Retención de la devolución de impuestos no significa un reconocimiento tácito de la deuda, por lo que no procede la interrupción natural de la prescripción

Talca, veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno. 

VISTO: 

A folio 1, de 15 de noviembre de 2019, se presenta don MARIO ESPINOSA VALDERRAMA, abogado, en representación judicial de doña CLAUDIA ANDREA RAMIREZ CAVIERRES, cédula de identidad 11.894.863-7, trabajadora dependiente, ambos domiciliados en calle Uno Poniente N° 1258, oficina 121, Talca, deduciendo demanda ordinaria de declaración de prescripción extintiva en contra de la UNIVERSIDAD DE TALCA, Rut 70.885.500-6, representada por don ALVARO ROJAS MARÍN, médico veterinario, cédula nacional de identidad Nº6.224.494-1, ambos domiciliados en calle 2 Norte N° 685, Talca, en razón de los siguientes antecedentes: Su representada mantiene una deuda por concepto de crédito universitario, correspondiente a las cuotas devengadas desde el año 2007 al año 2013, ambas incluidas, por un total de $24.733.574. Señala que la demandante, ingresa a estudiar Biología en la Universidad de Talca, donde solo cursó un semestre y luego se cambió de Universidad, y para financiar sus estudios contrajo deuda con el Fondo Solidario de Crédito Universitario, el cual no pudo continuar pagando, firmando así el pagaré de reprogramación acorde a la ley 19.848. Agrega que la Universidad no ha ejercido acción alguna intentando obtener el pago, venciendo la última cuota el 31 de diciembre de 2018 y que la deuda asciende a la suma de 17,39 UTM, que corresponde a la suma de $856.092, según el detalle contenido en pagaré. Indica que han transcurrido más de 5 años desde que vencía el plazo para pagar la deuda, de acuerdo al artículo 2215 del Código Civil para acciones ordinarias, y superior al plazo de un año a que se refiere el artículo 98 de la ley Nº 18.092, y que las acciones ordinarias y cambiarias del demandado para perseguir el cobro de la obligación contraída son susceptibles de prescripción; y que no ha operado interrupción de ningún tipo, por lo que el plazo se cuenta desde el vencimiento pactado. Previas citas legales, solicita tener por interpuesta demanda ordinaria de prescripción extintiva en contra de Universidad de Talca, representada legalmente por su rector Álvaro Rojas Marín, ambos ya individualizados, admitirla a tramitación y en definitiva acogerla, resolviendo que las acciones ejecutivas y ordinarias emanadas de la deuda, se encuentran prescritas, ordenando la eliminación del nombre de su representada de cualquier registro de morosidad, con costas. A folio 14, de 12 de febrero de 2020, la parte demandada contesta la demanda y además interpone demanda reconvencional, en contra de la actora, doña CLAUDIA ANDREA RAMIREZ CAVIERRES a través de su abogado, don MAURICIO ANDRÈS LOZANO DONAIRE, señalando que su deuda no se encuentra prescrita, y los plazos indicados por ella y las normas legales invocadas, no son correctas. Señala que no se cumple con los requisitos mínimos para alegar la prescripción como acción, ya que ésta debe ser precisa y no indica cuando se hizo exigible la obligación.  Añade que la obligación no se encuentra prescrita, ya que el plazo para la prescripción lo señala la ley 19.287, que establece que aquellos deudores cuya deuda acumulada al momento de ser exigible sea menor o igual a 200 unidades tributarias mensuales, dispondrán de un plazo de 12 años para efectuar el pago de ésta, en los términos descritos en el artículo 8, y que en la especie, la demandante de autos es deudora de más de una institución universitaria, UNIVERSIDAD DE TALCA y UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN, dado su estado de morosidad, se acogió en el año 2003, a un proceso de reprogramación de la Ley número 19.848, en el cual el acreedor de la mayor cantidad de la deuda es quien gestiona el cobro, en este caso la UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN. Se habla en este caso, de deuda cruzada, concluyendo que las cuotas con vencimiento del 30 de diciembre de cada año, desde el 2008, se encontrarían planamente vigentes, sumado a ello que cada cuota se entiende autónoma para efectos de computar la prescripción. Asevera que el primer vencimiento de las cuotas anuales del fondo solidario de crédito universitario de la actora, era el 31 de diciembre de cada año, a partir del año 2004, esto, en virtud de una reprogramación. Sostiene, junto a lo anterior, que ha operado la interrupción natural de la prescripción puesto que la deudora ha reconocido tácitamente su deuda, en los términos del artículo 2518 inciso segundo del Código Civil, toda vez que se han concretado desde el año 2006, abonos por parte de la demandante, mediante retención realizada por la Tesorería General de la República, correspondiente a la devolución de impuestos de la actora, los cuales sirvieron como abono a la deuda existente, y que la demandante, no ejerció reclamo alguno, ni ejerció acción que diera cuenta del rechazo a tal situación. Concluye que las acciones para perseguir el cobro del crédito se encuentran vigentes, por lo menos, en lo correspondiente a seis de sus cuotas. Previas normas legales, solicita se sirva tener por contestada la demanda, y rechazarla respecto de aquellas cuotas que no se encuentran prescritas y que involucran a lo adeudado a su representada, con costas.- Por lo anterior, interpone demanda reconvencional de cobro de pesos por la suma de 17, 39 UTM, en su equivalente en pesos a la fecha del pago efectivo, en contra de la demandante principal y que se le condene al pago de la suma indicada, con intereses, reajustes y costas. A folio 18, el 21 de febrero de 2020, el demandante principal evacuó traslado para la réplica de demanda principal, y contestó la demanda reconvencional rechazándola, en atención a que la deuda que la demandante reconvencional reclama se encuentra totalmente prescrita. A folio 20, el 2 de marzo de 2020, se evacúa la dúplica por la demandada. A folio 22, el 13 de marzo de 2020, se evacúa traslado a la réplica reconvencional. A folio 27, el 24 de marzo de 2021, se evacúa dúplica reconvencional. A folio 37, el 6 de noviembre de 2020, consta la celebración de audiencia de conciliación, la que no tuvo resultados positivos.  3 A folio 40, el 12 de noviembre de 2020, se recibió la causa a prueba. A folio 49, el 19 de noviembre de 2021, se citó a las partes a oír sentencia. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO. 

 PRIMERO: A folio 1 se presenta don MARIO ESPINOSA VALDERRAMA, abogado, en representación judicial de doña CLAUDIA ANDREA RAMIREZ CAVIERRES, deduciendo demanda ordinaria de declaración de prescripción extintiva en contra de la UNIVERSIDAD DE TALCA, representada por don ALVARO ROJAS MARÍN, todos ya individualizados, conforme a los antecedentes ya indicados; solicitando, en definitiva, se declare que las obligaciones referidas a los años señalados se encuentran prescritas, por haber operado la prescripción extintiva de las mismas, con costas. 

 SEGUNDO: La parte demandada, contestando la demanda en lo principal de su escrito de folio 14, rechaza la petición de la misma. 

 TERCERO: Que en el primer otrosí de su presentación de folio 14, la demandada interpone demanda reconvencional en contra de doña CLAUDIA ANDREA RAMIREZ CAVIERRES de acuerdo a los fundamentos ya señalados en la parte expositiva de esta sentencia. CUARTO: El demandado reconvencional contesta la demanda insistiendo que la deuda se encuentra prescrita. 

 QUINTO: Que en apoyo de su pretensión el demandante principal y demandado reconvencional acompañó a folio 1, pagaré de reprogramación ley 19.8484, de fecha 9 de octubre de 2003 firmado por doña Claudia Andrea Ramírez Cavieres. En tanto, para acreditar su pretensión, la parte demandada principal y demandante reconvencional acompañó, a folio 46, Pagaré Fondo Solidario de Crédito Universitario, folio N°943292, suscrito por doña Claudia Ramírez Cavieres y carta de fecha 28 de abril de 2006, de la Universidad de Concepción a la Universidad de Talca. 

EN CUANTO A LA DEMANDA PRINCIPAL: 

SEXTO: Que, la demandada principal refiere que la deuda contraída “no se encuentra prescrita, ya que el plazo para la prescripción lo señala la ley 19.287, que establece que aquellos deudores cuya deuda acumulada al momento de ser exigible sea menor o igual a 200 unidades tributarias mensuales, dispondrán de un plazo de 12 años para efectuar el pago de ésta”, Dicha afirmación reconduce a lo preceptuado en el artículo 8 de la singularizada ley que prescribe: “Si transcurrido un plazo de doce años desde que la deuda se hizo exigible, y habiendo cumplido el deudor todas sus obligaciones, restare aún un saldo, éste será condonado por el solo ministerio de la ley”; lo que se refiere a un instituto distinto, cual es la condonación del remanente insoluto, para lo cual establece requisitos, a saber, el transcurro de un lapso temporal y la circunstancia de que el deudor haya cumplido todas sus obligaciones, lo que en el caso en estudio no se constata, empero se trata del transcurso de un lapso de tiempo que debe entenderse como plazo para condonación de la deuda, y no como plazo de prescripción de la misma. 

 SÉPTIMO: Que, al no referir la ley aludida disposiciones especiales respecto a la prescripción, se debe atender a las normas generales, esto es, lo establecido en el artículo 2492 de nuestro Código Civil: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”. Y, consecuente con lo anterior, para dilucidar el plazo requerido para la prescripción de la deuda debe entenderse en carácter supletorio, el plazo señalado en el artículo 2515 del Código Civil, que establece un periodo de prescripción de cinco años para las acciones ordinarias, mientras que para la acción cambiaria debemos regirnos por la Ley N° 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré que, en su artículo 98 establece: “El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago es de un año, contado desde el día del vencimiento del documento”. Por todo lo anterior, habiéndose establecido por la propia demandada principal en su contestación que, “el primer vencimiento de las cuotas anuales del fondo solidario de crédito universitario de la actora era el 31 de diciembre de cada año a partir del año 2004”, se colige de forma palmaria que ha transcurrido –con creces- el tiempo exigido por la legislación para resolver su prescripción. 2518, inciso segundo: “Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”. 

SÉPTIMO: Que, en cuanto a la interrupción del plazo de prescripción señalado en la contestación del demandado, la alegación efectuada en tal sentido se funda en las retenciones practicadas por la Tesorería General de la República en las devoluciones de impuestos desde el año 2006, en las que, al decir de la demandada, no existió oposición del actor, lo que haría ineficaz el tiempo transcurrido desde que se hizo exigible el cumplimiento de la obligación y dichas retenciones conducentes al abono de la deuda contraída. Que, en ese orden de ideas, para constatar una interrupción de la inactividad de la demandada, cabe tener en cuenta que la interrupción natural de la prescripción establecida en el inciso segundo del artículo 2518 del Código Civil, implica un reconocimiento del deudor de la obligación -expreso o tácito-, por ende, siempre implica un acto del deudor. “La interrupción natural se trata siempre de un acto unilateral, que no requiere de aceptación del acreedor para su perfeccionamiento .La interrupción natural es, en consecuencia, todo acto del deudor que importe un reconocimiento de la deuda, ya sea que lo diga así formalmente, o se deduzca de actuaciones suyas, como efectuar abonos, solicitar prórrogas, o rebajas, otorgar nuevas garantías, constituirlas si la obligación no las tenía, etc. (René Abeliuk M, op.cit., pág. 781)”. (Considerando Décimo cuarto de sentencia de fecha 7 de julio de 2009 en causa rol N° 2863-2008 de la Excma Corte Suprema)  En consecuencia, conforme a lo anterior, siempre –para que opere dicha interrupción- debe existir una manifestación de voluntad de parte del deudor destinada a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones, lo que, al entender de esta sentenciadora no se condice con la sola conformidad con una presunta retención de devolución de impuestos, en caso de haber sido efectiva cuestión que la demandada, en todo caso, no acreditó a través de medio probatorio alguno; por lo que no debe considerarse con la connotación que pretende la demandada, porque -aun cuando ya se consignó no fue acreditada- ella no importa acto alguno de manifestación de voluntad de parte del deudor que corresponde a la actora de la presente causa. No contrariando la conclusión anterior lo referido por la demandada principal y establecido en los artículos 3 y 5 del Decreto N° 297 del año 2009 del Ministerio de Educación, toda vez que esto sólo se refiere a la obligatoriedad del acreedor, para llevar adelante dicho procedimiento de retención, de notificar a los deudores la retención de las devoluciones de impuestos por parte de la Tesorería, que incluso puede ser por medio de avisos y, en caso, alguno, se traduce en una anuencia o acto unilateral de manifestación de voluntad por parte del afectado. 

OCTAVO: Que asentado lo precedente, corresponde en la especie la aplicación del plazo de prescripción de las acciones ordinarias dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil, de cinco años. Así las cosas, y considerando la fecha de interposición de la presente demanda, acaecido el 15 de noviembre de 2019, sólo procede acoger lo pedido por la demandante principal, toda vez que las acciones ejecutivas y ordinarias emanadas de la deuda que contrajo con la casa de estudios demandada se encuentran prescritas. II- EN CUANTO A LA DEMANDA RECONVENCIONAL: 

NOVENO: Que, asimismo, teniendo en consideración los razonamientos efectuados y conforme al tenor de la demanda reconvencional, corresponde, al mismo tiempo, rechazar su libelo en todas sus partes, por encontrarse prescritas las acciones ejecutivas y ordinarias emanadas de la deuda contraída por la demandante principal conforme lo analizado en el considerado séptimo precedente, incluso si, adhiriendo a lo que denomina “ deuda cruzada”, consideráramos como plazo para la exigibilidad de la misma, un vencimiento de fecha 30 de diciembre de cada año, desde el año 2008, que es el incumplimiento que, en esta parte de su presentación contempla, ya que de todos modos dicho lapso de tiempo contemplado en el artículo 2515 del Código Civil, se supera. Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 1567, 1698, 2492, 2497, 2514, 2515, 2518, del Código Civil; Ley N°19.287 y artículos 144, 170, 254, y 309 el Código de Procedimiento Civil, SE RESUELVE: I.- Que HA LUGAR a la demanda principal de folio 1, presentada por don MARIO ESPINOSA VALDERRAMA, abogado, en representación judicial de doña CLAUDIA ANDREA RAMIREZ CAVIERRES, en contra de la UNIVERSIDAD DE TALCA, representada por don ALVARO ROJAS MARÍN, todos ya individualizados; y en consecuencia, SE DECLARAN prescritas las acciones de cobro en relación a las obligaciones derivadas del pagaré de reprogramación Ley 19848, a nombre de la alumna Claudia Andrea Ramirez Cavieres, cédula de identidad N° HFLXNQPXK 6 11.894.863-7, disponiéndose –además- la eliminación de todo registro de morosos respecto de su persona. II.- Que SE RECHAZA en todas sus partes la demanda de reconvención deducida por la UNIVERSIDAD DE TALCA en contra de doña CLAUDIA ANDREA RAMÍREZ CAVIERES en el primer otrosí de la presentación de folio 14, de 12 de febrero de 2020. III.- Que cada parte pagará sus costas. Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad. Rol C-3657-2019 Dictada por doña Marisol Macarena Ponce Toloza, Jueza Titular, quien suscribe mediante firma electrónica avanzada. Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 162 del Código de Procedimiento Civil. En Talca, a veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno, notifiqué por el estado diario lo que precede.

CORTE DE APELACIONES

Talca, veintisiete de diciembre de dos mil veintidós. VISTO: Se reproduce el fallo en alzada. Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 146 y 186 del Código de Procedimiento Civil, SE CONFIRMA la sentencia apelada de 28 de diciembre de 2021, sin costas del recurso. Acordada con el voto en contra del Ministro redactor don Hernán González García, quien estuvo por revocar la decisión en alzada, rechazar la demanda y acoger la reconvención, porque en la especie debe darse aplicación a la Ley 19.287, debe considerarse el plazo de 12 años que otorga para los fines a que alude en la medida que el deudor haya cumplido sus obligaciones; no debe obviarse lo preceptuado por la Ley 19.848 y la reprogramación habida en este caso; deben tenerse en cuenta, asimismo, las retenciones por la Tesorería que interrumpen la prescripción; y debe consignarse que la actora no demostró cómo operó la prescripción, lo que impide acogerla y, en cambio, obliga a dar lugar a la reconvención de autos, porque está vigente la deuda objeto de ella. 

Regístrese y devuélvase en su oportunidad. 

Rol N° 403-2022/Civil.

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ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.

MARIO AGUILA, editor.

Infracción a la Ley del Consumidor y Artículo 5° de la Ley N° 20.009,acciones contra aquel cliente que, en caso de fraude, actúe con dolo o negligencia grave.

Valparaíso, tres de enero de dos mil veintitrés. 

VISTO: 

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los numerales 2 a 6 del enunciado “En cuanto a lo a lo infraccional de la reconvención”, y los numerales 2 y 3 del título “En cuanto a lo civil de la reconvención”, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y además presente: 

PRIMERO: Que, en estos autos comparece don Diego Salinas Altamirano, en representación del Banco Santander, quien apela de la sentencia dictada el 13 de abril de 2022 por el Juzgado de Policía Local de Nogales, que rechazó la acción deducida por su parte, solicitando se la revoque por no estar ajustada a derecho, dando lugar a la misma en todas sus partes, declarándose la responsabilidad de usuario en las operaciones que declara no haber realizado. Asimismo, solicita el rechazo de la querella infraccional y demanda reconvencional de indemnización de perjuicios deducidas por la demandada en su contra, por cuanto el procedimiento de la Ley 20.009 no contempla un régimen contravencional en contra del Banco por supuesto incumplimiento de las obligaciones que la citada ley dispone, o en subsidio, se rebajen prudencialmente los montos de la multa y condena civil, eximiéndole de las costas del recurso. En cuanto a la acción principal señala que fue el propio cliente quien permitió el fraude al introducir sus datos bancarios en un correo fraudulento, habiendo adoptado el Banco todas las medidas de seguridad previstas para este tipo de transacciones, por lo que existió grave negligencia de parte el demandado, que habilita al Banco a demandar conforme al artículo 5° de la Ley 20.009. Respecto de la querella infraccional y demanda reconvencional, señala que ambas acciones resultan improcedentes en este procedimiento, desde que la Ley N° 20.009 en su artículo 5° otorga competencia a los Juzgados de Policía Local para conocer de las acciones del banco en contra de los usuarios que han obrado con culpa grave o dolo en sus operaciones bancarias, no teniendo cabida una eventual demanda de éste en contra de la institución bancaria por un supuesto incumplimiento a las obligaciones establecidas en los artículos 12, 23 y 24 de la Ley N° 19.496, siendo su conocimiento competencia de los juzgados civiles, y si bien la querellante pretendió encausar su acción en las normas de protección al consumidor, no señala de manera alguna la forma en que habrían sido infringidas estas normas. 

SEGUNDO: Que, en cuanto a la improcedencia alegada por el apelante, respecto de la querella infraccional y demanda reconvencional de indemnización de perjuicios deducidas por el demandado en un otrosí de su presentación de fojas 18, en el marco del procedimiento de la Ley 20.009, cabe tener presente los artículos 4° inciso 5° de esta ley que dispone: “En los casos en que el usuario desconozca haber autorizado una operación, corresponderá al emisor probar que dicha operación fue autorizada por el usuario y que se encuentra registrada a su nombre”; y 5° inciso 3°: “Si en el plazo anterior, el emisor recopilare antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario, podrá ejercer ante el juez de policía local todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna del domicilio del usuario”. 

TERCERO: Que, la referida Ley 20.009 no contempla un régimen infraccional en contra de un Banco por supuestos incumplimientos de las obligaciones que la misma normativa dispone, desde que ésta establece un procedimiento sumario que sólo tiene por objeto perseguir la responsabilidad de un usuario de productos bancarios, cuando ha actuado con culpa o dolo en el manejo de los mismos, de manera que tal querella infraccional resulta improcedente. 

CUARTO: Que, en cuanto a la demanda reconvencional de indemnización de perjuicios, la citada ley se remite en su artículo 5°al procedimiento establecido en el Párrafo 1º del Título IV de la ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores. Esta ley, en su artículo 50 b) inmerso entre las normas generales del párrafo 1° dispone: “En lo no previsto por el procedimiento establecido en el párrafo 2° de este Título, se estará a lo dispuesto en las leyes N°s. 18.287 y 15.231 y, en subsidio, a lo dispuesto en las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil”. 

QUINTO: Que, el artículo 50 h) del párrafo 2 aludido señala “En este procedimiento no será admisible la reconvención del proveedor demandado”. Si bien esta norma se refiere solo al proveedor, no puede por ello entenderse, a contrario sensu, que el cliente sí puede reconvenir, por dos razones, la primera, porque tal redacción obedece a que la Ley 19.496 sobre protección a los derechos de los consumidores no se pone nunca en la lógica de que un cliente pueda ser el demandado, y por tanto, tampoco se puede entender que éste pueda reconvenir, y siendo la Ley 20.009 posterior a la 19.496, sin que establezca lo contrario, debe entenderse que sigue la misma lógica. La segunda, porque la reconvención es siempre incompatible con este tipo de procedimiento sumario, ya que aquélla es de lato conocimiento. 

SEXTO: Que, la Ley N° 18.287 sobre procedimiento ante los juzgados de policía local, citada asimismo como subsidiaria del procedimiento, sólo admite la reconvención en contra del actor en caso de accidentes de tránsito, (artículo 10). En tanto, la Ley N 15.231 que fija el texto definitivo y refundido de la ley de organización y atribuciones de los juzgados de policía local, tampoco contempla la señalada posibilidad. 

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, una interpretación armónica de las normas señaladas, no permite entender que un cliente pueda reconvenir al Banco en el contexto del procedimiento de la Ley 20.009, menos aún querellarse infraccionalmente en su contra, puesto que se trata de una normativa especial cuyo único objeto es perseguir la responsabilidad del cliente bancario que ha obrado con culpa grave o dolo en sus operaciones bancarias, no conteniendo una norma especial que así lo disponga, como tampoco la contemplan las otras leyes a las que ésta se remite en forma supletoria, legislación que además establece un procedimiento sumario incompatible con la acción de indemnización de perjuicios que es de lato conocimiento, de manera que si el cliente bancario quiere perseguir la responsabilidad del Banco por negligencia, debe ejercer su acción ante un tribunal civil, razón por la cual, habrán de rechazarse ambas acciones deducidas por el demandado en contra del actor, por improcedentes. Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil y demás normas citadas, se revoca la sentencia apelada de trece de abril de dos mil veintidós, en cuanto hace lugar a la querella por infracción a las normas sobre protección a los derechos del consumidor e impone una multa a la demandante y, en cuanto acoge la demanda reconvencional de indemnización de perjuicios por daño moral, ambas deducidas por el demandado en contra del actor, y en su lugar se declara: I.- Que se rechaza por improcedente la querella por infracción a las normas sobre protección a los derechos del consumidor deducida por el demandado, y en consecuencia, se deja sin efecto la multa impuesta a la demandante. II.- Que se rechaza en todas sus partes la demanda reconvencional de indemnización de perjuicios deducida por el demandado. III.- Que se confirma en lo demás la señalada sentencia. Regístrese y devuélvase. Redacción de la Ministro señora María del Rosario Lavín Valdés, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausente. N°Policía Local-110-2022.

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MARIO AGUILA, editor.

Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley General de Urbanismo y Construcciones, responsabilidad del municipio en construcciones que afecten terrenos colindantes.

C.A. de Concepción Concepción, tres de enero de dos mil veintitrés. 

VISTO: 

Que, el 28 de octubre pasado, se presenta el abogado Juan Claudio Sandoval Toledo por doña CATHERINE ANDREA RIVAS ALARCÓN, interponiendo recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TOMÉ, representada por la Alcaldesa doña Gloria Ivonne Rivas Ortíz, fundado en que doña Catherine Rivas es dueña de una propiedad raíz ubicada en Cerro Estanque, comuna de Tomé, cuya inscripción conservatoria indica, siendo del caso, cuenta, que en el mes de febrero del presente año, la empresa Ingeniería y Construcción DOEM Ltda., por instrucción de la Municipalidad recurrida, en un inmueble colindante por el sector Oriente de la propiedad de la recurrente, comenzó a ejecutar la obra pública “Construcción Muro de Contención en Terreno Municipal calle Santiago Osorio – Tomé”, y sin realizar estudios de mecánica de suelos ni menos adoptar medidas de prevención, efectuó una excavación de aproximadamente 3 metros de profundidad, en toda la extensión del deslinda señalado, y producto de las lluvias y mal manejo de la obra, provocó el deslizamiento del cerro, barro y agua, hacia la propiedad de la recurrente que se encuentra, destaca, en una cota más baja que el inmueble municipal donde se ejecuta la obra. Añade que en el otoño e invierno de este año, las aguas y barro constantemente ingresaron al inmueble de la recurrente el que actualmente se encuentra inhabitable y debe ser demolido por generarse grave daño en sus fundaciones y cimientos por el socavamiento generado por acción de la empresa mandataria de la recurrida. Sostiene que la recurrente y sus dos hijos, menores de edad, han debido refugiarse en inmuebles arrendados, recibiendo pequeñas ayudas de la Municipalidad, sin embargo, hasta la fecha, no se ha extinguido el peligro de genera la obra pública aledaña, la que fue abandonada por la empresa contratista encontrándose sin movimiento; y en tales circunstancias la recurrente y sus hijos han debido retornar a su hogar en las condiciones de peligro en que se encuentran por carecer de recursos para seguir arrendando, poniendo en peligro su vida y salud. Refiere que ha interpuesto una demanda civil en contra de Municipalidad de Tomé por los daños y perjuicios sufridos, no obstante, requiere que se efectúen obras de mitigación que cesen el peligro que genera el socavón aludido en su vivienda. Cita normas legales que estima infringidas. Pide se restablezca el imperio del derecho y se ordene la Municipalidad recurrida reinicie la ejecución de la obra inconclusa, debiendo, en el tiempo intermedio, disponer las medidas ejecutivas para evitar el deslizamiento del terreno en cuestión, generándose su contención, evitando el derrame de agua y barro a las propiedades aledañas, o bien las medidas que se estimen del caso; con costas. Informa la Ilustre Municipalidad de Tomé, alegando, en primer término, la extemporaneidad del recurso, puesto que según se señala en el recurso la omisión que se le atribuye dataría del mes de febrero de 2022, por lo que el plazo de 30 días corridos para la interposición del recurso se encuentra latamente vencido. En segundo término, afirma que el recurso de protección no es la vía idónea para satisfacer la pretensión jurídica de la recurrente y los hechos se encuentran sometidos al imperio del  derecho en causa rol C-383-2022 de ingreso del Juzgado de Letras de Tomé. En cuanto al fondo, reconoce que contrató a la empresa Ingeniería y Construcción DOEM Ltda. para ejecutar el proyecto Construcción Muro de Contención Terreno Municipal calle Santiago Osorio – Tomé, previa licitación, iniciándose las obras el 2 de febrero de 2022 y con fecha 1 de julio de 2022 puso término al contrato de obra por incumplimiento del contratista, por no adoptar en tiempo oportuno las disposiciones, precauciones y medidas de seguridad en la obra, necesarias para evitar daños a la propiedad pública o privada; aclarando que el avance de la obra llegó hasta la partida de excavación y mejoramiento de terreno, quedando una excavación abierta, ya que con fecha 7 de junio de 2022 se instruyó a la empresa para que ejecutara un sistema de contención hacia la vivienda de la recurrente no dando respuesta; lo que se le requirió luego del frente de mal tiempo. Añade que la pendiente natural del cerro no fue intervenida sino por la propia recurrente al construir su vivienda, que no cuenta con permiso de edificación; y que no existen en la Municipalidad antecedentes del estado de la vivienda de la demandante. Destaca que no es posible reiniciar las obras puesto que se ha procedido a reformular el proyecto ya que el muro de contención surge por la necesidad de poder proyectar una sede social en el terreno municipal, por lo cual se buscó tomar los resguardos necesarios para evitar posibles deslizamientos de suelos en el futuro ya que el vecino colindante no los tomó al momento de proyectar su vivienda y posterior ampliación, existiendo desmoronamiento de terreno sobre la vivienda antes de generar los trabajos de excavación del muro de contención, lo que  genera que ésta quedara bajo la cota de terreno, provocando que entre una alta carga de humedad a la vivienda. Afirma que considerando la situación de deslizamiento de suelo sobre la vivienda, se definió proyectar un muro de contención de hormigón armado donde el nivel de sello de fundación del muro de contención se proyecta bajo el nivel de piso terminado de la casa colindante, con la finalidad de mejorar las condiciones de la vivienda existente para posteriormente retirar las masas de suelo que existen sobre está. De modo que estima que dio cumplimiento a la supervigilancia de los trabajos que formaban parte de la obra, no incurriendo en omisión ilegal o arbitraria alguna, que perturbe el derecho a la integridad física y síquica de la recurrente, pidiendo el rechazo del recurso entablado en su contra, con costas. Se trajeron los autos en relación. 

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 

Primero: Que la acción constitucional de protección está destinada, acorde lo destaca el artículo 20 de nuestra Constitución Política, a amparar el libre ejercicio de los derechos y garantías preexistentes que ésta protege, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario y/o ilegal, que impida, amague o perturbe el ejercicio de aquellos. Por ende, resulta requisito indispensable de esta acción constitucional, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto de una voluntad no gobernada por la razón, sino por el capricho y que provoque algunas de las situaciones o efectos indicados, afectando a una o más de las garantías o derechos protegidos por el constituyente.

Segundo: Que la parte recurrente hace consistir el acto arbitrario e ilegal que denuncia en que producto de la iniciación de una obra en un inmueble municipal colindante a su propiedad, en que se efectuaron movimientos de tierra, en tiempos de lluvia hubo deslizamiento de barro y agua hacia su vivienda, la que la dejó inhabitable y la obligó a salir de la misma, viéndose obligada a retornar en las condiciones en que ésta se encuentra, con amenaza para la seguridad y salud propia y de sus hijos, dado que la Municipalidad recurrida ninguna obra de mitigación al efecto ha realizado hasta la fecha. Por su parte, la Municipalidad recurrida reconociendo las obras a que se alude en el recurso en un inmueble de su propiedad y que las mismas produjeron deslizamientos hacia la propiedad de la recurrente, afirma que tomó las medidas necesarias paralizando las obras y terminando el contrato con la empresa licitada por no haber evitado daños a la propiedad pública o privada; encontrándose en vías de una nueva licitación proyectando un muro de contención que evite los deslizamientos de material ya que la casa-habitación de la recurrente se encuentra en una cota más baja del cerro que el inmueble de su propiedad. Sin perjuicio, alega la extemporaneidad del recurso al haberse ejecutado las obras en febrero de 2022; también, afirma que el recurso no es la vía idónea para la discusión planteada atendida que existe una causa civil entre las mismas partes. 

Tercero: Que, para desestimar la extemporaneidad planteada baste señalar que el hecho que se denuncia arbitrario e ilegal por la presente acción constitucional es que la Municipalidad recurrida no ha efectuado obras de mitigación en el sector que eviten los daños a la propiedad de la recurrente, los que, por cierto, no se produjeron en febrero sino para la época de lluvias; lo que de una u otra forma reconoce la recurrida al afirmar que se encuentra en vías de licitar nuevamente las obras, ahora  mejoradas para evitar deslizamientos; de modo que la omisión de que se trata se ha mantenido en el tiempo, encuadrándose en los supuestos a que hace referencia el artículo 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales. 

Cuarto: Que, con relación a la falta de idoneidad del recurso, por no ser está la vía de discusión atento la causa civil seguida entre las partes, baste igualmente para su rechazo, lo expresamente consagrado en el artículo 20 de nuestra Constitución Política, en orden a que la interposición de la presente acción constitucional es sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes; máxime que lo que aquí se denuncia es una vulneración derechos constitucionales y la causa civil a que se alude es una acción de daños. 

Quinto: Que, entonces, resulta ser una hecho cierto el deslizamiento de tierra y con ello agua y lodo desde el sitio municipal vecino hacia la casa-habitación de la recurrente y así, por cierto, dan cuenta las fotografías, el informe socio-económico y el certificado social que ésta acompaña; luego, necesario es concluir que las actividades realizadas por la empresa contratada por la Municipalidad para la construcción de un muro de contención, produjeron al llegar las lluvias los deslizamientos a que se hace referencia en el recurso, como quiera que ninguna situación ajena a dicho obrar ha sido demostrada, y el hecho de que la recurrente eventualmente no tuviere los permisos correspondientes a la construcción de su vivienda, en nada incide en los hechos que se denuncian. 

Cuarto: Que, al efecto, el Decreto con Fuerza de Ley N°1, texto refundido de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de  Municipalidades, dispone en su artículo 1 que la finalidad de estas corporaciones es satisfacer las necesidades de la comunidad, y conforme a su artículo 3 letra e) a éstas les corresponde aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización. Por su parte, el Decreto 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones, hablando de las construcciones en relación a las normas de diseño, expresamente establece en su artículo 105 que “el diseño de las obras de urbanización y edificación deberá cumplir con los standard que establezca la Ordenanza General en lo relativo, particularmente, a las características de diseño, resistencia estructural y seguridad, para las edificaciones que se puedan emplazar en las áreas con riesgo de inundación, anegamiento, socavación, afloramiento potencial de napa freática, quebradas, deslizamiento o remoción en masa de materiales o sedimentos, u otras similares definidas en los planes reguladores, y, en el caso de urbanizaciones que se emplacen en tales áreas, las características de las obras de urbanización destinadas a mitigar los riesgos y facilitar la evacuación hacia zonas seguras o servir, cuando corresponda, como alternativa para el escurrimiento de las aguas” (letra i). Conforme al Decreto 47, Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, artículo 1.4.4., la Dirección de Obras Municipales tiene la información de las condiciones aplicables a los predios de acuerdo con las normas urbanísticas derivadas del Instrumento de Planificación Territorial, debiendo precisar en los certificados de informaciones previas las áreas de riesgo o de protección que pudieren afectar a un predio, señalando las condiciones o prevenciones que se deberán cumplir en cada caso.  La Ordenanza Local del Plan Regulador de Tomé, señala en su artículo 14, que “cuando exista riesgo de deslizamientos y derrumbes el estudio de riesgo deberá contemplar, a lo menos, la mecánica de suelo, recomendaciones sobre tratamiento de taludes y determinar las obras de mitigación necesarias para garantizar la seguridad de los asentamientos y de las futuras obras…Se debe evitar el socavamiento de laderas y el aterrazamiento del terreno, procurándose que los proyectos se ajusten estructuralmente a las pendientes naturales del lugar en que se edifique”. El sector de Cerro Estanque, en el cual se ubica la vivienda de la recurrente, está zonificado como zona residencial 3 y en lo que corresponda a dicha zona se aplica el precitado artículo 14. 

Quinto: Que, de consiguiente, la Municipalidad recurrida se encontraba en la obligación de prever que las obras desarrolladas en su predio no causaren estragos en los predios vecinos y que de ocurrir aquello, solucionarlo de inmediato. En tales condiciones, la nueva licitación o la paralización de las faenas que haya determinado con posterioridad a la afectación producida en el terreno vecino, carece de relevancia para los efectos de la acción constitucional entablada, como quiera que producida la afectación debió de inmediato realizar obras de mitigación que impidiesen que el riesgo de vulneración para los terrenos colindantes se siguiere produciendo, lo que como es de evidencia, acorde al tenor del informe que evacuara, hasta la fecha no ha efectuado. 

Sexto: Que, la incertidumbre que padece la recurrente y su grupo familiar en orden a que los frentes de mal tiempo sigan empeorando la situación de su propiedad, es un hecho cierto que vulnera la integridad tanto física como psíquica de ésta y su derecho de propiedad, resguardado por nuestra Constitución Política; lo que lleva necesariamente a acoger la acción constitucional entablada, de la forma que se dirá en lo resolutivo. Por estas consideraciones, normativa transcrita y de conformidad, además, a la regulación que se contiene en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acción constitucional entablada por doña CATHERINE ANDREA RIVAS ALARCÓN, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TOMÉ, quien deberá dentro del plazo de 30 días elaborar un plan de mitigación de urgencia que impida que la casa-habitación de la recurrente pueda verse afectada por futuros frentes de mal tiempo y procederá de inmediato a dejarla en las condiciones que se encontraba previa a los deslizamientos que ocurrieron en su terreno con ocasión de las obras desarrolladas en el terreno municipal. Lo que informará a esta Corte. 

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad. Redacción de la ministra suplente Margarita Sanhueza Núñez. 

Rol 81.248-2022 Protección. 

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ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.

MARIO AGUILA, editor.