Indemnización de perjuicios por daño moral por falta de servicio - 29/08/05 - Rol Nº 440-05

Santiago, veintinueve de agosto del año dos mil cinco. Vistos: En estos autos rol Nº440-05, juicio ordinario de indemnización de perjuicios la demandante, la sociedad Inmobiliaria Santa Blanca Limitada, dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que revocó la de primera instancia, del Octavo Juzgado Civil de la ciudad de Viña del Mar, en la parte que acogió la demanda en cuanto solicitó se le indemnizaran perjuicios por daño moral sufrido por el actor Emilio Marsano Jaramillo a consecuencias de la falta de servicio que imputa al municipio de dicha ciudad, declarando que se desecha la demanda por tal concepto, revocándola además en cuanto condenó en costas a la demandada. El fallo de primer grado, en tanto, había acogido la acción en relación con el expresado daño moral, condenando a la demandada al pago de treinta mil unidades de fomento, más intereses y reajustes. Se trajeron los autos en relación. Considerando: 1º) Que el recurso denuncia la transgresión de los artículos 7º y 38 inciso 2º de la Constitución Política de la República; 141 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; 42 (ex 44) de la Ley Nº18.575, Orgánica Con stitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Reglamento, contenido en el Decreto Supremo Nº47/92, llamado Ordenanza General de urbanismo y Construcciones. En lo tocante al primer precepto, dice que se contravino porque dentro de las atribuciones que la ley otorga al Director de Obras Municipales no se encuentra la de paralizar obras mientras no se reparen los daños causados a terceros, como expresamente lo señala la resolución Nº006/98 del Director de Obras Municipales de Viña del Mar; 2º) Que la recurrente agrega que si se revisan la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su reglamento, particularmente el artículo 5.1.25 de este último, se advierte que en ninguno de sus cuatro numerales se otorga a dicha autoridad esta facultad, siendo una materia que corresponde a los tribunales de justicia, porque hay que determinar si existe perjuicio y su monto, ordenando el pago de la indemnización por dicho motivo. Esta orden del Director transgrede, añade, el principio de legalidad, explicando que cumplieron cabalmente con otros puntos de la Resolución Nº006/98 y lo que no se cumple es la orden ilegal de pagar una indemnización por los perjuicios; 3º) Que, respecto de los artículos 38 inciso 2º de la Carta Fundamental, 42 de la Ley Nº18.575 y 141 de la Ley Nº18.695, luego de precisar su contenido, el recurso señala que todos los hechos descritos en la demanda, y principalmente la Resolución Nº006/98, al ordenar reparar los daños, atribuyéndose facultades que la ley no le ha otorgado, manteniendo paralizada la construcción de un edificio, habiéndose cumplido todo lo ordenado por el Director de Obras dentro de sus atribuciones, constituyen falta de servicio y, como se probó, provocaron perjuicio a la Inmobiliaria Santa Blanca Limitada y a don Emilio Marsano Jaramillo, ya que la paralización duró más de un año y un mes; 4º) Que la recurrente afirma que la Resolución Nº374/98 del mismo Director de Obras mantuvo paralizada la obra después de que debieron pagar una indemnización para evitar mayores costos económicos y perjuicios, sin ninguna disposición legal que lo ordene, pues se pudieron cumplir todas las nuevas exigencias, con la obra en funcionamiento. Lo ordenado por esta nueva resolución se cumplió de inmed iato y el 22 de julio de 1998 se pidió al Director de Obras ampliación y modificación del proyecto del edificio Renacer II, dando cumplimiento a lo solicitado por dicha autoridad, pero la paralización sólo se alzó el 16 de febrero de 1999, siete meses después, con el consiguiente perjuicio para los demandantes que debían mantener la obra paralizada, lo que estima que es falta de servicio; 5º) Que el recurso sostiene que, para estar frente a falta de servicio, no se requiere dolo o culpa, bastando el mal funcionamiento del Servicio Público, sin que quepan dudas de que en la especie existió mal funcionamiento, que se debió además a que hubo una persecución contra los demandantes, que dilató en forma innecesaria la paralización de obras, como consta de documentos acompañados. Agrega que, habiendo quedado demostrado que hubo mal funcionamiento, esto es, falta de servicio, y un efecto que se traduce en los perjuicios ocasionados por dicha falta de servicio del municipio demandado, se infringieron por el fallo impugnado los aludidos artículos 42 y 141; 6º) Que, finalmente, el recurso consigna que de no haberse producido la infracción y aplicarse correctamente la ley, se habría tenido que llegar a la conclusión de que por el mal, tardío y defectuoso funcionamiento de la Municipalidad de Viña del Mar, existiendo falta de servicio de ésta, se debió confirmar la sentencia de primer grado, acogiendo la demanda de indemnización de perjuicios, con declaración de que la demandada debía pagar los montos señalados en la demanda. En tal caso el tribunal, en lugar de revocar la sentencia de primer grado, debió confirmarla y acoger la demanda, declarando que se debe indemnizar a la empresa reclamante con 29.441 unidades de fomento por lucro cesante y a don Emilio Marsano Jaramillo con 2.280 unidades de fomento por lucro cesante y confirmar el señalado fallo, y que la demandada debe pagar por daño moral, 30.000 unidades de fomento para dicha persona, con costas; 7º) Que para decidir sobre la casación, es preciso señalar, brevemente, que en la especie demandaron don Emilio Marsano Jaramillo y la Inmobiliaria Santa Blanca Limitada, a la Municipalidad de Viña del Mar, por haber dictado la Dirección de Obras, el 8 de enero de 1998, la Resolución Nº006 y, previa denuncia de los vecinos, ordenó l a paralización de las obras de construcción de un edificio, que implicó una inversión aproximada de 20.000 unidades de fomento, salvo aquéllas que se deban realizar para protección de taludes en deslindes vecinos lado Sur Poniente, ya que se habrían producido algunos deslizamientos de tierra en el costado citado. Dispuso la resolución que los perjuicios causados debían ser reparados de común acuerdo con vecinos, antes de levantar la paralización ordenada. Como se dijo previamente, el fallo de primer grado acogió la demanda y ordenó pagar una indemnización por daño moral sufrido por el actor don Emilio Marsano Jaramillo, ascendente a 30.000 unidades de fomento; 8º) Que, sin embargo, en segunda instancia se revocó el fallo, y se desechó la demanda. Razonó en orden a que no se puede estimar ilegal el actuar del municipio, ya que el Director de Obras debe velar porque se cumplan los requisitos que la ley fija para otorgar permisos de edificación. Además, se estimó que dicho funcionario no se arrogó facultades jurisdiccionales al expedir una resolución que, ante situaciones fácticas, insta por dar una solución racional libremente consensuada. En el motivo quinto, la sentencia de segundo grado precisa que en el caso de autos no se configura la falta de servicio, a que se refieren los artículos 141 de la Ley Nº18.695 y 42 de la Ley Nº18.575; 9º) Que en tales condiciones, procede analizar la casación. En primer lugar, debe considerarse que la falta de servicio, como fundamento concreto de una demanda de particulares contra un órgano de la administración del Estado, constituye una cuestión de hecho que, como tal, queda entregada a la determinación de los jueces del fondo, que deberán llegar a ella mediante la ponderación de los diversos antecedentes que proporcione el proceso correspondiente. La falta de servicio se configura cuando no se presta un servicio que por ley debe entregarse por un órgano de la administración estatal, o se presta tardía o deficientemente y de ello se siguen perjuicios; 10º) Que, por lo tanto, como cuestión de hecho, si los jueces han establecido que en el presente caso no se ha configurado la referida situación, ella no es revisable por la vía del recurso de casación de fondo, ya que mediante éste se analiza la legalidad de una sente ncia, lo que significa estudiar si se ha hecho correcta aplicación de la ley o del derecho, pero a los hechos tal como fueron establecidos por los magistrados de instancia. Lo anteriormente consignado posee, como se sabe, consagración legal, siendo la única excepción que tiene la limitante de no poder revisarse las situaciones de facto, la que se produce cuando para llegar a establecerlas se han vulnerado disposiciones reguladoras de los medios de convicción, pero de aquella clase que establezcan la tasación legal de las evidencias, exceptuándose, por lo tanto, las normas que establezcan su ponderación judicial; 11º) Que, en el presente caso, contrariamente a lo señalado, no solamente no se invocaron como transgredidas disposiciones legales de la naturaleza señalada, sino que ninguna otra de carácter adjetivo, pues el recurso únicamente denunció la vulneración de preceptos de orden programático, esto es, que se limitan a fijar nociones o principios de orden general, cuya vulneración no pasa de ser una apreciación subjetiva de quien los invoca; 12º) Que, efectivamente, el artículo 7º de la Carta Fundamental consagra, conjuntamente con el 6º de dicho texto, el principio de legalidad, entregando definiciones y disposiciones de orden global, por lo que no pueden entenderse vulnerados, del modo como se plantea en la casación. El artículo 38, inciso 2º del texto constitucional consagra el derecho de cualquier persona lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, para reclamar ante los tribunales que determine la ley. Esto es, se establece el derecho a accionar y no, como se parece entender, un derecho absoluto en orden a que, por el sólo hecho de ponerse en movimiento la actividad jurisdiccional mediante la demanda del caso, haya de acogerse ésta; 13º) Que, por su parte, los artículos 42 de la Ley Nº18.575 y 141 de la Ley Nº18.695 consagran la responsabilidad por falta de servicio, en general de los órganos del Estado el primero, y en particular de los municipios el segundo. Se trata de preceptos que en una casación de la clase que se analiza han de ser concretados en hechos cuya existencia debe ser determinada, por los jueces del fondo mediante las pruebas pertinentes, como es en el presente caso respecto de la falta de servicio qu e fue descartada por aquellos; 14º) Que, además, en el presente caso, se denunció la transgresión, en forma genérica, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y también de modo genérico, su Reglamento. En cuanto a dicha ley, la deficiente manera como se presentó su presunta vulneración impide a esta Corte razonar sobre este particular, pues no puede analizar todo el referido texto legal, ya que era obligación del recurrente precisar qué disposiciones legales concretas se habrían infringido o en qué habría consistido el yerro de derecho a su respecto, la forma como ello habría ocurrido y la influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, nada de locuaz fue cumplido, constituyendo tal circunstancia una deficiencia, que no permite resolver al respecto; 15º) Que, en cuanto a la Ordenanza de Urbanismo y Construcciones, el error del recurso es doble, ya que lo menciona en general, con la salvedad de un precepto que no otorgaría facultades al Director de Obras, en la materia de que se trata. Además, la transgresión de un Decreto Supremo, como se desprende de los artículos 767 772 del Código de Procedimiento Civil, no puede invocarse como base de un recurso de nulidad de fondo, que debe fundarse en infracciones de ley, lo que no exige mayores razonamientos; 16º) Que, finalmente, puede señalarse que la sentencia impugnada no estableció hechos que permitan estimar que se produjo una situación de falta de servicio, circunstancia adicional que impide el acogimiento de la casación. Por todo lo anterior, la casación no puede prosperar, y debe ser desechada. En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se desestima el recurso de casación en el fondo entablado en lo principal de la presentación de fs.298, contra la sentencia de diecisiete de diciembre del año dos mil cuatro, escrita a fs.295. Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Manuel Daniel Argandoña. Rol Nº440-2005. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Domingo Yurac, Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún; y el Abogado Integrante Sr. Manuel Daniel No firman el Sr. Oyarzún y Sr. Daniel, n o obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso el primero y ausente el segundo. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Marcela Paz Urrutia Cornejo.