martes, 29 de agosto de 2006

Caducidad puede declararse de oficio, no así la prescripción - Ambito para anular sentencias judiciales - 30 noviembre 2005

Santiago, treinta de noviembre de dos mil cinco.

VISTOS:

En estos autos rol 407-97 del Primer Juzgado Civil de La Serena, caratulados Illanes Campo, María Verónica del Sagrado Corazón y otros con Comunidad Agrícola Los Choros, por sentencia de veinte de septiembre de dos mil uno, escrita de fojas 1.521 a 1.678, el juez titular de dicho tribunal rechazó la demanda. Los demandantes impugnaron esta decisión mediante la interposición de los recursos de casación en la forma y apelación. Una Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, por fallo de veintiséis de septiembre de dos mil dos, que se lee de fojas 1.850 a 1.853 vuelta, conociendo del primero de dichos recursos, lo rechazó y, en cuanto a la apelación, revocó la sentencia de primer grado en la parte que había acogido las excepciones de prescripción adquisitiva y cosa juzgada y declaró que éstas se desestimaban, confirmando aquella resolución en todo lo demás. En contra de la sentencia de segundo grado, los demandantes dedujeron recursos de casación en la forma y en el fondo y la demandada interpuso recurso de casación en el fondo. Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO: EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA INTERPUESTO POR LOS DEMANDANTES.

PRIMERO: Que deben tenerse presente, tanto respecto de este recurso como de los otros interpuestos, las siguientes circunstancias y antecedentes que constan del proceso: a) los señores María Verónica del Sagrado Corazón Illanes Campo, Andrés Belisario Eugenio del Sagrado Corazón Illanes Campo, Margarita María del Sagrado Corazón Illanes Campo, Adolfo Mariano del Sagrado Corazón Illanes Campo, Mariana de las Mercedes Illanes Campo, Marcos Eduardo Pedro Illanes Campo, María del Rosario Basilia Illanes Campo, José Antonio Marcelo Illanes Campo, María Teresa Catalina del Tránsito Illanes Campo, Juan Bautista Illanes Campo, Verónica Campo Floto, Manuel Domingo Illanes Aguirre, Oscar Edmundo Illanes Aguirre, Juan Felipe Illanes Aguirre, Carmen Luz Illanes Aguirre, María del Pilar Illanes Aguirre, María Paulina Illanes Aguirre, María Carolina Illanes Aguirre, Carmen Luz Aguirre Aldunate, Amalia Illanes Abbot, Héctor Illanes Abbot, Beatriz Illanes Abbot y Marcela Illanes Abbot, dedujeron demanda en juicio ordinario en contra de la Comunidad Agrícola Los Choros, domiciliada en la comuna de La Higuera, en la IVRegión. Expresan los actores que son dueños y poseedores legales y materiales de derechos correspondientes a las dos terceras partes de la Estancia Los Pozos de Los Choros, refiriéndose luego a seis inscripciones de dominio en el Conservador de Bienes Raíces de La Serena, cinco de ellas de 1996 y una de 1997, las que se encontrarían encadenadas al título inscrito de fojas 42 Nº 66 del Registro de Propiedad de 1944 del Conservador aludido, que es el aporte que don Manuel Domingo Illanes Cisternas hizo de las dos terceras partes de la mencionada hacienda a la sociedad colectiva civil Manuel Illanes e Hijos, sociedad que fue liquidada el 12 de julio de 1950, inscribiéndose a fojas 4.067 vta. Nº 3.727 del Registro de Propiedad del año 1996 del Conservador de Bienes Raíces de La Serena la adjudicación a Fernando Illanes Abbot, Amalia Illanes Abbot, Héctor Illanes Abbot, Beatriz Illanes Abbot y Marcelo Illanes Abbot, a cada uno, de un 14,49%, excepto al primero, que fue en un 27,55%, de las mencionadas dos terceras partes de la estancia Los Pozos. La demandada -continúan los actores- logró la inscripción de fojas 143 Nº 155 del Registro de Propiedad de 1978 del Conservador de Bienes Raíces de La Serena de un terreno que se superpone a la mencionada estancia Los Pozos de Los Choros. Dicha inscripción fue ordenada por el Segundo Juzgado de Letras de La Serena y se refirió a un predio Los Choros de 68.895 hectáreas, dictándose la sentencia de acuerdo con el procedimiento establecido en el D.F.L. 5 de Agricultura de 1967, publicado en el Diario Oficial de 17 de enero de 1968, que se refiere a la co nstitución de la propiedad de comunidades agrícolas, al saneamiento de sus títulos de dominio y su organización. Expresan los demandantes que este D.F.L. no se aplica a inmuebles que ya cuentan con inscripción conservatoria a nombre de un tercero distinto del que pretende sanear sus propios títulos incompletos o viciados; b) los actores, en virtud de los señalado, entienden que la inscripción de la demandada es nula de nulidad de derecho público porque vulneró lo dispuesto en el Acta Constitucional Nº 3 que contemplaba una norma protectora del derecho de propiedad en su artículo 16 Nº 1 inciso segundo, agregando que el D.F.L. 5 (Agricultura) de 1967 se dictó por delegación de facultades de la ley 16.640 sobre Reforma Agraria, ley que fue precedida de una modificación constitucional al artículo 10 Nº 10 de la Constitución de 1925, por lo que ese D.F.L. resulta incompatible con la normativa de orden constitucional que se generó a partir del 11 de septiembre de 1973, en cuya virtud toda norma legal que desconozca lo esencial de la propiedad, quebranta ostensiblemente el mandato constitucional que la asegura. Luego, se aplicó el D.F.L. 5 a un caso fuera de su marco conceptual y normativo, saliéndose el tribunal y el Departamento de Tierras y Bienes Nacionales del Ministerio de Tierras y Colonización de la órbita de su competencia porque existiendo una inscripción válida no ha podido ordenarse una nueva inscripción que se superponga a la precedente. También fundan su acción de nulidad de derecho público en la vulneración de la cosa juzgada por cuanto a fojas 513 Nº 492 del Registro de Propiedad de 1951 del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, se inscribió una transacción mediante la cual la Comunidad Los Choros aceptó tener como deslinde norte del predio que reclamaban, precisamente la Estancia Los Pozos de Los Choros; c) en subsidio de la nulidad de derecho público, los actores plantean la inexistencia jurídica de la inscripción conservatoria de la demandada. En subsidio, la nulidad absoluta de la misma. En subsidio, que dicha inscripción les es inoponible. En subsidio, piden que el tribunal haga una declaración de certeza jurídica en el sentido de que las inscripciones de 1951 (transacción) y de 1978 (a nombre de la Comunidad Agrícola Los Choros), se encuentran re lacionadas, para que formen una unidad que armonice sistemáticamente las inscripciones; d) la Comunidad Agrícola Los Choros no contestó la demanda ni duplicó pero, antes de recibirse la causa a prueba, opuso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, las excepciones de prescripción adquisitiva, prescripción extintiva y cosa juzgada. En dicha presentación hace, primeramente, una historia de las diversas Comunidades Los Choros: I.- la primera Comunidad data de 1950 y se originó porque un grupo de personas (cuarenta y tres en total) comparecieron ante Notario y manifestaron ser comuneros de la Estancia Los Choros, teniendo su origen tales comunidades en el siglo XVII en las mercedes de tierras que la Corona española otorgaba a los soldados en retribución de sus servicios. Estas personas pidieron el saneamiento de la referida estancia conforme al artículo 30 de la ley 6.382 de 1939, oponiéndose la comunidad Illanes Abbot, llegándose finalmente a una transacción que, en lo medular, consistió en que la Comunidad Los Choros reconoció que la Estancia Los Choros tenía como deslinde norte la llamada Estancia Los Pozos; II.- Una segunda comunidad es de 1977 y se constituyó por ciento ochenta y cuatro personas -de las cuales sólo cinco correspondían a aquellos comuneros de 1950- de acuerdo al artículo 2º del D.F.L. 5 de 1967, indicándose el inmueble común con sus deslindes, sin que hubiera oposición. Esta comunidad no gozaba de personalidad jurídica y no guarda relación con la comunidad contractual de 1950. El Juez de La Serena ordenó la inscripción correspondiente en 1978. La transacción de 1950 es inoponible a esta Comunidad Los Choros, creada bajo el amparo del referido D.F.L.; y III.- a raíz de las modificaciones que la ley 19.233 hizo al D.F.L. 5 de 1967, las comunidades agrícolas constituidas bajo su imperio, gozan de personalidad jurídica desde la fecha de publicación de aquella normativa, esto es, el 5 de agosto de 1993 y, por consiguiente, el predio inscrito en 1978 pertenece desde dicha data a la persona jurídica Comunidad Agrícola Los Choros; e) luego, la demandada se refiere a la excepción de cosa juzgada, la que funda en que en el proceso voluntario 314-77 del Segundo Juzgado de La Serena, p or el cual se constituyó la Comunidad Agrícola Los Choros y logró la inscripción conservatoria de 1978 respecto del predio Los Choros a nombre de los comuneros que formaban parte de esa comunidad y que hoy debe entenderse a nombre de la persona jurídica Comunidad Agrícola Los Choros, se dictó sentencia definitiva firme que goza del efecto de cosa juzgada formal, conforme al artículo 821 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil por cuanto la misma ha devenido en inexpugnable, toda vez que contra el mandato de inscribir el predio Los Choros a nombre de los comuneros han precluído todas las acciones y derechos que resultasen procedentes para terceros. Además, agregan, doña Amalia Illanes Abbot, el 29 de octubre de 1992, solicitó a dicho tribunal la nulidad de todo lo obrado en el proceso por falta de emplazamiento de su parte, habiéndose rechazado tal artículo por el juez titular, teniendo presente para ello el efecto de cosa juzgada formal. Se recurrió de queja contra tal resolución, rechazándose tanto por la Corte de La Serena como por la Corte Suprema; f) alega luego la demandada, como excepción del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, la prescripción adquisitiva del inmueble; también la caducidad de las acciones interpuestas de acuerdo con lo prevenido en los artículos 11 y 31 del D.F.L. 5 de 1967; g) la sentencia de primera instancia rechazó la demanda en todas sus partes y acogió las excepciones opuestas por la demandada, todo ello sin costas. En contra de este fallo, los actores dedujeron recurso de casación en la forma y apelación y la demandada, por su parte, interpuso este último recurso por no haber sido la contraria condenada en costas; h) la Corte de Apelaciones de La Serena rechazó el recurso de nulidad formal y, en cuanto a las apelaciones, revocó la decisión de primer grado en la parte que acogía las excepciones de cosa juzgada y prescripción adquisitiva y en su lugar las rechazó, confirmando dicho fallo en todo lo demás. Debe consignarse que la sentencia de segundo grado estima que debe acogerse la excepción de prescripción extintiva opuesta por los demandados por haber caducado los derechos de los actores, entendiendo que la caducidad constituye una especie de prescripción con características distintas a las comunes.

SEGUNDO: Que los actores han fundado este recurso, en primer término, en la causal 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido dictada la sentencia incurriendo en el vicio de ultra petita. En efecto, sostienen que el fallo, en su motivación duodécima desestimó determinadas peticiones de la Comunidad Agrícola Los Choros, a saber, que las inscripciones que señaló dicha parte, a nombre de los demandantes, eran de papel y que una de ellas y las que de ésta se derivan, son nulas absolutamente; que la transacción inscrita en 1951 en el Conservador de Bienes Raíces de La Serena es inoponible a la Comunidad Agrícola Los Choros; y que la inscripción conservatoria de 1978 a nombre de la Comunidad Agrícola Los Choros se encuentra vigente. Luego, el mismo fallo -continúan los recurrentes- entiende que el concepto caducidad cabe dentro de la prescripción para así usar el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, continúan, se incurre en ultra petita por cuanto la excepción finalmente acogida no fue opuesta por la Comunidad demandada y no se encuadra dentro del citado artículo del Código procesal civil. La caducidad debe ser alegada como excepción perentoria al contestarse la demanda y no es admisible confundirla con la prescripción extintiva, que sí fue opuesta por su contraparte en virtud del citado artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Que por definición legal el vicio de ultra petita se produce cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes o se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, o sea, como se ha dicho por esta Corte, cuando apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de éstas cambiando su objeto o las personas a que afecta o modificando su causa de pedir.

CUARTO: Que es efectivo que caducidad y prescripción extintiva son dos instituciones jurídicas distintas. Desde luego, esta última se define como un modo de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales. La caduc idad, en cambio, se produce en los casos en que la ley establece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de manera que si vencido el plazo no se ha ejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse posteriormente. La caducidad, a diferencia de la prescripción liberatoria, afecta al derecho propiamente tal (y no sólo a la acción) y lo extingue inexorablemente. La caducidad se funda en el interés del legislador de estabilizar rápidamente una situación jurídica, de dar seguridad a las relaciones jurídicas y, por consiguiente, si la caducidad ha sido establecida por la ley -como es el caso de autos- puede y debe ser declarada de oficio, al contrario de la prescripción extintiva que debe ser alegada por la parte interesada para que el tribunal pueda declararla.

QUINTO: Que, por consiguiente, si bien es cierto que la demandada no pudo oponer la caducidad de la acción en virtud del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, pues dicha norma no la enumera, y que no cabe confundirla con la prescripción extintiva o liberatoria, como erradamente lo hace el fallo impugnado, no lo es menos que el tribunal pudo y debió declararla de oficio, como ya se señaló, de modo que el vicio denunciado, aún de existir, y de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, no ha tenido ninguna influencia en lo dispositivo de la sentencia, desde que, de todas formas, advirtiendo el tribunal que la acción deducida había caducado, era su obligación declararlo de esa manera aún cuando no hubiera sido alegado por la demandada.

SEXTO: Que en segundo término, los recurrentes afirman que la sentencia ha incurrido en el vicio del Nº 7º del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento Civil, esto es, el contener decisiones contradictorias, puesto que, en su concepto, la sentencia de segunda instancia revocó la de primera en cuanto acogía las excepciones de prescripción adquisitiva y cosa juzgada y las rechazó, confirmando en lo demás el fallo apelado. No obstante, en el motivo 21º del fallo de la Corte de Apelaciones se desestimaron las siguientes peticiones de la demandada planteadas a fojas 287, a saber: a) que las inscripciones que señala a nombre de los demandantes son de papel y que una de ellas es nula absolutamente y también las vinculadas con ésta; b) que la transacción inscrita en 1951 es inoponible a la Comunidad Agrícola Los Choros; y c) que la inscripción de 1978 a nombre de la citada Comunidad se encuentra vigente. Por consiguiente, concluyen los recurrentes, argumentando a contrario sensu, hay que concluir que las inscripciones de su parte no son de papel y que son válidas; que la transacción de 1951 si es oponible a la Comunidad Agrícola Los Choros; y que la inscripción de 1978 a nombre de dicha Comunidad no se encuentra vigente. Luego, todo ello llevaba lógicamente a acoger la demanda y no a su rechazo como finalmente sucedió.

SÉPTIMO: Que baste para rechazar la causal de casación formal invocada señalar que la sentencia impugnada, al revocar en parte y confirmar en lo demás, la sentencia de primer grado, la dejó vigente, en lo resolutivo, únicamente en aquel extremo que rechazó la demanda en todas sus partes. De modo que la sentencia contiene una sola decisión, a saber, la de desestimar la acción deducida, razón por la cual resulta imposible que pueda estar en contradicción con ninguna otra pues, como reiteradamente se ha sostenido por esta Corte, esta causal, por fuerza, requiere para su procedencia que existan dos o más decisiones. Por lo demás, los argumentos dados por los recurrentes para entender que existiría una suerte de contradicción entre lo razonado y lo fallado, no son tales, pues de ninguna manera puede concluirse que, por rechazarse las peticiones de la demandada que se indicaron en el motivo anterior, debía llegarse a la proposición contraria.

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO INTERPUESTO POR LOS DEMANDANTES.

OCTAVO: Que los actores sostienen que la sentencia ha cometido error de derecho al infringir los artículos 11 inciso 1º, 27 y 31 inciso 1º del D.F.L. (Agricultura) de 1967; artículos 686 inciso 1º, 696, 702 inciso final, 724, 728, 730, 924 y 2505 del Código Civil; y artículos 1681, 1682 inciso 1º, 1687 inciso 1º y 1462 del mismo Código. También entiende vulnerado el artículo 889 del Código Civil. En efecto, ha quedado establecido, señalan los recurrentes, que la inscripción de la demandada sobre la llamada Estancia Los Choros se superpone con las inscripciones de su parte que amparan la Estancia Los Pozos de los Choros. Sin embargo, agrega que para fallar acogiendo las excepciones deducidas por la contraria y rechazar las intentadas por su parte, la sentencia contiene las siguientes afirmaciones: a) que una vez inscrito a nombre de la Comunidad Agrícola Los Choros el dominio del predio del mismo nombre, en virtud de lo resuelto el 16 de enero de 1978 por el Juzgado de Letras de La Serena, se han cancelado todas las inscripciones que pudieren existir registradas en el Conservador de Bienes Raíces respecto de ese mismo inmueble; b) que por consiguiente se habían cancelado las inscripciones de su parte; y c) que las acciones de dominio habían caducado. Todas estas conclusiones, en concepto de estos recurrentes, infringen abiertamente las normas jurídicas señaladas. Por de pronto, la acción de nulidad absoluta entablada por los demandantes no es una acción de dominio y la cancelación de la inscripción de la demandada, también solicitada, es una consecuencia de la declaración de aquella nulidad. No se ha intentado una acción reivindicatoria como parece creerlo la sentencia. Las disposiciones de los artículos 11 inciso 1º y 31 inciso 1º del D.F.L. Nº 5 (Agricultura) de 1967no se refieren a acciones de nulidad absoluta sino que regulan situaciones de otra especie y, por lo tanto, han sido mal aplicadas por los jueces del fondo.

NOVENO: Que la acción de nulidad absoluta ejercida por los actores fue ejercida respecto de la inscripción de la demandada, la que fue ordenada en un procedimiento judicial hecho de acuerdo al artículo 2º del D.F.L. Nº 5 (Agricultura) de 1967, en que el Juez de La Serena ordenó la inscripción correspondiente en 1978. Por consiguiente, se intenta, en realidad, invalidar por la vía de la acción de nulidad, una sentencia judicial y, al respecto, ya se ha dicho por esta Corte, que contra el fallo ejecutoriado que ha puesto término a un procedimiento judicial no cabe entablar una acción de nulidad, como la intentada en estos autos. En efecto, la anulación de los actos que llevan a cabo los tribunales en ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, debe perseguirse a través de los medios que franquea la ley procesal y que, sustancialmente, consisten en la declaración de nulidad, sea de oficio o a petición de parte, que contemplan los artículos 83, 84 y 85 del Código de Procedimiento Civil, así como en los recursos de casación y revisión que regulan, respectivamente, los Títulos XIX y XX del Libro III del mismo texto y las normas pertinentes del Código Procesal Penal, o bien, excepcionalmente, por medio del ejercicio de las facultades disciplinarias de los Tribunales Superiores, conforme el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales. En este sentido, es pertinente citar lo expuesto en el Mensaje con el que el Presidente de la República remitió al Congreso Nacional el proyecto del Código de Procedimiento Civil con fecha 1º de febrero de 1893: Terminan los procedimientos especiales con el que debe servir para el recurso de casación en la forma y en el fondo. No difiere el primero sustancialmente del actual recurso de nulidad, pero se ha procurado llenar los vacíos del actual y aclarar las dudas que en él se notan. Se determinan los trámites cuya omisión da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio. Sobre la base de estos antecedentes, don Víctor Santa Cruz Serrano enunció en su trabajo sobre Las nulidades procesales en el Código de Procedimiento Civil Chileno (Santiago, 1942, pág. 25), dos reglas generales acerca de la anulación de los actos jurisdiccionales, que conservan por completo su autoridad en el régimen vigente: a) La nulidad de los actos procesales sólo puede obtenerse dentro del mismo juicio en que ellos inciden por medios o recursos procesales. No son procedentes, en consecuencia, las acciones ordinarias de nulidad absoluta o relativa que concede el Código Civil para obtener la invalidación de actos o contratos civiles y b) Los medios o recursos procesales que la ley concede para invalidar actuaciones en un juicio sólo proceden in limine litis, esto es, mientras está pendiente el juicio a que se refieren y antes que su sentencia definitiva haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

DÉCIMO: Que, por consiguiente, el recurso de nulidad de fondo de los actores, al igual que el de forma, será desestimado.

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DEDUCIDO POR LA DEMANDADA.

UNDÉCIMO: Que la Comunidad Agrícola Los Choros ha señalado que el fallo ha cometido error de derecho al conculcar las disposiciones de los artículos 22, 174, 175, 309, 310 y 821 del Código de Procedimiento Civil; 19 inciso 1º y 2º, 20, 22, 577, 578, 2492, 2493, 2498, 2500, 2506, 2507 y 2508 del Código Civil. Expresa que la sentencia rechazó las excepciones de cosa juzgada y prescripción adquisitiva, opuestas por su parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, cometiendo los errores que consigna.

DUODÉCIMO: Que lo cierto es que la sentencia impugnada rechazó la demanda en todas sus partes, de modo que la Comunidad demandada no ha sufrido perjuicio alguno al ver rechazadas las dos excepciones referidas y, por lo mismo, aún cuando efectivamente se hubieran cometido los yerros que se advierten en el recurso en estudio, estos no tienen influencia alguna en lo dispositivo del fallo, lo que llevará al necesario rechazo de la nulidad de fondo impetrada por la Comunidad Agrícola Los Choros. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 765, 766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos a fojas 1.858 por el abogado don Ariel González Carvajal, en representación de los demandantes, en contra de la sentencia de veintiséis de diciembre de dos mil dos, escrita de fojas 1.850 a 1.853 vuelta. Se rechaza, asimismo, el recurso de casación en el fondo interpuesto por el letrado Raúl Castillo, a fojas 1.904, en representación de la Comunidad Agrícola Los Choros, en contra de la misma resolución. Redacción a cargo del Ministro señor Tapia. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Nº 916-03.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Eleodoro Ortiz S. y Enrique Tapia W., Fiscal Judicial Sra. Mónica Maldonado C. y Abogados Integrantes Sres. René Abeliuk M. y Enrique Barros B. No firman los Abogados Integrantes Sres. Abeliuk y Barros no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausentes. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro..

ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

Negativa de Isapre a asumir costos de tratamiento médico de paciente - 08/11/05

Santiago, ocho de noviembre de dos mil cinco.

Vistos y teniendo presente:

1º Que se impetra la protección de esta Corte ante el acto, que se estima ilegal y arbitrario, por el que ISAPRE Banmédica S.A. (Banmédica) ha denegado la cobertura del medicamento Fabrazyme al paciente Sergio Iván Vial Martínez, negativa que, en su concepto, afecta las garantías de los capítulos primero, vigésimo cuarto y noveno del artículo 19 de la carta fundamental;

2º.- Que para la mejor claridad de los hechos en torno a los cuales gira el recurso, conviene precisar lo que sigue: a) En respuesta a la solicitud que Sergio Vial le dirigiera el 27 de noviembre de 2.003, Banmédica le manifiesta que no le corresponde cubrir medicamentos ambulatorios, en virtud del artículo 4 de las condiciones del contrato de salud, sin perjuicio de lo cual le comunica que se encuentra con derivación a la Clínica Dávila en caso de requerir hospitalización por el diagnóstico del síndrome de Fabry (carta de 18 de diciembre de 2.003, registrada en el folio Nº 14395 de la Isapre). b) Según certificado del médico tratante Juan Francisco Cabello A. extendido el 12 de enero de 2.004, don Sergio Vial Martínez padece de la enfermedad de Fabry e , la que fue diagnosticada a partir de 2.002 y habría de tener un pronóstico de vida similar al de una persona sana de tratarse con el medicamento fabrazyme pues, de lo contrario se seguiría un deterioro progresivo de la función de los órganos afectados que, indudablemente, conlleva a un pronóstico vital mucho menor. El mérito del los antecedentes y lo expuesto en estrado por los abogados de las partes confirma enteramente éste diagnóstico, es decir, que de no ingerir fabrazyme, el señor Vial tiene científicamente pronosticada una sobrevida bastante inferior a la de una persona normal o a otra que, padeciendo tal enfermedad, se suministra dicha medicina. c) Mediante presentación de 28 de septiembre de 2.004 el señor Vial manifiesta a Banmédica que, conforme a la derivación que se le anunció mediante la comunicación de 18 de diciembre de 2.003, se presentó en el servicio de ontología de Clínica Dávila, lo que comprueba mediante la copia de la orden de hospitalización de fecha 16 de septiembre de 2.004. d) El 18 de octubre siguiente Banmédica se limitó a rechazar la cobertura, haciendo caso omiso del hecho de la hospitalización en Clínica Dávila. e) Por oficio Nº 44 de 4 de enero del presente año la Superintendencia de Salud comunicó al señor Vial que su Plan de Salud -Andes 78- no contempla la cobertura de medicamentos ambulatorios, por lo que Banmédica no está obligada a soportar el costo del medicamento en referencia. No obstante, pone en su conocimiento que Banmédica señaló a esa autoridad administrativa que realizaría gestiones para colaborar en la obtención del remedio fabrazyme. f) El 16 de febrero de este año don Sergio Vial manifestó por escrito a Banmédica que se le terminó el stock de fabrazyme que voluntariamente le habría proporcionado su proveedor, el Laboratorio Geenzyme, a través del INTA (Instituto de Nutrición y Tecnología de los Alimentos de la Universidad de Chile) y, por consiguiente, está atento al resultado de las conversaciones entre ese laboratorio y la isapre aquí reclamada. g) El 18 de febrero de 2.005, Laboratorio Geenzyme Chile Ltda.. comunica formalmente a Banmédica que está dispuesta a financiar parcialmente el suministro de las medicinas que haya de suministrarse a cada afiliado de Banmédica que padezca de la enfermedad de Fabry, con la condición que la Isapre financie, a lo menos, el 50% de su precio total, compromiso que ofrece extender por un año, revisable en cuanto a sus condiciones, antes de ser eventualmente prorrogado. h) El 03 de marzo del presente año Banmédica admite haber la existencia de conversaciones con Laboratorio Geenzyme en relación con la enfermedad del señor Vial Martínez e insiste, una vez más, en que el requerimiento de cobertura será denegado. Es del caso subrayar en la parte final de esta misiva Banmédica se permite solicitar al laboratorio se sirva considerar perseverar en la contribución del medicamento fabrazyme requerido por el señor Vial en los términos hasta ahora practicados, ya que por las razones que se indican se verá privado de su necesaria y vital administración ; i) Por oficio Nº 5764 de 08 de junio último la Superintendencia de Salud instruyó a Banmédica para que diera cumplimiento al ofrecimiento efectuado en diciembre de 2.004, debiendo poner en conocimiento del afiliado lo que actuare sobre el particular, dentro del término de cinco días. j) Por carta de 16 de junio pasado, Banmédica reconoce al recurrente el hecho de haberse comprometido ha llevar a cabo gestiones para colaborar en la obtención del remedio de que se trata pero agrega que practicadas tales gestiones, no se obtuvo los resultados esperados, en atención a lo reitera su rechazo al financiamiento que se analiza.

3º.- Que de los elementos de juicio así reseñados se desprende que el contrato de salud que vincula a las partes es del año 1.999; que en 2.002 se diagnosticó el síndrome de Fabry al recurrente señor Vial; que el único tratamiento actualmente eficaz para ese mal es el Fabrazyme; que en una primera oportunidad Banmédica negó la cobertura de ese tratamiento pero advirtió que había derivación a la Clínica Dávila; que no obstante la hospitalización en ese recinto asistencial a efectos del suministro de la medicación de la referencia, Banmédica reiteró su negativa a la cobertura pertinente; que, más adelante, Banmédica manifestó al recurrente que efectuaría tratativas con Laboratorio Genzyme, único proveedor en Chile del curativo en comento; que dicho laboratorio aceptó compartir el costo del Fabrazyme, por un año prorrogable, a condición que Banmédica soportara, al menos, el 50% de su valor; la Superintendencia de Salud estuvo al tanto de las conversaciones entre la Isapre y el distribuidor, instando por la obtención de la fórmula adecuada; a pesar de todo, Banmédica insistió en negar la cobertura;

4º.- Que ha de entenderse ilegal el acto que no se atiene a la normativa por la que está naturalmente destinado a regirse, la que ha de ser motivo, en el análisis que sigue, de una mirada holística, como corresponde al tema de la salud: a) El artículo 19 Nº 9º de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho a la protección de la salud, es decir, a la mantención de aquel estado en que el ser humano puede ejercer normalmente sus funciones propias. b) El inciso segundo de idéntica disposición da a entender que la referida protección alcanza, entre otros aspectos, a la recuperación de la salud y a la rehabilitación del individuo, lo que importa hacer que el enfermo vuelva al estado que tenía antes del tratamiento generado por el mal o a poner en servicio lo que éste estaba imposibilitando; en otros términos, volver al estado de normalidad, lo que en las patologías recuperables importará un restablecimiento total, en tanto que en las mitigables únicamente una paralización del progresivo deterioro. Al mismo tiempo, significa habilitar de nuevo aquella funcionalidad orgánica que la enfermedad había obstruido o impedido, sea total o parcialmente, según la entidad del diagnóstico. c) Es por ello que el artículo 1 del Código Sanitario expresa que ese cuerpo legal rige las cuestiones relacionadas, entre otros aspectos, con la recuperación de la salud de los habitantes de la República. d) Del mismo modo, el artículo 1 de la Ley 18.469, que se encarga justamente de regular el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud, establece que éste comprende, entre otras, las acciones de recuperación de la salud y las destinadas a la rehabilitación del individuo. e) A su turno, la letra d) del artículo 12 de Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales obliga a los Estados partes, entre los cuales la República de Chile, a adoptar las medidas que aseguren a toda persona la plena efectividad del dis frute del más alto nivel posible de salud, entre las cuales la creación de condiciones relativas a la asistencia médica y a los servicios de esa índole, en caso de enfermedad. f) En su inciso final, el citado artículo 19 Nº 9º reconoce el derecho de todos a elegir el sistema de salud estatal o el privado;

5º.- Que el entendimiento de dicha normativa pasa por la asunción de que, sea al interior del sistema público, sea en el ámbito del sistema privado, lo que del providente se espera son variadas acciones, a la postre conducentes todas al amparo, en forma mediata o inmediata, directa o indirecta, de la recuperación y/o rehabilitación del afiliado enfermo, cuando éste lo requiere . De consiguiente, por aplicación de aquella regla básica del derecho contractual, consagrada en el artículo 1.444 del Código Civil, pertenece a todo contrato de salud, sin necesidad de cláusula especial, todo lo concerniente a la eficaz recuperación y/o rehabilitación, en los términos expuestos;

6º.- Que, así las cosas, la conducta de Banmédica quebranta la preceptiva por la que debe regirse, en la medida en que deniega la cobertura de un tratamiento medicinal, con plena conciencia que ello pone en riesgo vital a su afiliado señor Vial, cual lo explicita en el epílogo de la carta que el 03 de marzo último dirigió al Laboratorio Genzyme Ltda. (necesaria y vital administración). Con ello no cumple con su obligación de proteger la salud de Vial Martínez, lo que importa renegar de los objetivos de recuperación y rehabilitación inherentes al contrato y al régimen todo, construido a través de la constitución y de la ley, tal como acaba de presentárselo;

7º.- Que no basta para legitimar el comportamiento en estudio la circunstancia de que se haya excluido de la cobertura ordinaria a la medicación ambulatoria ni que la legislación aplicable autorice excluir de la cobertura ese tipo de medicina, en la medida en que no se encuentra comprendida en el listado correspondiente del arancel del Fonasa. Primeramente, porque ninguna de las disposiciones contractuales puede permitirse abrogar el fin de la esencia del contrato de salud, como lo sería si por el sólo hecho de no incluirse expresamente o de exc luirse explícitamente la cobertura de los medicamentos, se sacrificase la protección destinada a recuperar o rehabilitar al afiliado, puesto que lo que, en rigor de verdad, se estaría consumando, sería una denegación total y absoluta de la cobertura del único tratamiento que, según fluye consensuadamente de autos, la ciencia médica ofrece en la actualidad para evitar la fatal regresión de la salud de don Sergio Iván Vial Martínez. Luego, porque ese aserto se ve en la especie categóricamente reforzado por la circunstancia de que, habiéndose incluso hospitalizado el enfermo para los efectos de recibir la terapia correspondiente -y ello por expresa indicación de Banmédica- la Isapre se permitió mantener su negativa, no obstante que no podía ya aducir se tratase de una medicación ambulatoria. En consecuencia, el rechazo contra el cual se recurre contraría el contenido más esencial del artículo 19 Nº 9º inciso primero de la Constitución Política, 12. 2. d) del Pacto Internacional antes aludido, 1 del Código Sanitario, 1 de la Ley 18.469 y 1.444 del Código Civil, amén de la propia ley del contrato que vincula a las partes;

8º.- Que arbitraria es la actuación que no se presenta apoyada en la razón sino que aparece como fruto del capricho. Dicho está, por una parte, que aduciendo la falta de cobertura de la medicación ambulatoria, Banmédica derivó al paciente a la Clínica Dávila y que, habiéndose éste hospitalizado para los efectos pertinentes, aquella mantuvo la falta de provisión. También se dejó sentado que habiéndose allanado la demandada a tratar con el proveedor de la droga una fórmula que permitiere proporcionar el auxilio requerido por el enfermo, desestimó absoluta y categóricamente asumir el costo del 50% del tratamiento que se comenta, cual le fue ofrecido por el laboratorio. Consta, también, la plena conciencia de la Isapre en orden a la necesidad vital del Fabrazyme para el señor Vial. Ergo, escapa a toda lógica y no puede sino presentarse como una pura y simple arbitrariedad la negativa sostenida hasta el presente por Banmédica para soportar lo que, conforme analizado, era de su deber;

9º.- Que la negativa así calificada de ilegal y arbitraria por supuesto que atenta contra la garantía del artículo 19 Nº 1º de la Constitución Política de la República, según pasa a analizarse. En la medida en que la salud importa, de conformidad con el concepto inicialmente proporcionado, el estado orgánico en que se ejerce normalmente todas las funciones por una persona, su protección llega a involucrar la vida misma en aquellos casos en que el diagnóstico de especialidad recae sobre una patología científicamente mortal. Si bien no puede hasta ahora el hombre predecir, incluso científicamente, la data de la muerte de un ser humano, entiéndese mortal el mal al que la ciencia médica atribuye un deterioro progresivo e irreversible hasta un temprano deceso. De ahí que en casos como el de la especie, la recuperación de la salud, es decir, de la funcionalidad normal en el tiempo, del cuerpo del señor Vial, esté directa e inmediatamente asociada con su sobrevivencia. En este sentido, abandonarlo a su suerte conlleva desconocimiento de su derecho a la vida y a la integridad física que, sin embargo, le son reconocidos por el primero de los capítulos del tantas veces mencionado artículo 19 de la ley primera;

10º.- Que aunque en un grado de trascendencia jurídica inferior al recién examinado, también la conducta de Banmédica prescinde por entero del derecho del demandante a la propiedad sobre la cobertura inherente a su contrato de salud, toda vez que a nadie puede escapar que al no asumir el costo del único tratamiento actualmente en vigor para el mal del afiliado, lo priva, de hecho, del dominio sobre los derechos que emanan de la mencionada convención.

11º.- Que de la manera estudiada se desprende que la obstinada negativa de Isapre Banmédica a asumir el costo de la terapia médica tantas veces mencionada, es ilegal y arbitraria y priva a don Sergio Iván Vial Martínez del legítimo ejercicio de los derechos a la vida que le reconoce el capítulo primero del artículo 19 de la carta fundamental y a la propiedad sobre las prerrogativas del contrato de salud que consagra el apartado vigésimo cuarto de ese precepto. En atención, también, a lo que prevé el Auto acordado por la Excma. Corte Suprema el 24 de junio de 1992, b se concede la protección implorada en lo principal de fojas 1, debiendo Isapre Banmédica S.A. acceder a la cobertura del medicamento Fabrazyme requerido por Sergio Iván Vial Martínez. Lo anterior, sin perjuicio de las fórmulas de financiamiento compartido a que la Isapre pueda arribar con terceros. En todo caso la dicha cobertura deberá comprender tanto las cantidades pretéritamente erogadas por el señor Vial por concepto de la medicación con Fabrazyme, en la parte en que ésta no le haya sido graciosamente suministrada, cuanto el costo de su ingesta futura a partir de esta fecha. Isapre Banmédica rendirá cuenta a ésta Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago del cumplimiento de lo decidido, dentro del sexagésimo día posterior a la ejecutoriedad de esta sentencia. Acordada con el voto en contra del ministro Sr. Dahm, quien estuvo por rechazar el recurso de protección planteado en autos en virtud de las siguientes consideraciones:

1º Que de los antecedentes consta que entre el recurrente Sergio Iván Vial Martínez y la Isapre Banmédica S.A. se suscribió un contrato de salud, como también cobertura adicional para enfermedades catastróficas.

2º Que el recurrente padece de la enfermedad de Fabry, dolencia que hace necesario que se le suministre el médicamente llamado Fabrazyme.

3º Que lo que esta en cuestión en este recurso es si tiene la Isapre obligación de cubrir el costo de tal tratamiento, como lo solicita el recurrente, o si por el contrario, por ser este un medicamento que debe ingerirse ambulatoriamente, no tiene la Isapre la obligación de costearlo, como lo alega la recurrida.

4º Que entre las partes, como se dijo, se suscribió un contrato de salud, en virtud del cual la Isapre se obliga en general a sufragar en todo o en parte los costos de las prestaciones ambulatorias, las prestaciones hospitalarias y cirugías ambulatorias y las consultas medicas. En forma particular, y por así haberlo expresamente estipulado las partes, quedan cubiertos los medicamentos ambulatorios para el tratamiento del cáncer, los traslados, los marcos y cristales ópticos y las prótesis y órtesis.

5º Que el medicamento llamado Fabrazyme ha de ser suministrado en forma ambulatoria, por ende no requiere de hospitalización. De esta manera, en virtud del contrato de salud suscrito por la partes, la Isapre recurrida no tiene una obligación contractual para financiar el costos de tal medicamento. Del contrato suscrito esta posibilidad está únicamente pactada para el tratamiento ambulatorio del cáncer, y la enfermedad que padece el recurrente no esta considerada como una tal.

6º Que ha de tenerse en consideración que el primer responsable de la salud de una persona es la persona misma, la que debe con su conducta a propender a la manutención de su salud, tomando todas las precauciones y actitudes preventivas, para evitar contagiarse o contraer males. En segundo orden de ideas esta la responsabilidad que le cabe a la comunidad toda para hacer frente a aquellas dolencias que los afectan a la mayoría, o que por su elevado costo hacen imposible asumirlas individualmente. Esta obligación ha sido en la actualidad traspasada al estado, el que utilizando los recursos que aportan todas las personas, ya sea a través de impuestos o del aporte del 7% de los sueldos que perciban, procede a entregar las coberturas de salud a que tienen todas las personas. Pero dado a que los requerimientos de salud pueden llegar a ser infinitos y los medios con que cuenta el estado son limitados, es que este entrega y asegura así a todas las personas un conjunto de prestaciones básicas o mínimas iguales para todos. Ello lo realiza mediante los hospitales y consultorios de la red pública de salud. Para aquellas personas que desean tener coberturas de mejor calidad que aquellas entregadas por el estado es que tienen la posibilidad de suscribir contratos de salud con las distintas Instituciones de Salud Previsional (Isapres). En estos contratos libremente pactados, que en definitiva son verdaderos seguros de salud, las partes pactan los términos en los que este seguro se llevara a cabo.

7º Que el contrato de salud suscrito entre el recurrente y la recurrida no contempla la obligación para la segunda de financiar el pago de los medicamentos que han se ser ambulatoriamente administrados. Su negativa por ende no puede ser considerada como un acto arbitrario ni ilegal, puesto que como se dijo no tiene la obligación contractual de hacerlo . Transcríbase al Ministerio y a la Superintendencia de Salud.

Regístrese y archívese, con sus documentos. Redacción del ministro señor Carlos Cerda Fernández. Nº 4.739-2005.-

Pronunciada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el ministro señor Carlos Cerda Fernández y conformada por el ministro señor Jorge Dahm Oyarzún y abogada integrante señora María Victoria Valencia Mercaido.

ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

La madre aunque no tenga el cuidado personal de sus hijos no será privada del derecho de mantener con ellos una relación directa - 15/11/05

Santiago, quince de noviembre de dos mil cinco .-

Vistos:

Se reproduce la sentencia apelada, de fecha cuatro de octubre de dos mil cuatro, escrita a fojas 247 y siguientes, con las siguientes modificaciones:
a) En el fundamento noveno, se suprime la frase objetado por la demandante a fojas 81 que sigue a las expresiones informe de la asistente social del Tribunal;
b) Se eliminan sus fundamentos, octavo, duodécimo, decimocuarto, decimoquinto y decimosexto; Y se tiene en su lugar y, además, presente:

1º.- Que con fecha 14 de agosto de 1990 fue promulgada la Convención sobre Derechos del Niño de las Naciones Unidas como Ley de la República y publicada en el Diario Oficial de 27 de Septiembre siguiente, fecha de su entrada en vigencia. En consecuencia, de conformidad a lo previsto en el artículo 5º de la Constitución Política de la República, es deber de los órganos del Estado, respetar y promover tales derechos garantizados por la Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile;

2º.- Que el artículo 6º de la Convención, establece que todo niño tiene derecho intrínsec o a la vida y, los Estados - Partes garantizarán en la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo. Por su parte, el artículo 24º del Tratado, consagra el derecho a la protección de la salud del niño al más alto nivel, físico y psíquico, como también, a servicios para el tratamiento de enfermedades y a la rehabilitación. En el se expresa, que los Estados-Partes se esforzarán a asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios y a abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para su salud;

3º.- Que el precepto referido precedentemente, se encuentra relacionado, a su vez, con el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, que no sólo protege la vida, sino también, asegura la integridad física y psíquica de la persona prohibiendo la aplicación de todo apremio ilegítimo. Su normativa, recoge expresamente los dos primeros niveles del derecho a la vida que son: la conservación e integridad de la persona, concepto, éste último, que involucra valores tales como la honradez, la decencia, la lealtad, la rectitud y la probidad, entre otros;

4º.- Que, de la misma manera, el artículo 19 Nº 9 de la Carta Fundamental, consagra el derecho a la protección de la salud, señalando, que El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud;

5º.- Que el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño, establece, que los Estados que lo suscriben adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño mientras se encuentre bajo la custodia de los padres, de un tutor o de cualquiera persona que lo tenga a su cargo;

6º.- Que en los artículos 7º y 8º del mismo tratado, se regulan los atributos relativos a la identidad del niño y, en tal sentido y en la medida de lo posible, se establece que éste tiene derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Sin embargo, no es menos cierto, también, que la misma Convención se compromete a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, su nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley, sin ingerencias ilegítimas, disponiendo que cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados-Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad;

7º.- Que entre los factores que determinan la identidad, básicamente habrá que destacar las relaciones de familia, núcleo esencial de la sociedad en cuyo seno desea el legislador se desarrolle el niño y que le permite, a su vez, poseer un estado civil;

8º.- Que examinando el tercer elemento de la identidad, esto es las relaciones de familia y particularmente el derecho establecido en el artículo 7º a que el menor conozca y sea cuidado por sus padres, cabe señalar que para éstos no sólo representa una obligación, sino que constituye también, un derecho, razón por la cual la Convención dispone que no ha de permitirse entre padres e hijos ingerencias ilícitas, es decir, contrarias a la ley;

9º.- Que el propósito del legislador en materias tan delicadas como son las contenciosas de familia, ha sido procurar que las partes accedan a soluciones cooperativas y privilegiar el acuerdo de los padres en orden a determinar la forma más conducente a resolver la situación que afecta al menor a fin de promover una relación más equitativa entre ellos, evitando uno de los principales problemas derivados de la separación, cuales son los relacionados con la tuición y cuidado de los hijos;

10º.- Que no obstante lo expresado en los razonamientos anteriores y del mérito de los antecedentes de autos, consta que las partes no accedieron a soluciones de compromiso personal y espontáneo tendientes a sentar las bases de una relación pacífica para el futuro y no se produjo acuerdo alguno entre ellas, de modo que esta Corte para resolver, deberá atender especialmente al interés de los menores Diego, María Ignacia y Paula, Ábalos Santibáñez, en una materia que no atañe al cumplimiento de obligaciones conyugales o de pareja, sino a las relaciones entre padres e hijos;

11º.- Que en lo que dice relación al cuidado personal, crianza y educación de los hijos, el artículo 225 del Código Civil detalla la normativa aplicable para el c aso de los padres que viven separados, circunscribiendo la facultad del tribunal para alterar en todo caso el cuidado personal del hijo cuando el interés de éste lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, caso en el cual podrá el juez entregar su cuidado personal al otro de los padres;

12º.- Que los informes psicológicos que se han acompañado a los autos en el otrosí de fs. 87, rolantes a fojas 85 y 86, corresponden al mes de abril de 2.003. En ellos se certifica que el menor Diego Ábalos Santibáñez, asiste a psicoterapia una vez por semana, pero que las visitas asistidas en el tribunal en que ve a la madre no son un aporte para él en este momento, probablemente en otro podría recuperar su relación. Respecto de María Ignacia Ábalos Santibáñez, En las actuales circunstancias creo contraindicado que la niña sea obligada a ver a su madre. Por su parte, el Informes Social de 24 de marzo de 2.002, rolante a fs. 75, deja constancia que el menor Diego Ábalos Santibáñez reconoce que su madre debe haber estado muy enferma para haber tenido ese comportamiento con ellos;

13º.- Que, a fojas 62, con fecha 3 de marzo de 2.003, prestan declaración judicial, Paula, María Ignacia y Diego Ábalos Santibáñez, quienes reconocen una mala relación con su madre antes de vivir con su padre. María Ignacia expresa que sólo existe la posibilidad de tener una relación con su madre si ella controla su agresividad por medio de un tratamiento. Paula cree que a largo plazo y siempre que su madre reconozca que tiene un problema se podría solucionar la relación. Quiere a la mamá pero le da pena la vida que ella ha tenido. Diego, cree que ella está enferma de los nervios;

14º.- Que en cuanto al Informe Psicológico de fecha 27 de junio de 2.003, rolante a fojas 98, sugiere tomar en consideración como objetivo terapéutico la reparación de la imagen materna y permitir un contacto con la madre que considere acercamientos progresivos a ella en ambientes connotados como protegidos o seguros. Deja constancia, que sería recomendable establecer en la medida de lo posible, un primer período, donde realizar estas visitas no implique enfrentar de manera obligator ia y / o forzosa en ambientes que sean poco acogedores o impersonales;

15º.- Que no se ha probado en autos inhabilidad alguna por parte de la madre, doña María Beatriz Santibáñez Barberis, para ejercer el derecho de visita respecto de sus hijos que no viven con ella, derecho que asiste a toda persona en beneficio de los niños. Tampoco se aprecian circunstancias legales que la inhabiliten para ejercer tal derecho, considerando también que se encuentran a su cargo, los otros dos menores hijos de las partes, Catalina Jesús y Santiago José.

16º.- Que sin perjuicio de lo expuesto en los razonamientos anteriores, cabe considerar el tiempo transcurrido desde la fecha en que se emitieron de los informes a que se ha hecho referencia precedentemente, como también desde que los menores prestaron sus declaraciones judiciales, los meses de abril, marzo y junio de 2.003, más de dos años a la fecha;

17º.- Que en los autos sobre medida de protección traídos a la vista, del Primer Juzgado de Letras de Menores de Santiago, Rol Nº 3243, iniciado con fecha 9 de septiembre de 2005, a fojas 53, 54 y 55 prestaron declaración María Ignacia, Paula y Diego Ábalos Santibáñez, de 18, 16 y 13 años de edad, respectivamente, quienes manifiestan estar conformes de vivir con su padre. Por su parte, a fojas 56, Catalina Jesús Ábalos Santibáñez, de 7 años de edad, declara Mi mamá me trata bien, me ayuda en mis tareas. No me pega. Veo a mi padre seguido. Me gusta ir a su casa porque están mis hermanos. A mi me gusta vivir con mi mamá.

18º.- Que el artículo 229 del Código Civil establece que El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o en su defecto con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.;

19º.- Que conforme a lo expuesto en los razonamientos anteriores asiste a doña María Beatriz Santibáñez Barberis, el derecho y deber de relacionarse con sus hijos, María Ignacia, Paula y Diego Ábalos Santibáñez, como también, a tener con ellos una adecuada comunicación directa y regular, por no tenerlos a su cuidado personal. En el ejercicio de tal derecho, tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, considerando la autonomía propia alcanzada por sus hijos en función de su edad y madurez;

20º.- Que se ha acreditado en autos, también, que la demandante no ha ejercido tales derechos y/ o deberes desde la época de su separación ;

21º.- Que al resolver como se hará en lo decisorio, esta Corte ha debido ponderar los diversos intereses y derechos de todos los intervinientes en lo que hace a los aspectos de preeminencia del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de los menores y de sus padres; Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 222, 224, 225, 227, 229, 234, 236, 242 del Código Civil, SE REVOCA la sentencia apelada, de fecha cuatro de octubre de dos mil cuatro, escrita a fojas 247 y siguientes, y en su lugar, SE RESUELVE:

I.- Que SE ACOGE la demanda y se reconoce el derecho de Visitas en favor de doña MARÍA BEATRIZ SANTIBÁÑEZ BARBERIS, respecto de sus hijos, MARÍA IGNACIA, PAULA, Y DIEGO, todos de apellido, ÁBALOS SANTIBÁÑEZ.

II.- Que el derecho de visita se efectuará de acuerdo a la siguiente modalidad: domingo por medio, de 15,00 a 17.00 horas, en la casa de la actora. Regístrese y devuélvase con sus documentos y expedientes traídos a la vista.

Redacción de la abogada integrante señora Angela Radovic Schoepen. Nº 2.764-2005. Dictada por el Ministro señor Juan González Zúñiga, señor Ministro Juan Manuel Muñoz Pardo y la Abogada Integrante señora Angela Radovic Schoepen.

ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

Propuesta pública - 07/11/05

Santiago, siete de noviembre de dos mil cinco.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo y décimo tercero, que se eliminan; Y se tiene en su lugar, además, presente:

Primero) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes en tanto derechos indubitados y no meras expectativas- que esa misma disposición alude y que consagra el artículo 19 de la referida Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, las que se deben tomar ante la constatación de un acto u omisión arbitrario e ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio;

Segundo) Que, conforme a lo antes expresado, es requisito indispensable de la presente acción, la existencia de un acto u omisión arbitrario e ilegal, esto es, obediente al mero capricho de quien incurre en éste o aquél, o bien, que se aparte de la normativa legal vigente aplicable al caso concreto, y que, en seguida, afecte el legítimo ejercicio de las garantías protegidas por ella de modo que, constatado que sea lo primero debe analizarse en su caso si existe la afectación de garantías que se alega;

Tercero) Que, en la especie, el acto impugnado por esta vía es aquél contenido en la Resolución Exenta Nº1032, de 10 de junio de 2005, de la Dirección Regional de Vialidad de la VIII Región del Bio-Bío, por la cual se rechazó la propuesta pública Conservación Periódica Ruta 0-54, sector Bucalemu-Yumbel, provincia de Bio-Bío, VIII Región, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas;

Cuarto) Que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 68 del Decreto Nº75, de 2004 que contiene el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, la licitación corresponde a una etapa inicial dentro de la ejecución de obras públicas y está compuesta, a su vez, de varios actos administrativos sucesivos en cada uno de los cuales debe darse cumplimiento al principio de legalidad, con arreglo a lo prescrito por el artículo 7º de la Carta Fundamental;

Quinto) Que, en cumplimiento de dicho principio y actuando dentro de las facultades que al efecto le confieren los artículos 75 y 87 del referido Reglamento para Contratos de Obras Públicas, la recurrida rechazó la propuesta pública en cuestión, dictando la resolución correspondiente la que, en consecuencia, no resulta arbitraria ni ilegal desde que la potestad reglamentaria se ha ejercido oportunamente, para corregir vicios detectados durante la fase previa de un proceso de adjudicación, y se ha fundado en la última de las disposiciones señaladas, todo lo cual conduce al necesario rechazo de la presente acción constitucional sin que resulte necesario entrar a analizar si hubo afectación de garantías constitucionales como se denunciara;

Sexto) Que, con todo, esta Corte no puede menos de dejar constancia que en esta etapa preliminar de la llamada propuesta pública en que acontecen los actos que sirven de fundamento al recurso, no existen derechos adquiridos para ninguno de los proponentes como quiera que aún no se verifica adjudicación del contrato en que aquélla incide ni éste ha entrado en vigencia de modo tal que, a lo más, la recurrente sólo pudo tener legítimamente meras expectativas a su respecto, las que en caso alguno autorizaban la interposición de la presente acción cautelar como ha hecho, invocando la garantía contemplada en el número 24 del artículo 19 del Estatuto Político, entre otra. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Ac ordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia de veintitrés de septiembre de dos mil cinco, que se lee a fojas 50 y se declara que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fojas 4.

Regístrese y devuélvase con sus documentos agregados. Redacción del abogado integrante Sr. José Fernández Richard. Rol Nº 5267-05.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sr. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Nibaldo Segura P. y los abogados integrantes Sr. José Fernández R. y Sra. Luz María Jordán A. No firman el Ministro Sr. Chaigneau y la abogado integrante Sra. Jordán, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios y ausente, respectivamente. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.

ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

Improcedencia de reincorporación del trabajador por violación de ley Bustos - 28 noviembre 2005

Santiago, veintiocho de noviembre de dos mil cinco.

Vistos:


Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su considerando 12º, que se elimina.

Y se tiene además presente:

1º.- Que los tribunales están llamados a aplicar el derecho respecto de los hechos que han sido puestos en su conocimiento, lo que ha operado en el caso de autos, porque se ha presentado la situación de incumplimiento al inciso quinto del artículo 162 del Código del Trabajo, cuyo efecto es una suspensión del despido por ineficiente, al mismo tiempo que el tema de la injustificación de dicho despido, cuestiones que no son incompatibles y que no necesitaron ser planteadas en forma subsidiaria, lo que constituye una cuestión formal que no puede entorpecer la decisión de fondo.

2º.- Que además no resulta plenamente aplicable la normativa general existente respecto a la nulidad de derecho común en la jurisdicción laboral en cuanto a la petición de reincorporación del trabajador atendido a que esta es una relación de confianza la cual no puede ser reestablecida habiendo mediado la voluntad de una de las partes de poner fin a la misma y es por ello que la jurisprudencia reiterada ha establecido como efecto para el caso de incumplimiento de la obligación de pago de las cotizaciones previsionales solamente el pago de las remuneraciones por parte del empleador en los términos establecidos en el artículo 162 inciso antepenúltimo del Código del Trabajo.

3º.- Que en este orden de cosas y atendido lo razonado en el motivo primero de este fallo y la prueba rendida en autos, por el demandante resulta procedente conceder las indemnizaciones por término de contrato solicitadas en su libelo de fojas 1 por el actor.

4º.- Que las demás argumentacione s contenidas en los escritos de apelación no logran convencer a esta Corte como para alterar lo que viene decidido.

Por estas consideraciones y lo previsto en los artículos 463 y siguientes del Código del Trabajo se revoca la sentencia de veintiséis de abril de dos mil cuatro, escrita a fojas 49 y siguientes, complementada el dos de septiembre del mismo año, a fojas 62 y en su lugar se decide que se condena además al demandado al pago de la indemnización sustitutiva de aviso previo por la suma de $430.000 y la indemnización por años de servicios por $2.150.000, con los reajustes e intereses legales. Se confirma en lo demás apelado la referida sentencia. Regístrese y devuélvase. Nº 1.843-2.005.- Nº 1.843-2.005.-

Pronunciada por la Décima Sala, integrada por el Ministro don Raimundo Díaz Gamboa, el Fiscal Judicial don Juan Escandón Jara y el Abogado Integrante don Guido Aguirre de la Rivera..

ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

lunes, 28 de agosto de 2006

No se puede probar paternidad ya que no se realizó examen de ADN - 21/02/06

Quinto: Que la convención probatoria acordada por las partes y el hecho de no haber concurrido ninguna de ellas al peritaje biológico decretado conlleva a estos sentenciadores al convencimiento de que no se encuentra probado que Ramón Ubaldo Ampuero Montaña sea el padre biológico del menor Luis Ricardo Alvarez Alvarez, más aún si la testimonial rendida en la audiencia respectiva, por parte de tres testigos, dan cuenta de la existencia de relaciones afectivas de la actora con otras personas en la misma época en que tuvo la única relación sexual incompleta con el demandado. Por estas consideraciones atendido lo dispuesto en los artículos 199 del Código Civil y 27, 30, 32, 33, 40 y 67 de la Ley 19.968, se revoca la la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005, dictada por la Juez Titular del Juzgado de Familia de Castro doña Alejandra Varas Cuevas, en cuanto por ella hizo lugar a la demanda y declaró que Ramón Ubaldo Ampuero Montaña es el padre biológico del menor Luis Ricardo Alvarez Alvarez, nacido el 16 de enero de 1995 y que lo priva de la patria potestad y de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes de su hijo o de sus descendientes y en su lugar se resuelve que no se hace lugar a la demanda y por consiguiente Luis Ricardo Alvarez Alvarez no es hijo biológico de Ramón Ubaldo Ampuero Montaña. Acordada contra el voto de la Ministra Sra Mora, quien haciendo suyo los fundamentos dados por el Juez de primer grado y el claro tenor de lo dispuesto en el artículo 199 del código Civil estuvo por confirmar la sentencia aludida.

ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

Régimen de visitas - No se autoriza salida del menor para irse a vivir fuera del país con la madre - 17/02/06

Rancagua, diecisiete de febrero de dos mil seis.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, excepto sus considerandos 11º a 14º, que se eliminan. Y TENIENDO EN SU LUGAR PRESENTE:

1º) Que el interés superior del niño al que se refiere la Convención Internacional de los Derechos del Niño en su artículo 3º, se encuentra definido en relación a la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

2º) Que el derecho de visitar al menor de parte del padre que carece de tuición sobre él y no se encuentra inhabilitado legal o moralmente, constituye además un deber respecto del menor cuyo desarrollo integral depende del aporte afectivo de ambos progenitores, más allá de la proclividad afectiva que aquél reporte de alguno en especial.

3º) Que en el caso sublite, si bien aparece que el viaje propuesto por la madre indudablemente le reporta beneficios genéricos al menor en referencia en realidad pocos viajes no lo representan, el hecho de que ella admita en la solicitud que ha motivado este asunto que mantiene una relación sentimental con una persona residente en Estados Unidos, con la cual piensa desposarse y quedarse a vivir situación personal en relación a la cual se carecen de elementos de juicio, introduce una cuota importante de incertidumbre respecto de la viabilidad del derecho de visitar al menor de que se trata por parte de su padre el informe social evacuado a iniciativa del propio tribunal deja constancia de que dicho derecho se ejerce con regularidad, ver fs.10 y de efectuar el aporte afectivo y personal al desarrollo integral del mismo al que no sólo tiene derecho, sino que constituye un deber como ya se ha visto. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la Ley Nº 16.618 y 67 de la Ley Nº19.968, se declara: Que se REVOCA la sentencia en alzada de fecha nueve de enero de dos mil seis, escrita de fs. 20 a 27 de esta carpeta, en cuanto autorizaba la salida del país del menor José Patricio Pinto Fredes y en su lugar se resuelve que NO SE HACE LUGAR a la solicitud de fs.1 de la misma.

Regístrese y devuélvase. Rol 9-2006
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ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

Envió de carta de cobranza no vulnera las garantías constitucionales - 15/02/06

Chillán, quince de Febrero de dos mil seis.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Arcos. Chillán, quince de Febrero de dos mil seis. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

A fojas 12 comparece don Mauricio Enoc Miranda Loaiza, comerciante, con domicilio en Carlos Palacios Nº 264 Bulnes, quien recurre de protección en contra de Comercial Copelec, representada por el gerente don Jaime Eriz Flores, ambos con domicilio en 18 de Septiembre Nº 688 de esta ciudad. Señala que con fecha 12 de enero de 2006, don Jaime Eriz Flores envió cartas a los señores Héctor Rafael Reyes Arriagada y Tulio Torres C., Pastores de Lirquén, carta mediante la cual se pretende ejercer presión ilegítima sobre su persona y su conciencia moral para pagar una deuda contraída por él y respecto de la cual se han agotado las instancias judiciales para su respectivo cobro, presión ilegítima que se ejerce sobre su persona y la de su padre a través de la Iglesia Pentecostal de Chile, violentando su conciencia moral y religiosa utilizando el recurrido medios extrajudiciales y claramente arbitrarios e ilegales. Indica que la conducta del recurrido constituye un acto arbitrario e ilegal que atenta contra la garantía del Nº 4 y 6 del artículo 19 de la Constitución Política de Chile. Finaliza solicitando se ordene el cese de la conducta arbitraria e ilegal por parte del recurrido consistente en actos arbitrarios, e ilegales utilizando procedimientos no establecidos en la ley, no respetando el honor y la vida privada y pública y honra de su persona y de su familia y no respetándose la libertad de conciencia religiosa. A fojas 9, informa la recurrida representada por el abogado Juan Carlos Maturana Lepeley y expresa que el recurrido y su padre en el año 2001 concurrieron a las oficinas de su representada con la finalidad de obtener un crédito para la compra de un vehículo. En entrevista con el señor Eriz Flores se le hizo saber por parte del recurrente que el aval en ese crédito sería su padre quien es Pastor Diácono de la Iglesia Metodista Pentecostal de Chile, para acreditar su calidad como cliente y honorabilidad en el cumplimiento de sus compromisos. Como el señor Eriz Flores también forma parte de esa misma Iglesia, conocía y conoce con mayor profundidad el cargo de pastor que ostenta el padre del recurrente le entregaba una calidad adicional que lo hacían ser supuestamente, sujeto de una mayor confiabilidad para otorgarle el crédito que solicitaban, crédito que, en definitiva, se le otorgó. Continúa indicando que el recurrente no pagó dicho crédito como tampoco su aval, su padre, pese a haberse iniciado cobranza judicial, crédito cuyo pago hoy se encuentra demandado en el Juzgado de Letras de Bulnes, en la causa caratulada Comercial Copelec con Miranda y Otro Rol Nº 38.582. Por lo anteriormente expuesto es que el recurrido solicitó a la Iglesia de la cual forma parte, al igual que el padre del recurrente, la colaboración para que el recurrente solucione el crédito que mantiene pendiente de pago con Comercial Copelec S.A. y del cual su padre es aval, tal como queda de manifiesto en la carta mencionada. La intención fue solo una colaboración por parte de la Iglesia a la que pertenece el recurrente y su padre y que ellos mismos utilizaron como mérito y respaldo suficiente para ser sujetos de crédito ante la recurrida, tal como se acredita con la credencial de pastor diácono del padre del recurrente, que se acompaña. Nunca se ha vulnerado ni pretendido vulnerar las garantías constitucionales indicadas por la recurrente, nunca ha sido la intención de desacreditar ni denostar al recurrente ni a su padre, ni menos violar el derecho al respeto y protección de la vida privada y pública y a la honra del recurrente de su padre y de su familia. Nunca tampoco se ha pronunciado esta parte respecto a la libertad que tiene el recurrente a profesar un culto determinado, ni menos a limitar su libertad de conciencia. Lo único que motivó a enviar la carta fue el hecho que el recurrente y su padre, al solicitar el crédito se valieron además de la calidad que ostentaba don Jorge Miranda Barría dentro de la Iglesia Metodista Pentecostal de Chile, para acreditar su mayor honorabilidad, confiabilidad y seguridad en cumplimiento de sus compromisos. Ellos mismos involucraron a su iglesia en dicha transacción comercial como un respaldo o garante de su calidad de clientes y en razón de ello, se envió la carta. A fojas 13 se trajeron los autos en relación. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1º.- Que el recurrente ha fundamentado su recurso en el hecho de que el recurrido envió una carta a dos Pastores de la Iglesia Evangélica, a la cual pertenece el primero, dándole cuenta de una deuda que éste mantiene con Comercial Copelec, lo que en su concepto constituye una presión ilegítima ejercida sobre su persona, lo que violenta su conciencia moral y religiosa, atentando contra las garantías de los números 4 y 6 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

2º.- Que informando el recurrido, reconoce el envío de la carta impugnada a la Iglesia Metodista Pentecostal de Chile, señalando que ello se debió a que el recurrido y su padre, concurrieron a su oficina en el año 2001, con el fin de obtener un crédito para la compra de un vehículo y allí se señaló que este último en su calidad de Pastor Diácono de dicha Iglesia sería aval del crédito, utilizando la posición o cargo para acreditar su honorabilidad. Su intención con el envío de dicha carta fue buscar una colaboración de la Iglesia del recurrido y su padre y que ellos mismos utilizaron para obtener el crédito, sin que de su parte se hayan vulnerado las garantías mencionadas por el recurrente.

3º.- Que, como es sabido, el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el legítimo ejercicio de diversos derechos constitucionales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Carta Fundamental. El ejercicio de esta acción protectora, en consecuencia , exige como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista los caracteres de ilegal o arbitrario, y además, que como consecuencia inmediata o directa de esa ilegalidad o arbitrariedad se origina una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados.

4º.- Que, en la carta que ha motivado el presente recurso, el recurrido solicita a un Pastor de la Iglesia Metodista Pentecostal de Chile, su colaboración para que el recurrente solucione una deuda pendiente que tiene con Copelec S.A. y aquél sostiene que ello se debe a que el señor Miranda y su padre se valieran de su calidad de miembros de dicha Iglesia para obtener el crédito, lo que se acredita con la fotocopia de la credencial de Pastor Diácono de Jorge Miranda Barría, que fue proporcionada al momento de solicitar el crédito.

5º.- Que si bien la Ley Nº 19.659, en su artículo 37, señala que en las actuaciones de cobranza extrajudicial no pueden enviarse comunicaciones a terceros ajenos a la obligación, con lo que se persigue que dicha actividad permanezca en la esfera de lo privado, ello no tiene aplicación en el presente caso, pues no estamos en presencia de una cobranza extrajudicial, ya que la deuda en cuestión se encuentra en cobranza judicial ante el Juzgado de Letras de Bulnes, en la causa caratulada Comercial Copelec con Miranda y otro, rol Nº 38.582, por lo que ésta ha pasado a tener un carácter público y la carta enviada al Pastor de la Iglesia sólo busca la colaboración de ésta en la solución de la deuda, ya que el recurrente y su padre utilizaron su calidad de miembros de dicha Iglesia para obtener el crédito.

6º.- Que por lo señalado precedentemente no existe un acto arbitrario o ilegal del recurrido, como tampoco se han vulnerado las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, esto es, el respeto y la protección a la vida privada y la honra, ya que fue él quien involucró a la Iglesia al solicitar el préstamo y no se la ha atribuido ningún hecho falso que pueda afectar su honra, ya que éste ni siquiera ha insinuado el hecho de haber cancelado la deuda. En cuanto a la libertad de conciencia y el ejercicio libre del culto, no se ve como puede ser amenazada por el recurrido, razón por la cual, el recurso no puede prosperar. Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el interpuesto a fojas 28, por don Mauricio Miranda Loaiza en contra de Comercial Copelec.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad. Redacción del Ministro señor Arcos. Rol Nº 12-2006
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ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

viernes, 25 de agosto de 2006

Oposición de reincorporar a funcionaria a sus labores y al pago de las remuneraciones correspondientes - 14/02/06

Rancagua, catorce de febrero de dos mil seis.

Vistos:

A fojas 1 doña Carmen Gabriela Padilla Ortega, empleada pública, domiciliada en calle 18 de septiembre s/n, comuna de Chépica, interpone recurso de protección en contra de doña Miriam Rodríguez Cruz, alcaldesa de la I. Municipalidad de Chépica y de doña Celsa Becerra, Jefa del DAEM de la misma Municipalidad, fundado, en síntesis, que desde el 1º de marzo de 1983 y por 20 años se desempeñó como Directora del Internado de la comuna de Chépica, ello hasta el 12 de octubre del año 2005, fecha en que la recurrida alcaldesa le remitió una carta por la cual le comunicaba que ponía término a su contrato de trabajo por la causal del Art. 160 Nº4 del Código del Trabajo, con el fundamento que la recurrente concurrió a la misa de sepultación de un vecino el día 11 de octubre del año 2005. Señala que para asistir a la referida misa y no logrando ubicar a la jefa del DAEM, solicitó el permiso correspondiente a su superior jerárquico don Juan Díaz Moreno, Director del Liceo Municipal. Estimando que la resolución de la recurrida no era procedente interpuso reclamo ante la Contraloría del Libertador Bernardo OHiggins, el que fue resuelto en dictamen Nº 3276 de fecha 8 de noviembre de 2005, acogiendo su petición de ser reintegrada en funciones atendido que previo a la separación de su cargo debió efectuarse una breve investigación sumaria con el objeto de verificar la existencia de la causal. Dice haber tomado conocimiento de dicho dictamen el 21 de noviembre de 2005 y a la fecha de la interposición del recurso, no había sido reincorporada a sus labores por la alcaldesa recurrida, no obstante estar esta última en antecedente del referido dictamen y a pesar de las reiteradas presentac iones de la recurrente ante la directora del DAEM. Expone que de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, se garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies, el que se encuentra conculcado al no reestablecerle en su cargo y negársele el pago de sus remuneraciones. Refiere que a objeto de no dar motivo a su despido por ausencia a su trabajo concurre todos los días al municipio y cumple su jornada laboral permaneciendo en los pasillos, lo que le resulta del todo indigno. Agrega que la conducta de las recurridas es arbitraria e ilegal, al proceder la alcaldesa a su despido y a desacatar un Dictamen de la Contraloría Regional, organismo fiscalizador al que dicha autoridad está supeditada, y por su parte, la Jefa del DAEM debiera haberle reintegrado en su cargo y disponer el pago de sus remuneraciones, a lo que se ha negado sin motivo ni causa justificada. Solicita se declare: que debe ser inmediatamente reestablecida por las recurridas en su cargo de Directora del Internado de Chépica, tal como lo dispuso la Contraloría Regional en su dictamen, que se ordene se le cancele el total de las remuneraciones que debió percibir desde su injusta separación y hasta la fecha efectiva de pago, que las recurridas deben abstenerse de continuar realizando actos atentatorios contra su derecho de propiedad en el empleo y su remuneración, así como al pago de las costas de este juicio. Acompaña documentos guardados bajo custodia y el que rola a fs. 12 y 13. A fs. 21, en respuesta a oficio de esta Itma. Corte, informa doña Gladys Vargas Rodríguez, Habilitada del DAEM, respecto de la situación de la recurrente, indica que con fecha 19 de diciembre tomó conocimiento a través de memorando de la Directora de dicho Servicio que debía pagar las remuneraciones adeudadas de los meses de octubre y noviembre, gestión que inició de inmediato, pero que no se ha materializado a la espera de los trámites pertinentes. Considera importante dar a conocer que aún cuando el oficio emanado de la Iltma. Corte se recibió con fecha 13 de diciembre, sólo le fue entregado el día 19, es decir, el día inmediatamente anterior al presente informe, a lo que su jefa directa adujo que no se había dado cuenta a quien venía dirigido. Señala que el motivo por el cual no se ejecutó el pago en los dos meses indicados fue por la negativa de la señora alcaldesa, según lo expresa la Directora en respuesta a consulta de fecha 22 de noviembre, en documento que acompaña. Finaliza refiriendo que a la recurrente le constan las gestiones por ella efectuadas para dar cumplimiento a las dos resoluciones emanadas de la Contraloría Regional, sin haber obtenido una orden positiva de parte de su jefatura inmediata. A fs. 24, informan las recurridas doña Miriam Rodríguez Cruz y doña Celsa Becerra Pavez, señalando que recientemente con fecha 16 de diciembre se impusieron de la acción cautelar interpuesta en su contra. Indican que el inicial desahucio de la recurrente no responde a una decisión antojadiza o arbitraria y que tiene pleno sustento en las normas especiales del estatuto legal que regula la relación laboral entre la recurrente y su representada. Exponen que no viene al caso controvertir en este procedimiento los razonamientos que se tuvieron en vista en orden a separar de sus funciones a la Sra. Padilla, por tratarse de una materia claramente reglamentada y cuya competencia corresponde a la judicatura del Trabajo. Estiman que a juzgar por la garantía constitucional amagada que se invoca, no resulta pertinente su discusión en esta instancia y bajo este procedimiento, toda vez que hace mucho tiempo que la relación laboral dejó de considerarse como un aspecto inherente al ámbito del derecho de propiedad. Asimismo exponen que la acción no tiene sentido, toda vez que la situación de la Sra. Padilla Ortega quedó resuelta favorablemente y con mucha antelación a la fecha de presentación de este recurso. Que tal como lo refiere la recurrente en su libelo, como consecuencia de presentaciones ante la Contraloría Regional, las recurridas controvirtieron y finalmente dan cumplimiento a los dictámenes de dicha entidad. Refieren que planteada por la recurrida en forma directa la petición a la alcaldesa, fue acogida y desee hace 30 días fue reestablecida en las labores que el DAEM la ha indicado, sin menoscabo ni alterar su continuidad laboral y sin mediar perturbación a garantía constitucional alguna. Finalmente solicitan además asignarle al presente informe el mérito de la respuesta que hace necesario una declaración de improcedencia del recurso deducido, porque además de lo expuesto, carece de causa la acción intentada. A fs. 36, respondiendo a oficio de esta Iltma Corte, rola segundo informe de Gladys Vargas Rodríguez, habilitada del Departamento de Educación de Chépica, quien refiere que la fecha en que la señora Padilla fue reincorporada a la Municipalidad es la indicada en el decreto alcaldicio, esto es el 19 de diciembre de 2005. No obstante ello, fue una reincorporación en la práctica sólo para efectos remuneracionales y no para ser restituida en sus funciones estipuladas en el contrato de trabajo. Verbalmente la jefa del departamento de Educación le aceptó firmar el libro de asistencia, condicionando este hecho a que posteriormente se retirara de las dependencias del servicio. En días posteriores la recurrente logra se le permita su permanencia en la sala de reuniones del Departamento de Educación Municipal. Señala que a la recurrente no se le asignaron funciones, y que no ha podido ejecutar hasta la fecha trabajo alguno por prohibición verbal de doña Celsa Becerra Pavez. Asimismo expone que en el mencionado Internado no existe registro ni comunicación alguna de que haya cambiado la personalidad de la Dirección del establecimiento, pero que es de conocimiento público que quien tiene la responsabilidad administrativa es doña Ana María Rojas Areyuna, Directora de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad, quien tiene una relación familiar directa con la jefa de Control Interno doña Geisy Rojas Contreras. A fs. 40, en respuesta oficio de esta Iltma. Corte, informa doña Miriam Rodríguez Celis, alcaldesa de la I. Municipalidad de Chépica en relación a la probable suspensión de funciones de doña Carmen Padilla Ortega, indica que el Fiscal a cargo del sumario no la ha suspendido de sus funciones. Se trajeron los autos en relación. Con lo relacionado y considerando:

1.- Que de los antecedentes recopilados en el recurso, es claro que la actora sí es propietaria de su empleo, desde que Contraloría, organismo cuyos dictámenes son obligatorios para los municipios, determinó que fuera reincorporada al mismo y que no se le separara de él en tanto una investigación sumaria no demostrara la existencia de una causal legal para ello, y desde que la propia Alcaldesa, aunque tardíamente, anuló el decre to que disponía el despido. Así, no porque la recurrente sea inamovible o porque tenga asegurada la continuidad de su empleo, sino porque en la particular situación que se juzga ese empleo permanece vigente, y en tanto se mantenga de ese modo, todo acto que importe impedir a la trabajadora el ejercerlo representa, por cierto, un ataque la propiedad del mismo que, como todo dominio, implica no sólo el goce (de la remuneración en este caso) sino también el uso, que se refiere, en cuanto se aplique a un empleo, al ejercicio efectivo de la función.

2.- Que de los documentos de fs 21 y 29 queda claro, además, que se dilató abusivamente el pago de remuneraciones a la actora, respecto de cuyo derecho de dominio no cabe siquiera dudar. Esa sola circunstancia justificaría la acción, pero además y pese al informe de las recurridas en contrario, consta del documento de fs 35 a 37 que la actora no ha sido verdaderamente reincorporada, en cuanto no se le restituyeron sus antiguas funciones, y en verdad no se le asignó ninguna. Desde que el despido se dejó sin efecto en lo jurídico, debía asimismo dejarse sin efecto en los hechos, y por ende lo esperable y lo exigible, era que la recurrente fuera reincorporada a sus labores habituales, conforme a su contrato, sin variar en absoluto el statu quo, en tanto no culminara la investigación que ordenó abrir Contraloría y no se adoptaran -en virtud de aquella- resoluciones que causando ejecutoria, permitieran esas variaciones sin desobedecer un dictamen que, como ya se dijo, es obligatorio para las recurridas.

3.- Que forzoso es, por lo tanto, acoger el recurso y disponer que se restaure el derecho quebrantado, asegurando a la actora el libre ejercicio de su función y el completo pago de las remuneraciones asignadas a las mismas, sin más trabas ni turbaciones que han demostrado sólo la pertinaz decisión de las recurridas de imponer su criterio aún trasgrediendo los límites que les impone el derecho, pasando por sobre la orden de Contraloría y faltando, al informar a esta Corte, a la exacta relación de los hechos que les era exigible, lo que justifica que sean, en este procedimiento, condenadas en costas. Y visto además lo dispuesto por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección, se acoge el intentado a fs. 1 por doñ a Carmen Gabriela Padilla Ortega, quien deberá ser, de inmediato y sin más trámite, reintegrada efectivamente al ejercicio pleno del cargo y de las labores que, en virtud del mismo, tenía asignadas antes del anulado despido de que fue objeto. Así también, se le pagarán todas las remuneraciones que aún se encuentren pendientes, de aquellas devengadas entre la fecha de dicho despido y del presente fallo y todas las posteriores en tanto se mantenga el vínculo laboral, debiendo las recurridas abstenerse en lo sucesivo y mientras exista el referido vínculo, de todo acto que signifique afectar las remuneraciones o el ejercicio efectivo de la atribuciones y funciones del empleo de la recurrente, todo ello con costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad. Redacción del Ministro Sr. Mera. Rol Nº 1556
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ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.

jueves, 24 de agosto de 2006

Concurrencia al Fallo de Ministros que asisten a la Vista

Santiago, once de octubre de dos mil cinco.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que del análisis de los antecedentes del proceso, es posible advertir que en la tramitación de estos autos se ha incurrido en diversos errores que resultan necesario corregir; al efecto cabe consignar lo siguiente: a) que estos autos subieron a la Corte de Apelaciones de Santiago en apelación y casación en el fondo deducida por la parte demandante contra la resolución de fojas 98, que acogió la excepción de incompetencia promovida por los demandados y, consecuentemente, rechazó la demanda. b) que la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución que rola a fojas 140, declaró inadmisible el recurso de casación en el fondo y ordenó traer los autos en relación para conocer del recurso de apelación interpuesto en lo principal de fojas 107. c) que el Relator de la causa deja constancia, a fojas 150 vuelta, que se anunciaron para alegar los abogados Vicente González, revocando; Rodrigo Fernández y Claudio Sánchez, confirmando; quienes escucharon la relación y alegaron. d) que el Ministro de Fe referido en la letra anterior, certifica que la causa quedó en acuerdo ante los Ministros señor Lamberto Cisternas Rocha, el Fiscal Judicial señor Benjamín Vergara Hernández y el abogado integrante señor Roberto Omar Mayorga Lorca, con fecha 10 de marzo de 2.005, como consta a fojas 150 vuelta y 153. e) que con fecha 26 de abril de 2.005, escrita a fojas 154, se confirmó la resolución apelada. Esta resolución aparece suscrita por los Ministros señores Raimundo Díaz Gamboa, Lamberto Cisternas Rocha y el abogado integrante Héctor Humeres Noguer.

Segundo: Que el artículo 79 del Código Orgánico de Tribunales establece que todos los jueces que hubi eren asistido a la vista de una causa quedan obligados a concurrir al fallo de la misma aunque hayan cesado en sus funciones salvo que, a juicio del Tribunal, se encuentren imposibilitados de firmar. En la especie, el fallo de que se trata no aparece suscrito por el Fiscal señor Vergara ni por el abogado integrante señor Mayorga, quienes, como se consignó, concurrieron a la vista y al acuerdo.

Tercero: Que, por su parte, el artículo 80 del Código citado dispone que en los casos de los artículos 77, 78 y 79 no se verá de nuevo la causa aunque deje de formar parte en el acuerdo alguno o algunos de los que concurrieron a la vista, siempre que el fallo sea acordado con el voto conforme de la mayoría del total de jueces que haya intervenido en la vista de la causa.

Cuarto: Que de lo anteriormente reseñado aparece de manifiesto que la sentencia en examen sólo fue suscrita por uno de los miembros del Tribunal que concurrieron a la vista y al posterior acuerdo y por dos miembros que no concurrieron ni a la vista ni al acuerdo.

Quinto: Que en virtud de lo que se ha expuesto, y correspondiendo hacer uso de las facultades correctoras del procedimiento viciado establecidas en el inciso final del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, se dispondrá la nulidad de las actuaciones, resoluciones y notificaciones que se describirán en la parte resolutiva.

Por estas consideraciones y citas legales, se anula, de oficio, todo lo obrado en autos a contar de las certificaciones de fecha 10 de marzo de 2.005, de fojas 150 vuelta y se retrotrae la causa al estado de procederse a una nueva vista de la causa, respecto del recurso de apelación deducido a fojas 107, por Ministros no inhabilitados que correspondan. Atendido lo resuelto se omite pronunciamiento sobre el recurso de casación en el fondo entablado por el demandante a fojas 156. Se previene que los Ministros señores Pérez y Marín, estuvieron por observar a los Ministros señores Díaz y Cisternas y al Abogado Integrante señor Humeres su falta de preocupación por haberse firmado la sentencia de segundo grado por quienes no concurrieron al acuerdo y, además, por representar a la señora Secretaria no haber cotejado las firmas entre quienes estaban en el acuerdo y quienes concurrieron al fallo, antes de emitir la certificaci ón de fojas 155.

Regístrese y devuélvase con sus agregados. Nº 2.738-05.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. Santiago, 11 de octubre de 2.005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.


ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.