archívense en su oportunidad. 

Rol C-17913-2017 

Pronunciada por doña Carolina Taeko Montecinos Fabio, Juez Titular del Décimo Quinto Juzgado Civil de Santiago. 

Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del art. 162 del C.P.C. en Santiago, veintisiete de Julio de dos mil dieciocho 
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.