Profesionales de educación municipal.Compatibilidad de bono por retiro voluntario e indemnización por años de servicio.

Concepción, veintiocho de noviembre dos mil nueve.

Visto:

1.- Que la parte demandada apela de la sentencia definitiva que le condenó pagar las sumas que señala a título de indemnización por años de servicios, solicitando en definitiva que sea revocada y que no se de lugar a lo pedido en la demanda desechándola en todas sus partes.

2.- Que esta materia ya ha sido debatida y resuelta por los tribunales en numerosas sentencias tanto en primera instancia como en segunda, donde se han sostenido posiciones contradictorias, en algunos casos se ha aceptado la compatibilidad del bono que contempla la ley Nº 18.070 con las indemnizaciones por años de servicios de la ley Nº 19.070, y en otras ha sido negado.

3.- Que la cuestión a dilucidar consiste en que si es procedente pagar a los actores la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 2º transitorio de la ley 19.070 Estatuto Docente y si ésta es compatible con la bonificación por retiro voluntario contemplada en el articulo 2º transitorio de la ley Nº 20.158, que ya le fue pagada a la actora, hecho no discutido.

4.- Que el inciso 7º del artículo 2º transitorio de la ley Nº 20.158 señala que la bonificación será compatible con cualquier otro beneficio homologable que se origine en una causal de similar otorgamiento, quedando sujetas a las condiciones que se establezcan para dicho otro beneficio.

Por su parte de acuerdo al artículo 2º transitorio de la ley Nº 19.070 llamado Estatuto Docente, los profesionales de la educación traspasados a las municipalidades conservan el derecho a percibir las eventuales indemnizaciones por años de servicios que pudieren corresponderles, percibiéndolas al momento del cese de efectivo de servicios, cuando éste se produjere por una causal similar a las establecidas en el artículo 3º de la ley Nº 19.010.

5.- Que la referencia hecha al artículo 3º de la ley Nº 19.010 debe entenderse actualmente efectuada al artículo 161 del Código del Trabajo, según el cual “el empleador podrá pone término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.

Estas causales de cese de servicio de la ley Nº 19.010 son las establecidas en las letras e) y h) del artículo 72 de la ley 19.070, esto es, las que se configuran por la obtención de jubilación o pensión por vejez o invalidez y por salud incompatible o irrecuperable, ya que éstas suponen el deterioro de las condiciones psíquicas o físicas del docente, lo que afecta e influye que el adecuado funcionamiento del establecimiento en que laboran, dando origen a que se pueda prescindir de sus servicios, lo que constituye indudablemente una causal similar a la de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.

Importante es destacar que la ley habla de causal “similar” lo que denota que nunca fue la intención del legislador que fuera idéntica. Este concepto de “similar” según la definición del Diccionario de la Lengua Española, significa que tiene “semejanza o analogía con algo”. Por su parte “analogía” de acuerdo al mismo Diccionario, en su acepción Nº 4 que corresponde a Derecho, es el “Método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendido en ella”, esto último es lo que acontece en la especie.

6.- Que en este razonamiento se encuentra el origen del establecimiento de la bonificación a los profesores, conforme lo señala la historia fidedigna de la ley Nº20.158, (Mensaje del ejecutivo, páginas 6, 7 y 8), el objeto del citado artículo 2º transitorio fue obtener el retiro de los profesionales de la educación del sector municipal que cumplan la edad legal para jubilar, ( y que se resistían a hacerlo por las bajas pensiones que les ofrecía un sistema previsional), para terminar con el problema del “envejecimiento de las dotaciones docentes con lesivos efectos en la calidad de los procesos de enseñanza y aprendizaje”. Con el fin de enfrentar este problema, “se plantea un efectivo plan especial de retiro para docentes del sector municipal que hayan cumplido las edades legales para jubilar” a fin de lograr una solución eficaz, se establece una bonificación extraordinaria, pagada por una sola vez, al retiro del personal que cumple los requisitos dentro del plazo de los años 2007 y 2008. Los que lo hagan voluntariamente dentro de los primeros diez meses tendrán el monto máximo. A los que posterguen su desición, su empleador podrá declararles vacantes el cargo, en cuyo caso recibirán un monto menor. Con esta fórmula, se espera que se retiraran cerca de 8.000 docentes que tienen los requisitos.

7.- Que de lo expuesto, ambos beneficios pecuniarios están destinados a favorecer al docente que cesa en sus funciones con motivo de su jubilación, debiendo entenderse la renuncia a que se refiere el artículo 2º transitorio de la ley 20.158 no como el derecho subjetivo de que dispone todo trabajador para hacer abandono voluntario de su puesto, sino como la causa necesaria para poder obtener los respectivos derechos previsionales, por lo que ella no puede impedir el goce conjunto de bonificación y de la indemnización por años de servicios, o como lo sostiene la Contraloría “solo la causa necesaria para poder obtener los respectivos beneficios previsionales”

Se debe tener presente que la renuncia que debieron formular los profesores no tenían otra alternativa, o renunciaban “voluntariamente” o era provocada por el empleador, para que dejara el trabajador su cargo y jubilarse, con la finalidad antes consignada esto es prescindir de sus servicios por una causal similar a la de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.

8.- Que en el sentido que se ha venido argumentado es la opinión de la Contraloría General de la República, expresada en su dictamen 44766 de 25 de septiembre de 2008, al concluir que son compatibles la bonificación por “retiro voluntario” y la indemnización por años de servicios, que contempla los citados cuerpos legales.

9.- Que como se ha sostenido en esta Corte en fallos sobre la misma materia, Rol Nº64-2009 de 15 de octubre de 2009; Rol Nº53-2009, de fecha 16 de octubre de 2009; Rol Nº 80-2009 de 20 de octubre de 2009, se debe considerar que, en un régimen normal, se da una situación similar al retiro voluntario previsto en el artículo 2º transitorio de la ley Nº 20.158, cuando un profesional de la educación decide jubilar o pensionarse por vejez, ya que para poder obtener tal beneficio, debe presentar antes su institución previsonal el decreto de cese de funciones respecto del total de horas que sirve, acompañado del certificado de nacimiento. Tal exigencia lo obliga a manifestar, previamente, a su empleadora su voluntad de retirarse ( retiro voluntario), a fin de que ésta dicte el decreto de cese de funciones que le exige la institución provisional respectiva para dar curso a su solicitud, entendiéndose, en forma reiterada y numerosa jurisprudencia administrativa y judicial, que en esta situación se configura la causal de término de la relación laboral “obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia” prevista en la letra e) del artículo 72 del estatuto Docente y que esta causal es similar a la causal de necesidades de la empresa establecimiento o servicio establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo, ya que ella supone un deterioro de las condiciones psíquicas o físicas del docente, lo que influye o afecta en el adecuado funcionamiento del establecimiento en que laboran, por lo que, en estos casos, al momento de cese de funciones, el docente tiene derecho a percibir la indemnización por años de servicios contemplada en el artículo 2º transitorio de la ley 19.070, que es lo que reclama la demandante en esta causa.

En síntesis, tanto en el caso de retiro voluntario en el régimen normal, como en el caso de retiro voluntario conforme al plan especial de retiro contemplados en los artículos 2º y 3º transitorio de la ley 20.158, el docente se encuentra en la misma situación, esto es, en ambos casos debe formalizar a su empleadora su voluntad de retirarse (renuncia) para obtener jubilación o pensión, acreditando que cumple la edad legal para jubilar, por medio del certificado de nacimiento.

10.- Que por otra parte las incompatibilidades constituyen limitaciones de carácter excepcional, y la norma legal debe contenerlo clara y expresamente siendo su aplicación de derecho extricto sin que se puedan hacer extensiva por analogía a casos no contemplados expresamente por el legislador.

11.- Que sobre esta materia, como se dijo, se han dictado sentencias en diversos tribunal del país tanto de primera como de segunda instancia, con posiciones en uno u otro sentido de acuerdo a las normas en cuestión, asimismo en el orden administrativo se ha pronunciado la Contraloría General de la República aceptando la compatibilidad y la Inspección del trabajo desestimado esa posibilidad es por ello, que es posible concurrir al principio protector o tutelar de la legislación laboral, una de ellas es la regla de interpretación in dubio pro operario, que tiene aplicación como sucede en este caso, cuando la norma legal no es clara, exista duda o tenga diversos alcances, inclinándose, desde luego, a la posición más favorable a los trabajadores que es la compatibilidad de ambos beneficios.

Por esto fundamentos disposiciones legales citadas y de conformidad con lo dispuesto artículo 473 del Código del Trabajo, se confirma la sentencia de nueve de septiembre de dos mil nueve, escrita de fojas 71 a 80

Acordada con el voto en contra de la Ministro señora María Leonor Sanhueza Ojeda, quien estuvo por revocar la sentencia, y por ende, no dar lugar a la demanda de autos, compartiendo así, los votos de mayoría dictados en esta Corte en causas Rol N° 47-2009, 53-2009, 97-2009 y 331-2009, teniendo presente para ello las siguientes consideraciones:

Primera: Que la bonificación por retiro voluntario establecida para los profesionales de la educación municipal -que fue pagada a la parte recurrente- “será compatible con cualquier otro beneficio homologable que se origine en una causal de similar otorgamiento, quedando sujeta a las condiciones que se establezcan para dicho otro beneficio”, de acuerdo a lo establecido en el inciso 7° del artículo 2° transitorio de la ley N° 20.158. A su vez, según lo establece el artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070, los profesionales de la educación traspasados a las municipalidades conservan el derecho a percibir las eventuales indemnizaciones por años de servicios que pudieren corresponderles, percibiéndolas al momento del cese efectivo de servicios, cuando éste se produjere por una causal similar a las establecidas en el artículo 3° de la ley N° 19.010. Segunda: Que la referencia hecha al artículo 3° de la ley N° 19.010 debe entenderse actualmente efectuada al artículo 161 del Código del Trabajo, según el cual “el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores”.

Estas causales de cese de servicios de la ley N° 19.010 son las establecidas en las letras e) y h) del artículo 72 de la Ley N° 19.070, esto es, las que se configuran por la obtención de jubilación o pensión por vejez o invalidez y por salud incompatible o irrecuperable, ya que éstas suponen el deterioro de las condiciones psíquicas o físicas del docente, lo que afecta e influye en el adecuado funcionamiento del establecimiento en que labora;

Tercera: Que de la lectura de las normas legales citadas anteriormente, puede concluirse que la causal de terminación de contrato que se estableció en el artículo 2° transitorio de la ley 20.158 es precisamente la renuncia voluntaria del trabajador, y el legislador ha sido particularmente claro en cuanto a excluir la compatibilidad de la bonificación que allí acuerda con la indemnización por antigüedad;

Cuarta: Que no obstante ello, la parte recurrente insiste en cuanto a que el artículo 2° transitorio de la Ley 20.158 señala que la bonificación que acuerda es compatible con todo otro beneficio homologable que se origine en una causal de similar otorgamiento; sin embargo, ocurre que la misma norma agrega a continuación: “Con todo, si el trabajador hubiere pactado con su empleador una indemnización a todo evento, conforme al Código del Trabajo, deberá optar entre una u otra”. Es decir, los beneficios compatibles deben originarse en causa similar, cuyo no es el caso de la indemnización por años de servicio, que no es procedente en caso de retiro voluntario. En efecto, tan es así que para aquellos casos en que se pactó igualmente esa indemnización de antigüedad aún para cuando la relación termine por renuncia del trabajador, la ley no permite la compatibilidad. Es por ello que en un escenario en que exista un pacto contractual relativo a indemnización de antigüedad a todo evento, incluyendo entonces el caso de renuncia voluntaria, si el legislador se preocupó de anular el vigor de ese pacto haciendo incompatible aquella indemnización con la bonificación que acuerda, es evidente que con mucha mayor razón no habrá derecho a doble indemnización cuando falte aquel pacto. Es más, si la ley tuvo que ponerse en el caso de la indemnización a todo evento fue justamente porque no se está aquí ante una causal de término de contrato homologable al despido por necesidad de la empresa. Si así fuera, con o sin pacto la indemnización de antigüedad, en principio procedería. Si bien no es éste el caso de autos, no cabe dudas que la ley pretendió cerrar la posibilidad de que se obtuviera el pago de antigüedad sumado a la bonificación, en el caso de que el primero se hubiere acordado para cualquier causal de terminación de los servicios.

Quinta: Que, a mayor abundamiento, la bonificación que estableció el artículo 2° transitorio de la Ley 20.158, única y exclusivamente es compatible, acorde a su inciso séptimo, “con cualquier otro beneficio homologable que se origine en una causal de similar otorgamiento”, cuestión que descarta la pretensión indemnizatoria que la parte recurrente desea añadir al bono que ya percibió, como quiera que la indemnización a que se refiere el artículo 2° transitorio del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Educación, que estableció el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 19.070, “Estatuto de los Profesionales de la Educación”, sólo tiene lugar cuando el cese efectivo de los servicios del docente se hubiere producido por alguna causal similar a las establecidas en el artículo 3° de la Ley 19.010, es decir, con la causal de “necesidades de la empresa” que actualmente establece el artículo 161 del Código del Trabajo; Sexta: Que, así las cosas, es evidente, entonces, que no existe compatibilidad entre la bonificación primeramente citada y la eventual indemnización que pueda percibirse, desde que el bono del artículo 2° de la referida Ley 20.158, parte del supuesto básico que se haya producido la renuncia o retiro voluntario del docente a la dotación respectiva, situación que no guarda relación alguna con la terminación de los servicios por necesidades de la empresa.

Si bien es cierto que uno de los requisitos del bono es el hecho que el docente haya tenido la edad para jubilar al 31 de diciembre de 2006, no lo es menos que ello no cambia la circunstancia que la condición necesaria para percibir la bonificación haya sido el retiro voluntario o renuncia por parte del docente, vale decir, su acto jurídico voluntario destinado a dejar de pertenecer a su dotación docente, lo que nada tiene que ver con la causal de despido unilateral que hace procedente la eventual indemnización a que se refiere el artículo 2° transitorio del Estatuto Docente (Ley N° 19.010), y lo primero no se desnaturaliza -jurídicamente hablando- por el hecho que se haya incentivado pecuniariamente el mencionado acto de renuncia a la dotación docente;

Séptima: Que, por otro lado, de aceptarse las argumentaciones de la parte recurrente, se quebraría el principio de incompatibilidad que consagra el artículo 176 del Código del Trabajo, que es la regla general en nuestro derecho, produciéndose una discriminación, sin que existiere una norma que la reglara de un modo claro y expreso, cual es la forma de dar tratamiento legal a las situaciones de carácter excepcional o que alteran la regla general.

Octava: Que, por otra parte, no debe olvidarse que la interpretación que pudiera haber hecho la Contraloría General de la República a que alude la parte recurrente, no son vinculantes para el órgano jurisdiccional, que es en definitiva al que le corresponde constitucionalmente la misión de interpretar y aplicar la ley para hacer justicia material en cada caso particular.

Regístrese y devuélvase.

Redactó el fallo el Ministro Jaime Simón Solís Pino y, la disidencia, su autora.

No firma la Ministro señora Rosa Patricia Mackay Foigelman, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con licencia médica.

Se deja constancia que los miembros del tribunal hicieron uso del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Rol Nº 514-2009.

Contra personas naturales, no procede demanda de pago de gratificaciones legales.

Santiago, treinta y uno de julio de dos mil nueve.
VISTOS: (a) En cuanto al recurso de casación en la forma: PRIMERO: Que, la recurrente alega la nulidad del fallo de 1 de marzo de 2008, rolante a fs.63 y siguientes, en atención a que éste contiene decisiones contradictorias, incurriendo en el vicio descrito en la causal 7ª del Art.768 del Código de Procedimiento Civil. Fundando el recurso, sostiene que el sentenciador tomó una cláusula de un contrato de trabajo suscrito entre la demandante con el señor Guillermo Echeverría Ríos, hijo del demandado, que es una persona distinta del señor Guillermo Echeverría Fernández, y que una de las cláusulas de ese contrato fue la que le sirvió de base al sentenciador para acreditar el reconocimiento de antigüedad. La contracción se funda, en consecuencia, en que en un considerando se cita un contrato celebrado con otra persona, distinta del demandado. SEGUNDO: Que, las causales de nulidad que motivan un recurso de casación en la forma pueden verificarse durante el procedimiento – en cuyo caso se requiere de preparación -, o en el fallo que se impugna. Respecto de los vicios incurridos en la sentencia, para que se verifique aquel invocado por la recurrente es indispensable que: (a) se presente una pluralidad de decisiones, y (b) cuya ejecución conjunta acarreará que la decisión no pueda cumplirse. TERCERO: Que, de la lectura del fallo cuestionado se desprende que la decisión de condena afecta a una sola persona, don Guillermo Echeverría Fernández, hecho que es concordante con la petición formulada por la demandante a fs.1, de donde se concluye que no se verifica el primer supuesto que habilita la interposición del recurso por el vicio que se invoca. Por otra parte, tampoco existen decisiones contradictorias en cuanto a las prestaciones a las que fue condenada la demandada, razón por la cual tampoco se configura el segundo extremo de la causal invocada. CUARTO: Que, de la lectura del recurso se vislumbra que la supuesta inconsistencia estará dada por la existencia de considerandos inconexos con el fundamento del fallo, materia que, de verificarse, habilita la interposición del recurso de casación en la forma por infracción al Art.170 del Código de Procedimiento Civil y al Auto Acordado de 1920 de la Excma. Corte Suprema, sobre la forma de las sentencias (Art.768, causal 5ª del Código de Procedimiento Civil). Por estas razones procede que esta Corte rechace el recurso de casación en la forma. (b) En cuanto al recurso de apelación: Se reproduce la sentencia apelada de fs.63, con las siguientes modificaciones: (a) se elimina el primer párrafo del considerando séptimo; en el considerando octavo, se elimina de la parte final del primer párrafo la frase que comienza con las palabras “conclusión que además …”, incluyendo la coma que les precede, hasta las palabras “de autos”, (b) se elimina el considerando décimo tercero. y se tiene en su lugar y además presente: PRIMERO: Que, el actor ha sostenido que prestó servicios bajo dependencia y subordinación a favor de don Guillermo Echeverría Fernández y es por ello que demandó de despido injustificado. SEGUNDO: Que, si bien el contrato de trabajo es consensual, es obligación del empleador hacerlo constar por escrito y mantenerlo debidamente actualizado. Asimismo, la terminación de la relación laboral debe constar en un finiquito escrito, constituyendo su otorgamiento más que una obligación, una carga en sentido procesal para el empleador. En efecto, el inciso primero del Art.177 del Código del Trabajo señala que “el instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador”. En consecuencia, mientras no se acompañe el correspondiente finiquito debe presumirse que la relación laboral no ha terminado y que ha seguido desenvolviéndose en el tiempo. TERCERO: Que, en estos autos no se ha acompañado finiquito y no puede sostenerse legalmente que la relación laboral con del demandado Echeverría Fernández ha finalizado en la fecha que él indicó. En efecto, con la declaración de los dos testigos contestes del actor, está por acreditado que el trabajador demandante prestó servicios para el demandando, recibiendo órdenes de este último. Nada obsta a la conclusión anterior el hecho que exista un contrato de trabajo con Guillermo Echeverría Ríos (fs.27), hijo del demandado, y que éste hubiera pagado las cotizaciones previsionales generadas en razón de este último contrato, ya que él da cuenta de otra relación jurídica, no constando que ella hubiera reemplazado a la primera. Los testigos indicaron que el demandante prestaba servicios laborales de secretario para el Sr. Echeverría Fernández. CUARTO: Que el Art.47 del Código del Trabajo señala que la obligación de gratificar recae en los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que tengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros. El demandante dedujo su acción en contra de una persona natural, que desarrollaba una actividad profesional como médico. Por este sólo hecho, no procede hacer lugar a la petición de pago de gratificaciones cuando no se ha demostrado que ellas hubieran sido pagadas voluntaria o convencionalmente. QUINTO: Que, para que las afirmaciones contenidas en los escritos del demandado puedan tenerse por ciertas, es indispensable que cada aserto hubiera sido debidamente acreditado, cosa que no ha ocurrido en la especie. Asimismo, la competencia para conocer de un recurso de apelación está dada por lo pedido por el apelante, de modo que no procede alterar el fallo analizado si no es por una solicitud formulada por el recurrente, no pudiendo extenderse a otros puntos diferentes, salvo aquellos casos en que la ley permite actuar de oficio. Y vistos lo dispuesto en los artículos 768 del Código de Procedimiento Civil y 463, 468 y 473 del Código del Trabajo, se declara que se rechaza el recurso de casación en la forma intentado en lo principal de fs.75, con costas; y que se confirma la sentencia de uno de marzo de dos mil ocho, rolante a fs.63 y siguientes, con costas. Regístrese y devuélvase. Redacción del abogado integrante señor Eduardo Morales Robles. Nº 6.676-2.008.-
Pronunciada por la Décima Sala de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Omar Astudillo Contreras e intergrada por la fiscal judicial señora Clara Carrasco Andonie y por el abogado integrante señor Eduardo Morales Robles.

Infracción a la normativa de urbanismo y construcción por local comercial.

Santiago, once de junio del año dos mil tres.

Vistos: En estos autos rol Nº3921-01 don Tomás Canales Hormazábal y doña María Aguilar Zamorano dedujeron recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que rechazó el reclamo de ilegalidad deducido a fs.17 contra los Decretos Secc. 2da. Nº966 y Secc. 2da. Nº1039, dictados por el Alcalde de la I. Municipalidad de Santiago, y en contra del Decreto Secc. 2 Nº71, de 22 de enero de 1999, del mismo Alcalde, por el cual se decidió rechazar un reclamo de ilegalidad planteado en su contra, por los dos Decretos primeramente mencionados. Estos a su vez modificaron el Decreto Alcaldicio Sección 2da. Nº411, de 22 de agosto de 1996, que dispuso la clausura del Servicio de Mantenimiento del establecimiento de los recurrentes, ubicado en calle Agustinas Nº2582, en atención a que no acreditó permiso ni recepción final de las construcciones y anexión predial de los terrenos que se ocupan, contraviniendo con esto el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Se trajeron los autos en relación. Considerando: 1º) Que el recurso denuncia la infracción de lo que denomina la ley reguladora de la prueba respecto de la prueba documental, afirmando que por los decretos impugnados el Alcalde decidió clausurar el Servicio de Mantenimiento de Buses, que mantiene en Agustinas 2502 y Cueto 161, por no haber acreditado permiso ni recepción final d e unas pequeñas construcciones y de una pretendida anexión predial de los terrenos que se ocupan. El reclamante ha sostenido, agrega, que tales construcciones tienen recepción definitiva, por resolución de 19 de mayo de 1976, cuya certificación ha acompañado. Añade que el propio Alcalde ha reconocido que no le consta, sino que supone, que existe anexión predial, al indicar que en las ocasiones en que la arquitecto municipal ha realizado visitas inspectivas, se le ha denegado permiso de ingreso; 2º) Que el recurso agrega que la Corte de Apelaciones decidió tener por acreditadas ambas pretendidas infracciones con la abundante documentación que se acompañó al proceso, sin que se diga en qué consiste dicha documentación, no hay una descripción de la misma ni referencia a si son instrumentos públicos o privados con lo que se infringieron las normas reguladoras de la prueba documental, por cuanto no se puede conceder valor de plena prueba a documentos indeterminados ni a documentos privados, ni se puede dar más valor a la documental que a la propia confesión del reclamado, en cuanto a que no le consta la anexión predial; 3º) Que, a continuación, el recurrente precisa que las normas legales infringidas, al tener por comprobados hechos con el solo mérito de documentos indeterminados que no han emanado de la parte contra la que se presentan sino de la parte que los alega en su favor, son los artículos 1700, 1702 y 1713 del Código Civil; 4º) Que, asimismo, el recurso denuncia la infracción de los artículos 20, 21 y 161 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y 6, 7 y 19 Nº3 de la Constitución Política de la República. Explica que ha sostenido que la facultad que otorga el artículo 161 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones al Alcalde, en cuanto a la clausura de establecimientos y locales comerciales, no puede ser ejercida en todo caso y circunstancia y de cualquier forma, sino que debe restringirse a las facultades que la ley le confiere. Agrega que la referida facultad de clausurar está limitada en lo formal, previa determinación judicial de los hechos que justifican la clausura, lo que compete a los Juzgados de Policía Local, por expreso mandato de los artículos 20 y 21 del texto legal ya señalado; y, en lo sustantivo, el artículo 161 está ubicado en el párr afo 8º De la seguridad, conservación y reparación de edificios y sólo con este fin podrá el alcalde ejercerla; 5º) Que el recurso añade que, como consta en autos, no ha habido previamente un juicio ante el Juez de Policía Local por el que se determine si existe infracción de leyes o reglamentos, ni se ha probado que las faltas que se imputan al recurrente se traduzcan en un peligro para la seguridad de las personas o influyan negativamente en la conservación o reparación de edificios. Los preceptos indicados en esta segunda parte del recurso afirma-, se infringieron del siguiente modo: el artículo 7 inciso segundo de la Constitución Política de la República, porque se ha permitido al alcalde atribuirse facultades o derechos ajenos a su investidura; el 21 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que establece que serán de competencia del Juez de Policía Local las infracciones a sus disposiciones, ordenanzas y a los instrumentos de planificación técnica; el 20 inciso segundo de la misma ley, porque la municipalidad puede denunciar ante el Juez de Policía Local las infracciones a sus disposiciones, en forma fundada y acompañada de los medios probatorios de que disponga; y el 161, porque se extendió su aplicación a situaciones no previstas en dicha norma; 6º) Que, al explicar la forma en que los errores de derecho denunciados influyeron sustancialmente en lo dispositivo del fallo, el recurso señala que, de haberse evaluado correctamente la prueba documental, no se habría podido dar por establecida la existencia de ninguna de las infracciones que se le imputan por el alcalde, careciendo de sustento las órdenes de clausura, y se habría acogido el reclamo. En lo tocante al segundo grupo de normas, estima que de no infringirse, se habría debido declarar que la clausura ordenada por el alcalde era ilegal, por carecer de facultades, salvo en casos excepcionales, en que esté comprometida la seguridad de las personas y edificios; y además, se habría acogido el reclamo porque no existió debido proceso en que se hubiere acreditado lo que se le imputa; 7º) Que resulta conveniente, en el presente caso, hacer una breve reseña de lo obrado en el proceso: a) Por el Decreto Secc. 2da. Nº411 de 22 de agosto de 1996, que aparece dictado por don Jaime Ravinet de la Fuente, Alcalde de Santiago, se dispone la clausura inmediata del Servicio de Mantenimiento Empresa Fénix Pullman Norte Ltda., ubicada en calle Agustinas Nº2502 y Cueto Nº161, de propiedad de la misma firma, indicándose como fundamento, el que no ha acreditado permiso y recepción final de las construcciones, y la anexión predial de los terrenos que se ocupan, contraviniendo con esto el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; b) Con posterioridad, el Decreto Secc. 2da. Nº966, de 1º de diciembre de 1998, modificó el anteriormente indicado, en lo tocante a la persona del representante legal de la empresa de que se trata, y agregó la frase y a que se encuentra mal emplazada de conformidad con el Plan Regulador Vigente; y c) Finalmente, el Decreto Secc. 2da. Nº1039, de 22 de diciembre de 1998, modificó otra vez el Decreto Nº411, ahora en lo tocante a la dirección de calle Agustinas, en que se precisa que el número 2502, debe ser 2582; 8º) Que el reclamo de ilegalidad que fuera interpuesto en su oportunidad ante el propio Alcalde, se refirió a los dos últimos Decretos indicados y no al que ordenó la clausura; y tal recurso fue rechazado por el Decreto Secc. 2 Nº 71 de 22 de enero del año 1999. Por su parte, en sede jurisdiccional, el reclamo deducido ante la Corte de Apelaciones se dirigió contra el Decreto número 71, y también contra aquellos que llevan los números 966 y 1039; 9º) Que la sentencia recurrida, ha decidido rechazar el reclamo, en virtud de los mismos fundamentos que se tuvieron en consideración para desestimar el recurso de ilegalidad rol Nº807-99 de la Corte de Apelaciones de Santiago. Aquél, a su turno se tiene a la vista, en su primer motivo, ha estimado impugnado el Decreto que rola a fs.1 (que corresponde al de fs.3 de estos autos), que no fue motivo de reclamo administrativo, para concluir rechazando el deducido a fs.16 ante la Corte referida; 10º) Que en el marco señalado se ha analizar el recurso presentado, teniéndose en consideración que de lo expuesto surge que el procedimiento seguido ha sido equívoco, cuestión que esta Corte no puede pasar por alto y debe hacer notar, aún cuando no forme parte del problema de derecho. Ello no fu e advertido durante la tramitación y fallo del asunto, no siendo una cuestión menor, porque la forma como se planteó todo el problema, pudo perfectamente llevar a estimar extemporáneo el reclamo, habida cuenta que la clausura fue realmente impuesta mediante un decreto que no se impugnó derechamente; 11º) Que la primera infracción denunciada, dice relación con lo que se denominó en el recurso la ley reguladora de la prueba respecto de la prueba documental y precisa que se trata de los artículos 1700, 1702 y 1713 del Código Civil. Una primera situación que hay que destacar es que se impugnan, en este capítulo, normas de carácter formal, sin que se señale precisamente, cuáles son los instrumentos que probarían los dichos del reclamante, ni a cuáles ha de dárseles el valor que éste estima del caso, para poder dar por infringida la ley, ni tampoco a cuáles no se les debió dar determinado valor. En este aspecto, el recurso adolece del mismo defecto que imputa a la sentencia, en el sentido de que no hay ninguna descripción de los documentos que se tienen en cuenta o que se han de tener en cuenta. La adecuada descripción de los mismos resulta fundamental, en el recurso de casación en el fondo, al tenor de lo que dispone el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, pues las infracciones de ley que se estime que se han producido se deben describir de modo claro, de tal suerte que este Tribunal quede habilitado para su debido análisis, lo que en la especie no puede hacer dada la defectuosa manera como se interpuso el que se estudia; 12º) Que, en cuanto a la vulneración de los artículos 20 y 21 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, fundada en que la facultad de clausura la tiene el Juez de Policía Local y no el alcalde, debe expresarse que el primero de dichos preceptos se refiere a que toda infracción a las normas que se detallan, será sancionada con multa, sin perjuicio de la paralización o demolición de todo o parte de la obra; en su inciso segundo dispone que las autoridades que se señalan o cualquier persona podrán denunciar ante el Juzgado de Policía Local pertinente, las infracciones indicadas en el inciso primero; y el artículo 21, a su turno, establece la competencia de dichos jueces, para conocer de las infracciones a la ley de que se trata, su ordenanza general y de los instrumentos de planificación territorial; 13º) Que es innegable, a la luz de tales preceptos, que la regla general en la presente materia, es la competencia de los Jueces de Policía Local. Sin embargo, dicha norma general tiene excepciones, como se desprende del artículo 145 de la Ley de que se trata, ya que según su primer inciso Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva, parcial o total. El inciso final del mismo precepto estatuye que Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20, la infracción a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción y desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de Obras Municipales. La inhabilidad y desalojo, indudablemente que implican una virtual clausura del inmueble, sentido que es el que hay que dar a dicho precepto que, de otro modo, no tendría aplicación práctica; 14º) Que, sin embargo, es aún más claro y categórico el artículo 161 del texto legal ya precisado, según el cual La Alcaldía podrá clausurar los establecimientos o locales comerciales o industriales que contravinieren las disposiciones de la presente ley, de la Ordenanza General y de las Ordenanzas Locales; 15º) Que se ha pretendido por el recurso que dicha norma no habilita al Alcalde para clausurar, acudiendo para ello al argumento de que se ubica en el párrafo llamado De la seguridad, conservación y reparación de edificios y que sólo con el fin señalado en tal sentido podría actuar. Con ello, se alude a un criterio interpretativo que este Tribunal no comparte, porque como se sabe, las normas de interpretación de los artículos 19 al 24 que en todo caso no se dieron por infringidas, aún cuando ello debió también denunciarse- se aplican unas en subsidio de otras, pues el primero y principal es el contenido en el artículo 19, inciso primero, que dispone que Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu; 16º) Que, en la especie, el sentido del precepto de que se trata es claro y en todo caso, de atenderse al criterio del recurrente, habría que estimarlo inaplicable, porque pareciera no guardar ninguna relación con el epígrafe ya referido. Sin embargo, lo cierto es que se refiere a establecimientos o locales comerciales o industriales, calidad que el recurso no ha discutido que tenga el del reclamante de estos autos, por lo que resulta cabalmente aplicable al presente caso; 17º) Que, por otro lado, pretender que dicha facultad únicamente se puede poner en movimiento previo juicio ante el Juzgado de Policía Local respectivo, constituye una exigencia que no se encuentra en la ley ni se deriva de las normas invocadas por el recurrente, aún analizándolas con la mayor buena voluntad; 18º) Que, en lo tocante a las normas constitucionales invocadas como vulneradas, este tribunal de casación se ve en la obligación de ser reiterativo en señalar la redundancia de fundar un recurso de casación en disposiciones de la naturaleza señalada, como ha ocurrido en la especie, cuando dichos preceptos establecen principios o garantías de orden general, que usualmente tienen desarrollo en preceptos de inferior jerarquía. En efecto, la presente materia tiene una regulación especial contenida en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, número 18.695, esto es, normas con rango de ley concepto entendido según la definición del artículo 1º del Código Civil- y es a ella a la que se debió acudir únicamente, puesto que los invocados son precisamente de aquellos que establecen garantías genéricas, pero cuya aplicación práctica queda entrega a los tribunales a través de normas legales y en cada caso concreto, y éstas últimas otorgan a los que se sientan afectados en sus intereses por un asunto como el planteado, las herramientas jurídicas adecuadas para reclamar respecto del mismo; 19º) Que, finalmente, cabe dejar sentado que la opinión del Ministerio Público, traída a colación por el recurrente, no es vinculante para la Corte de Apelaciones y no puede presentarse como fundamento de un recurso de casación; 20º) Que, todo lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que no se han producido las vulneraciones de ley que se denunciaron, por lo que el r ecursodebe ser desestimado. De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fs.112, contra la sentencia de treinta y uno de julio del año dos mil uno, escrita a fs.110. Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro Sr. Gálvez. Rol Nº3.921-2.001. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Domingo Yurac; Sr. Humberto Espejo y Sr. Adalis Oyarzún; y el Abogado Integrante Sr. José Fernández.

Incumplimiento grave y falta de probidad por abogado de Corporación de Asistencia Judicial.

Santiago, veintidós de julio de dos mil nueve.

Vistos: En autos rol N°1544-2006, del Cuarto Juzgado de Letras del Trabajo de Talca, don Manuel Acevedo Bustos deduce demanda en contra de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana, representada por doña Paula Correa Camus, a fin que se declare injustificado y carente de motivo plausible el despido de que fue objeto y se condene a la empleadora al pago de las indemnizaciones, recargo legal y prestaciones que señala, con los respectivos reajustes, intereses y costas.

Evacuando el traslado conferido, la demandada solicitó el rechazo de la acción deducida en su contra, alegando que la exoneración del actor se ajustó a las causales contempladas en los números 1 letra a) y 7 del artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, falta de probidad e incumplimiento de las obligaciones que le impone el contrato de trabajo, de acuerdo a las circunstancias que indica.

El tribunal de primera instancia, en sentencia de veinte de mayo de dos mil ocho, escrita a fojas 158 y siguientes, hizo lugar a la demanda interpuesta, declarando que el despido del actor fue injustificado y condenando a la empleadora al pago de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, recargo legal y feriados legal pendiente y proporcional, por los montos que indica, más reajustes e intereses, sin condena en costas. Se alzó la demandada y la Corte de Apelaciones de Talca, por fallo de veinticinco de febrero de dos mil nueve, que se lee a fojas 202, confirmó la decisión de primer grado.

En contra de esta última resolución, la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana deduce recurso de casación en el fondo, por haber sido dictada, a su juicio, con infracciones de ley que han in fluido en lo dispositivo de la sentencia, a fin que se la invalide y se dicte la de reemplazo que describe. Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que la recurrente denuncia la infracción de los artículos 10 N°7 y 160 N°1 letra a) y N°7 del Código del Trabajo, 52, 56 y 62 de la Ley N°18.575, fundada en que los sentenciadores, al hacer suya la decisión del tribunal de primera instancia, llegan a una conclusión errónea dado que no consideran lo siguiente: a) la formalización de la investigación y posterior suspensión condicional del procedimiento, seguida contra el representante de la Corporación de Asistencia Judicial de la VII Región por un ilícito penal; estar éste revestido de la calidad de funcionario de confianza de la Directora General y, ser un funcionario público que no sólo desempeña una tarea de ese carácter, sino que además, como un jefe directivo, debía actuar con mayor cuidado y responsabilidad en relación a los patrocinados y los postulantes. Todos presupuestos que dan cuenta de que la conducta del actor se subsume en las causales de cese de servicios invocadas en su contra. b) la incompatibilidad con la función pública que desempeñaba el demandante al ejercer actividades particulares durante un horario que coincida total o parcialmente con la jornada de trabajo asignada expresamente en el contrato de trabajo, específicamente en la cláusula segunda. Relacionado con lo anterior, llama la atención de la demandada que los jueces de las instancias no hayan reparado en la aludida condición del demandante y la aplicación que a su respecto cabe de las normas sobre probidad contenidas en la ley N°18.575, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, así como el artículo 8° de la Constitución Política de la República que contempla la sujeción al principio de probidad. Finalmente, al explicar la influencia de los errores de derecho reseñados, la recurrente indica que de no haber incurrido en ellos, los sentenciadores habrían concluido que la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana "creada por la ley N°17.995- es un órgano público, descentralizado y que, de conformidad con lo dispuesto en la ley N°10.336, en relación a los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, está sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República, órgano encargado, a su vez, de interpretar las normas que le son aplicables como a sus funcionarios, los cuales ostentan el carácter de servidor público. El que en ningún caso se ve alterado por la circunstancia que dichas personas se rijan por el Código del Trabajo, pues ello sólo fija la relación estatutaria que los vincula con el Estado. En tales circunstancias, aplicando correctamente las normas reguladoras de la prueba, el tribunal habría concluido que la causal prevista en el artículo 160 N°7 del Código Laboral, siempre resultante de una investigación sumaria, también se relaciona con las normas de probidad de los artículos 52 y siguientes de la ley N°18.575, así como 56 y 18. Se habría colegido, entonces, que el demandante infringió especialmente el N°4 del artículo 62 de la ley N°18.575, en reiteradas ocasiones, al ejecutar actividades ocupando tiempo de su jornada de trabajo para fines a ajenos a la corporación empleadora, hechos establecidos en la investigación pertinente, perjudicando así a los patrocinados e incumpliendo los fines de dicho servicio público, pues la satisfacción de las necesidades colectivas, como lo define el artículo 28 de la citada ley, con eficiencia y dentro de la legalidad, son exigibles a todo trabajador de la entidad demandada y cuya inobservancia acarrea la responsabilidad administrativa respectiva, según el inciso final del 52 del mismo cuerpo legal.

Segundo: Que en la sentencia impugnada se han establecido como hechos, en lo pertinente, los siguientes: a) el 20 de septiembre de 2000, el actor ingresó a prestar servicios para la demandada como Director Zonal de la Dirección Zonal de la VII Región de la Corporación de Asistencia Judicial, siendo despedido con fecha 21 de noviembre de 2006, por haber incurrido en las causales de término de contrato previstas en el N°1 letra a) y N°7 del artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, falta de probidad e incumplimiento grave de las obligaciones que impone la convención. b) de acuerdo a la carta de aviso del cese de los servicios, la empleadora acusó al dependiente de haber infringido las normas sobre prob idad contempladas en la ley N°18.575 y lo dispuesto en sus artículos 65 y 66, según expediente sumarial: 1) por haberse ausentado de manera reiterada al trabajo debido a su ejercicio profesional en asuntos particulares durante la jornada, cuando el día 11 de julio de 2002 y sin mediar autorización, permiso administrativo ni feriado, aunque sí habiendo firmado el respectivo libro de asistencia, efectuó un alegato en la causa "Soto con Municipalidad de Colbún"; y el día 29 de junio de 2004 asistió a una prueba testimonial en la causa sobre nulidad de matrimonio "Montesinos con Polanco". 2) por haber recibido documentación de asuntos particulares en dependencias de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana. 3) por no incluir en su declaración de intereses información relevante, ni tampoco actualizarla oportunamente, puesto que omitió consignar sus contrataciones con la Municipalidad de Colbún desde el 1 de septiembre de 2003, con una vigencia de 8 días, y con el Municipio del Maule, a partir del 10 de agosto al 31 de diciembre de 2003. 4) por no haber indicado la existencia de dichos contratos en su respuesta a lo consultado por la Fiscal que instruyó investigación sobre estos hechos en su contra, en cuanto a si había prestado servicios profesionales a alguna institución pública o privada desde el año 2000. 5) por haber asistido habitualmente a reuniones en su calidad de representante del Consejo Regional del Maule, CORE, durante su jornada de trabajo, afectando el desenvolvimiento de su Dirección Zonal. 6) por solicitar dos permisos administrativos los días 22 de noviembre y 22 de diciembre de 2004, respectivamente, extendidos en un formato que sólo vino a implementarse en dicha Corporación el año 2006. c) se tuvieron por probados los hechos consignados en los números 1), 2) 3), 4) sólo respecto del contrato suscrito por el demandante con la Municipalidad de Colbún y 6). En cuanto al señalado en el número 5), también quedó asentado por el tribunal, pero en relación al mismo se estableció que no quedó demostrada la afectación del desenvolvimiento de la demandada y que la asistencia a las reuniones de que se trata eran conocidas por la Corporación emplazada.

Tercero: Que sobre la base de los presupuestos fácticos consignados, los sentenciadores estimaron que si bien el demandante incurrió en las actuaciones que se le reprocha, ellas no constituyen las causales esgrimidas para su desvinculación, acogiendo la acción impetrada. Efectivamente, en lo que respecta a las ausencias, por cuanto las únicas dos que se señalan en la carta respectiva no configuran, en caso alguno, las faltas reiteradas que se le atribuyen al dependiente, careciendo, por lo mismo, de la entidad necesaria para justificar el cese de los servicios; y, sin perjuicio de lo anterior, porque las ausencias que, por la distancia temporal que tengan entre sí -como en la especie- o que, por otros motivos, no obedezcan a las descritas en el número 3 del artículo 160 del Código del Trabajo, no pueden constituir ésta causal ni tampoco una distinta, atendido el carácter de norma especial del citado numeral en relación a los restantes del mismo precepto, en especial el 7. Por otra parte, razona el tribunal, el hecho de que el actor no las haya consignado en el libro de asistencia, no conlleva a su juicio una falta a la probidad. En relación a la recepción de documentación de asuntos particulares en dependencias de la demandada, los jueces de la instancia no advierten cómo podría ello afectar la rectitud del actor en términos tan severos que justifiquen el término del vínculo, así como tampoco podría constituir una inobservancia grave de sus obligaciones, si en la convención laboral no se estableció una prohibición expresa en tal sentido, ni se declaró incompatibilidad alguna entre la función para la cual fue contratado el actor y el ejercicio de la profesión de abogado en asuntos ajenos. La omisión en la declaración de intereses del trabajador de información relevante en relación a sus contrataciones con las Municipalidades de Colbún, por 8 días desde el 1 de septiembre de 2003 y del Maule, entre el 10 de agosto y el 31 de diciembre de 2003, tampoco configura, en concepto de los sentenciadores, alguno de los motivos de la exoneración sublite, pues no reviste la gravedad necesaria, tanto porque la información que se dice silenciada no se refiere a funciones incompatibles con el cargo del demandante o que hubieren producido un perjuicio cierto y acreditado en el desempeño del mismo, cuanto porque la propia ley, en los artículos 65 y 66 del DFL N° 1-19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional de las Bases Generales de la Administración del Estado, claramente asigna a las distintas formas de infracción que contempla al deber de realizar declaración de intereses, diversas consecuencias, todas de menor envergadura que la aplicada en la especie y, en ningún caso, la desvinculación o separación del cargo. En cuanto al hecho que el actor haya preterido indicar la existencia de los contratos aludidos ante la consulta de la Fiscal que instruyó la investigación criminal en su contra, sobre su prestación de servicios profesionales a instituciones públicas o privadas desde el año 2000 y luego de dejar asentado que el olvido sólo lo fue en relación al pacto con la Municipalidad de Colbún, los jueces de la instancia, al haber declarado la existencia de éste último, no divisan cómo podría dar cuenta de una falta de probidad desde que, apreciadas las probanzas conforme las reglas de la sana crítica, aparece como un simple olvido en el momento de la declaración. Descarta de la misma forma el tribunal, la configuración de los motivos de exoneración alegados por la empleadora a partir de la asistencia habitual del demandante a las reuniones de Consejo Regional del Maule, en calidad de representante del mismo, dada la falta de prueba relativa a la afectación que ello pudo generar en el desenvolvimiento de su Dirección Zonal y, por otra parte, el conocimiento que la demandada tenía de dichas citas desde el inicio de la relación laboral. Asimismo, desestima la concurrencia de las causales de que se trata por la solicitud de los permisos administrativos los días 22 de noviembre y de diciembre, ambos de 2004, en el formato implementado en el año 2006.

Cuarto: Que para la resolución de la controversia de autos, es decir, decidir si las conductas del actor, establecidas en el proceso, constituyen el presupuesto tenido a la vista por el legislador como causal subjetiva de despido, en la especie, el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales, cabe tener presente, en primer lugar, que el contrato de trabajo, definido en el artículo 7 del Código del ramo, es la convención por la cual el empleador y el trabajado r se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia o subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. Dicho pacto constituye, entonces, un acto jurídico bilateral y consensual, que, para la formación del consentimiento y nacer a la vida jurídica, requiere del concierto de las voluntades que en él participan, tanto del trabajador como del empleador y cuyo elemento distintivo es la situación de subordinación en virtud de la cual el último se encuentra facultado para ordenar al dependiente el lugar, horario, y forma en que deberán cumplirse las labores.

Quinto: Que como lo ha declarado esta Corte en otras oportunidades, el contrato de trabajo se encuentra también marcado por un contenido ético, es decir, por el imperio de ciertos principios que las partes deben respetar, entre ellos, el deber de fidelidad y lealtad a que ambas se encuentran obligadas, atendidas, entre otras, las circunstancias de alta competitividad en el que se desarrollan en el mundo moderno las actividades empresariales. En efecto, el mayor o menor éxito de una empresa radica en la calidad y variedad de los productos que ofrezca a los consumidores de los mismos, características que, a su vez, dependen de un acertado proceso de producción en el que, sin duda, los trabajadores juegan un rol principal. Por lo mismo, las relaciones laborales han de desenvolverse en un clima de confianza, el que se genera en la medida que las partes cumplan con sus obligaciones en la forma estipulada, fundamentalmente, de buena fe, principio del cual se encuentra imbuida toda nuestra legislación y consagrado, especialmente en materia contractual, en el artículo 1546 del Código Civil. De esta manera, los mencionados deberes de solidaridad y colaboración, integrantes de la carga ética aludida, son claras directrices del comportamiento de los contratantes durante la vigencia de su vinculación, sujetándolos a varios deberes que si bien no han sido explicitados en el texto del contrato pertinente o consensuados expresamente, emanan de la naturaleza de la relación laboral, por ejemplo, que ninguna de las partes actuará en perjuicio o detrimento de la otra.

Sexto: Que como consecuencia de lo señalado, ante ciertas conductas del trabajador, graves y debidamente comprobadas, el legislador autoriza al empl eador a poner término a la vinculación, sancionando a aquél con la pérdida de las indemnizaciones que, en ausencia de las primeras, le habrían correspondido, como ocurre con las invocadas por la demandada para justificar el cese de los servicios del actor, pues la primera alude a la falta de probidad, esto es, de la honradez en el actuar y la segunda, implica que la convención no se está realizando de buena fe o el contratante respectivo no está siendo diligente al desarrollar las funciones para las que se le contrató.

Séptimo: Que la referida honradez en el actuar exigida al dependiente, la ley laboral la ha establecido sin mayores calificativos, es decir, basta que concurra -y haya sido acreditada- para que dé lugar a la sanción más arriba mencionada. No se requiere la convergencia o reunión de más antecedentes, sin perjuicio de la facultad de apreciación de la prueba rendida, por ende, ante la ausencia de esa rectitud o integridad recibe aplicación la disposición pertinente sin que sea necesario considerar la concurrencia de otras circunstancias.

Octavo: Que en la especie, aparece de manifiesto para estos jueces la errática calificación de los hechos asentados que resulta cuando no se incorpora en ella la especial calidad del dependiente, en tanto funcionario de un órgano público descentralizado y mandatario para su representación y administración zonal, como las anómalas e irregulares circunstancias que la lectura conjunta de aquéllos determina en relación al desarrollo de la relación laboral. Lejos de desconocerse por los jueces de la instancia la certeza de las actuaciones imputadas al actor, la insuficiencia de gravedad de que, a juicio de éstos, adolecen, la que lo sustrae de las hipótesis invocadas en su contra, principalmente al no haberse declarado por las partes la incompatibilidad de las funciones asumidas por el demandante respecto de las tareas ajenas que pudiera desarrollar como abogado, lo que también constituyó el fundamento para descartar la falta de rectitud y honradez en su proceder omisivo cuando se le inquirió sobre el punto a través de instrumentos y declaraciones administrativas.

Noveno: Que la innegable condición de servicio público con que caracteriza la ley N°17.995 a la empleadora y que justifica la fiscalización y control que sobre ella ejerce la Contraloría General de la República, el estatuto jurídico al que se sujeta y, por cierto, la instrucción de un sumario administrativo previo a la separación del actor, es gravitante al efecto, desde que su desempeño amerita ser medido bajo la óptica de la probidad y ética contractual, en virtud de su contrato de trabajo, pero forzosamente, también, desde la perspectiva de la rectitud funcionaria. Esta última, ciertamente no condice con las justificaciones que el tribunal consigna para los silencios del dependiente en la declaración de intereses que, atendida su calidad y lo prescrito por el artículo 57 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, debía realizar en forma fidedigna, respecto de los contratos de honorarios y asesorías que también servía, cuya existencia y desarrollo importó, de uno u otro modo, la utilización de las dependencias y las jornadas de trabajo adscritas al vínculo de autos. Así, más allá de la frecuencia o intensidad de los episodios asentados en la causa y los citados por la Corporación, la interpretación conjunta de los antecedentes muestra al actor asistiendo a diligencias judiciales de primera y segunda instancia, relativas a juicios particulares, durante su horario de trabajo en el servicio emplazado; compareciendo a reuniones en el Consejo Regional del Maule, también en días y horas hábiles; recibiendo documentación de sus asuntos particulares en las instalaciones de la demandada, lo que conlleva hacerse cargo de aquéllas cuestiones en horas y espacios que son privativos a su función pública; y finalmente, olvidando dar cuenta de las labores en que compromete su persona y tiempo, fuera del cargo que ejerce y que, además, no han resultado inocuas para el vínculo sublite desde que es el director de la Dirección Zonal de la VII Región de un órgano de soporte social, especialmente sensible como la Corporación de Asistencia Judicial, quien resultó cuestionado e investigado por todo lo relatado, a partir de su formalización ante la justicia penal por conductas ilícitas, precisamente, en su desempeño como abogado asesor de una Municipalidad. Insostenibles son entonces, las disquisiciones desarrolladas por la defensa y acogidas por el tribunal en torno a que la compatibilidad de labores que surge de la inexistencia de un pacto prohibitivo al respecto , impiden subsumir la seguidilla de actuaciones del demandante en un motivo de despido como los invocados por la empleadora, por cuanto ellas constituyen un comportamiento ímprobo que conlleva la desviación persistente de tiempo de servicio público y la omisión de información obligatoria y relevante en relación a las cuestiones que distraían al dependiente de sus funciones.

Décimo: Que por otra parte, cabe destacar, para los efectos de la segunda causal de caducidad imputada, la relevancia que solamente en el ámbito privado tiene el cargo del demandante, en tanto no sólo tenía la calidad de trabajador dependiente, sino que además, era mandatario para la administración y gestión de una sección zonal de aquélla, circunstancia que si bien no lo exime de la subordinación y dependencia que caracteriza el vínculo laboral, le otorga la flexibilidad y discreción necesarias para el desempeño de su cargo, precisamente por la confianza que ésta implica.

Undécimo: Que en el referido contexto, desde la perspectiva de la lógica y las máximas de experiencia, cada decisión u omisión del actor como responsable del funcionamiento de la entidad, en el departamento regional respectivo, tiene una profunda repercusión en cada uno de los procesos internos de la misma que, a su vez, generan consecuencias que tocan aspectos externos de aquélla, esto es, la eficacia, eficiencia y calidad del servicio que se ofrece a los beneficiados asistidos jurídicamente. Así, el desentendimiento de sus labores, aún temporal y parcialmente para la atención de asuntos particulares o profesionales pero ajenos a esta peculiar empleadora, le estaba vedado no sólo desde la perspectiva de la calidad que inviste, ya referida, sino también como mandatario de confianza, garante del mecanismo de control que pesa sobre los demás funcionarios del servicio y administrador de los recursos materiales e inmateriales del mismo en el cumplimiento de su fin.

Duodécimo: Que conforme lo razonado, el correcto entendimiento de las causales de despido invocadas por la demandada y a la luz de los criterios de la sana crítica, el demandante, de la forma descrita, incurrió en los presupuestos de las mismas, es decir, falta de probidad e incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, las que, por su envergadura, generaron un quiebre en las relaciones laborales de la entidad suficiente como para conducir a la empleadora a adoptar la decisión unilateral de poner término a la vinculación que los unía.

Decimotercero: Que al no haber sido así declarado en el fallo atacado, los sentenciadores infringieron las normas de los números 1 letra a) y 7 de artículo 160 del Código del Trabajo, yerros denunciados por la recurrente y que influyeron sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia desde que llevaron a declarar injustificado el despido del actor y condenar a la empleadora al pago de indemnizaciones improcedentes en tanto la exoneración se ajustó a causales legales que privan al trabajador respectivo de tales resarcimientos.

Decimocuarto: Que en consecuencia, se procederá a acoger el recurso de casación en el fondo interpuesto por la demandada y anular la sentencia impugnada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 463 del Código del Trabajo y 764, 765, 767, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la demandada a fojas 209, contra la sentencia de veinticinco de febrero de dos mil nueve, que se lee a fojas 202, la que, en consecuencia, se invalida y se reemplaza por la que se dicta separadamente y a continuación, sin nueva vista.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Roberto Jacob Chocair. Regístrese. N° 2.319-09.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Rosa María Maggi D., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes señores Roberto Jacob Ch., y Patricio Figueroa S. No firma el Ministro señor Valdés y el Abogado Integrante señor Figueroa, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con feriado legal el primero y por estar ausente el segundo. Santiago, 22 de julio de 2009. Autoriza la Secretaria de la Corte Suprema, señora Rosa María Pinto Egusquiza.

Incapacidad total derivada de accidente de tránsito. Indemnización

Concepción, veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada en todas sus partes, sustituyéndose en el considerando vigésimo segundo la voz: “80%” por “70%”.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE:

I.- En la parte penal:

1.- Que, como primer punto, debe establecerse que el artículo 1° de la Ley 18.290 establece que quedarán sujetas a ella, todas las personas que como peatones, pasajeros o conductores de cualquiera clase de vehículos, usen o transiten por los caminos, calles y demás vías públicas, rurales o urbanas, caminos vecinales o particulares destinados al uso público de todo el territorio de la República.

2.- Que, de lo anterior se desprende que a los preceptos señalados en dicha ley están obligados todos los conductores, peatones y pasajeros allí señalados y conductores de cualquier clase de vehículos, la que no excluye zonas de territorio determinadas.

3.- Que el artículo 108 de la Ley del Tránsito, vigente a la época de los hechos, (actual artículo 102) establece la responsabilidad objetiva, prescribiendo al efecto, lo siguiente: “los conductores, salvo señalización en contrario, deberán detener sus vehículos antes del cruce ferroviario y sólo podrán continuar después de comprobar que no existe riesgo de accidente”, lo que no ocurrió en estos autos, porque si así hubiese sido, el accidente se habría evitado, no teniendo incidencia las supuestas infracciones accesorias cometidas por el conductor del tren, las que, por lo demás no se probaron, al no existir certeza de su ocurrencia y que de haber existido, el accidente se produjo por la conducta infraccional desplegada por el conductor del bus, quien no dio cumplimiento a la norma legal referida.

A su vez, el artículo 114 de la referida ley señala: “ todo conductor deberá mantener el control de su vehículo durante toda la circulación y conducirlo conforme a las normas de seguridad determinadas en esta ley, sin que motivo alguno justifique el desconocimiento o incumplimiento de ellas. Asimismo, los conductores estarán obligados a mantenerse atentos a las condiciones del tránsito del momento”.

4.- Que consta de los antecedentes allegados a la causa, como se dejó establecido en la sentencia de primer grado a través de la prueba testimonial e informe pericial de la SIAT, que el acusado ingresó al cruce ferroviario al sobrepasar a un automóvil que esperaba el paso del tren antes del cruce de la línea férrea, adelantándolo, razón por la cual se estableció por el peritaje de fojas 349 ser ésta la causa basal del accidente.

5.- Que el DFL N°1 que contiene la Ley Orgánica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, no tiene incidencia en la parte infraccional del caso en conflicto de estos autos, por cuanto sólo prescribe la reglamentación de señalética que permita a los que transiten por dichas vías férreas percibir a la distancia la proximidad de un cruzamiento de trenes con un camino público, asunto no controvertido, puesto que era de conocimiento del conductor sentenciado la existencia de dicha línea. La mencionada ley no contempla sanciones en relación a ausencia de señalamiento vial.

6.- Que así las cosas, dicho texto legal no tiene relación con la infracción cometida por el conductor del bus condenado en este procedimiento, quien sabiendo de la existencia de dicho cruce de trenes, desobedeció la Ley del Tránsito al no detenerse antes de dicho cruzamiento y adelantando a un vehículo que lo precedía, quebrantando doblemente la norma referida.

7.- Que por todo lo anterior, debe concluirse que la conducta del conductor del bus en atención a lo prescrito en los artículos 108 y 114 de la Ley del Tránsito fue la causa determinante del accidente, razón por la cual, debe confirmarse la sentencia apelada en la parte penal, desechándose las alegaciones del representante del sentenciado y del tercero civilmente responsable en cuanto solicitaron la absolución.

II.- En la parte civil:

8.- Que consta de la prueba allegada a los autos, especialmente de la prueba documental señalada en el considerando vigésimo segundo de la sentencia en alzada que la demandante civil recurrente de apelación sufrió lesiones que le ocasionaron una incapacidad total y absoluta del 70% derivada del accidente de tránsito.

9.- Que dicha incapacidad tiene como consecuencia una invalidez casi total y de por vida, por lo que, esta Corte estima prudente aumentar dicha indemnización por concepto de daño moral.

Por estas consideraciones, con lo informado por la Fiscalía Judicial y lo dispuesto en los artículos 510 y 514 del Código de Procedimiento Penal se confirma la sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil ocho, escrita a fojas 1022 en su parte apelada, con declaración que se aumenta el monto a pagar por los demandados civiles por concepto de daño moral a la actora civil Marta Campos Rodríguez la suma de $15.000.000.

Regístrese y devuélvase con sus agregados y custodia.

Redacción de la Ministro Suplente doña Matilde Verónica Esquerré Pavón.

ROL 425-2009.-

Se rechaza petición de agua a propietarios de parcelación

Santiago, veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS:
En estos autos Rol 7110-2008 comparece, a fojas 17, don Cristián Schmitt Magasich, abogado, domiciliado en Moneda N° 920, oficina 703, Santiago, en representación de la Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora de Curacaví, persona jurídica sin fines de lucro, de su mismo domicilio, deduce recurso de reclamación de ilegalidad contra la Dirección General de Aguas, representada por su Director General de la Dirección General de Aguas, con motivo de la actuación ilegal en la dictación de la Resolución Exenta N° 2.169 de 1 de septiembre de 2008, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por su parte en contra de la Resolución Exenta N° 1.807 de 27 de diciembre de 2007, ambas dictadas por el Director Regional de la DGA de la Región Metropolitana, la que a su vez le denegó una solicitud para el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, de carácter consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por un volumen anual de extracción de 2.128.680 metros cúbicos y un caudal de 67,5 litros por segundo, destinado a ser extraído desde un pozo ubicado en un punto definido por la intersección de las coordenadas UTM Norte: 6.299.242 metros y Este: 311.469, Datum Provisorio Sudamericano de 1956, en la comuna de Curacaví, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana.
Refiere que su representada presentó a la Dirección Regional de Aguas de la Región Metropolitana, con fecha 20 de abril de 2006, una solicitud de otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas consuntivo de aguas subterráneas, en los términos ya referidos, destinada al abastecimiento del consumo humano domiciliario para un proyecto de primera vivienda, que contempla un total de 1.600 lotes o parcelas, ubicado en la comuna de Curacaví, debido a que la actual dotación de agua no es suficiente para cubrir la totalidad de la demanda.
Puntualiza que dio cabal, íntegro y oportuno cumplimiento a todos los requisitos, antecedentes y trámites administrativos, legales, y técnicos que establecen al efecto tanto el Código de Aguas como las normas dictadas por la DGA, formándose un Expediente Administrativo en la Dirección Regional Metropolitana de Aguas que lleva el código ND-1305-1919.
Refiere que en febrero de 1992 los propietarios de la Parcelación “La Aurora” acordaron por unanimidad organizarse en una Asociación de Propietarios denominada “Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora de Curacaví”, aprobándose los estatutos de la organización y constituyéndose su primer Directorio, obteniendo su personalidad jurídica el 3 de ese mismo mes y año. Agrega que en 1986, la empresa Inmobiliaria Curacaví Limitada desarrolló un proyecto inmobiliario denominado “Parque La Aurora”, fusionando diversos predios que dieron origen a un predio agrícola de 3.500 hectáreas, desarrollándose una parcelación sin cambio de uso de suelo, que se denominó “Parque La Aurora”.
Señala que están definidas 1.183 parcelas agrícolas y en etapa de proyecto, consulta la creación de aproximadamente 420 parcelas más, lo que totalizará 1.603 parcelas.
Puntualiza que la construcción de la doble pista en la Ruta 68 Santiago-Valparaíso y de la Costanera Norte significó una disminución del tiempo de viaje entre el Loteo “Parque La Aurora” y Santiago, a menos de 25 minutos, lo que ha significado un explosivo aumento en la construcción de primera vivienda, en la adquisición de nuevos lotes y solicitudes para nuevas subdivisiones de macro lotes existentes, por lo que en diez años podría significar que la población del área de loteo ascienda a 14.400 habitantes.
Enfatiza diciendo que el abastecimiento de agua para la bebida y usos domésticos para todos los sitios y parcelas se realiza mediante un Sistema Comunitario de Abastecimiento de Agua Potable, construido y administrado por la Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora, ya que en el sector no existe una red pública de agua potable y en los planes de desarrollo de las Empresas de Agua Potable Rural y Empresa Sanitaria Metropolitana no se considera abastecer al sector de La Aurora, hecho acreditado con un certificado expedido por el Director de Obras Municipales de Curacaví, el 18 de julio de 2007.
Explica que por Resolución Sanitaria N.6096, de 11 de marzo de 2002, SESMA autorizó las obras de agua potable para el servicio particular denominado “La Aurora de Curacaví” que a la sazón atendía una dotación de 2.100 usuarios distribuidos en 350 lotes construidos.
Señala que realizó un estudio de la demanda de agua considerando el crecimiento que ha experimentado la parcelación en los últimos 6 años y una estimación de desarrollo en un horizonte de 10 años, concluyendo que la proyección de la población será de 14.400 habitantes: y el caudal requerido a nivel de fuente para producción en el mes de máxima demanda se estima en 368 litros por segundo, por lo que se presentó la solicitud de su parte que sólo busca aprovechar los recursos de agua subterránea que existen en el lugar, única fuente de agua segura para el consumo humano y asegurar el abastecimiento de aguas a los 14.400 habitantes que se estima tendrá la parcelación.
Puntualiza que en el sector donde se ubica el loteo no hay recursos de aguas superficiales y agua sólo se puede obtener alumbrando el agua subterránea que se encuentra entre los 40 y 105 metros de profundidad, por medio de pozos profundos.
Refiere que los gestores inmobiliarios del loteo que dio origen a la Parcelación La Aurora construyeron al interior de la parcelación dos pozos profundos y obtuvieron los derechos de aprovechamiento de aguas correspondientes, que fueron posteriormente adquiridos por su representado, por caudales de 12 litros por segundo y 19 litros por segundo, debidamente inscritos, totalizando 31 litros por segundo, lo que es insuficiente para el abastecimiento de la población.
Explica que por Resolución N° 6.096 de 11 de marzo de 2002, del Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana, se autorizó para operar como Servicio Particular de Agua Potable. Agrega que la aludida Resolución contempló un total de 350 sitios, seis personas por lote y una población máxima de 2.100 habitantes, con una dotación de 350 litros diarios por habitante, un área de riego de 500 metros cuadrados por lote y una tasa de riego de 10 litros por metro cuadrado por día. El volumen total de agua a utilizar para cumplir con los parámetros fijados por la autoridad sanitaria, es de 907.025 m3año, que expresado en términos de causal continuo corresponde a 28,8 litros por segundo.
Puntualiza que el requerimiento de agua para consumo de agua potable para una población proyectada a diez años de 14.400 habitantes, sobre la base de los valores entregados en la Tabla de Equivalencia fijada por la propia DGA en la Resolución N° 743/2005, conduce a que si se considera como Sector Residencial de Baja densidad habitacional – inferior a 100 habitantes por hectárea -, que es el caso de la especie, la demanda anual sería de 650 metros cúbicos al año por habitante, considerando un promedio de 9 habitantes por hectárea, lo que en términos de volumen anual de agua importan 9.360.000 metros cúbicos al año, que expresados en causal continuo son 296,8 litros por segundo. Y si se calcula el requerimiento de agua para los 14.400 habitantes sobre la base de los parámetros fijados por el Servicio de Salud del Ambiente, organismo que autorizó, el servicio de agua potable particular, se tiene que el consumo de agua corresponde a 306,6 litros por segundo. El promedio, entonces, es de 301,7 litros por segundo, lo que considerando las pérdidas, conduce a un total de consumo proyectado en la fuente de 362 litros por segundo.
Explica que con el fin de asegurar la demanda actual y futura de la parcelación, la Asociación cuenta con siete pozos que suministran un total de recursos disponibles de 253,4 litros por segundo, ello significa que existe un déficit de 108,6 litros por segundo.
Puntualiza que la aludida Resolución Exenta N. 1807, de la Dirección Regional de Aguas de la Región Metropolitana, que denegó su solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, señaló erróneamente que la ubicación del pozo está en la comuna de María Pinto, en circunstancias que la captación está en la comuna de Curacaví, haciendo mención dicho acto administrativo de la zona acuífera de Puangue Medio. El pozo, sin embargo, se encuentra a 600 metros al norte de la ruta 68, en una zona de secano encerrada entre cerros, a más de 3,5 kilómetros del Estero Puangue y de la prueba de bombeo se concluyó que el pozo tiene una profundidad de 105 metros y existe un estrato de arcilla que impide cualquier comunicación con el agua superficial. La Resolución recurrida, la Exenta DGA N° 1.807 de 2007, erróneamente sostiene que no existiría disponibilidad a nivel de fuente para el otorgamiento de derechos.
Finaliza describiendo pormenorizadamente que no hay antecedentes técnicos suficientes que avalen la dictación de una resolución denegatoria, pues no está demostrada la insuficiencia del acuífero, habida cuenta además de la nula relación entre las aguas subterráneas materia de la petición con otras de la cuenca.
Solicita en definitiva tener por presentado y admitido el presente recurso de reclamación, lo acoja y se ordene a la autoridad recurrida que disponga la concesión del derecho de aprovechamiento de aguas pedido, por el caudal y volumen solicitados, o uno menor, de ser procedente o, en subsidio, que se deje sin efecto la resolución y se suspenda la tramitación del Expediente Administrativo ND-1305-1919 hasta tanto no existan antecedentes suficientemente claros y objetivos para emitir un pronunciamiento oficial al respecto, que resuelva lo pedido por su parte.
A fojas 59 la DGA informa a esta Corte lo siguiente:
1.- La DGA, en cuanto organismo técnico en materia de aguas, se encuentra dotado de la facultad de de constituir derechos de aprovechamiento sobre dicho recurso existente en fuentes naturales (ríos, esteros, lagos, acuíferos, etc.), debiendo velar en el ejercicio de esa potestad que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros, considerando la relación existente entre las aguas superficiales y subterráneas, conforme lo estatuido en el artículo 22 del Código de Aguas. La constitución de tales derechos se materializa mediante la expedición de la correspondiente resolución, en la medida que exista disponibilidad del recurso hídrico y fuere legalmente procedente, según lo establece el artículo 141 inciso final del mismo cuerpo legal. Por consiguiente, de conformidad a las normas sobredichas, la DGA está obligada a constituir el derecho de aprovechamiento que se le requiere, cuando exista disponibilidad del recurso hídrico, sea legalmente efectuada la petición y no se lesionen o perjudiquen derechos de terceros. Se está, entonces, frente a una potestad reglada, de manera que si concurren las tres exigencias copulativas que establece el legislador, la DGA debe necesariamente constituir mediante un acto administrativo el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado. Por el contrario, la ausencia u omisión de cualquiera de los requisitos mencionados dará lugar a la denegación de la solicitud por acto de autoridad.
2.- Para adquirir originariamente por acto de autoridad el derecho de aprovechamiento de aguas, el interesado debe someterse al procedimiento administrativo contemplado en el Título I, del Libro Segundo, del Código de Aguas, artículo 130 y siguientes.
3.- Tratándose de aguas subterráneas, la solicitud sólo puede formularse una vez que esté comprobada su existencia, conforme lo señala el artículo 60 del Código del ramo. La prueba de su existencia significa que las aguas han sido alumbradas, esto es, sacadas a la superficie, todo ello de acuerdo a lo normado en el artículo 2° inciso final del mencionado Código, que expresa “Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas”. Luego, es un requisito de admisibilidad procedimental, en el caso de las aguas subterráneas, el que éstas se encuentren alumbradas, para poder formular la solicitud pertinente.
4.- La comprobación de la existencia de las aguas subterráneas y la disponibilidad del recurso hídrico subterráneo, son dos conceptos técnicos claramente diferenciados y su exigencia es requerida en dos instancias diversas, a saber, la existencia debe acreditarse para determinar la procedencia de la solicitud y la disponibilidad debe comprobarse para constituir originariamente el derecho de aprovechamiento de aguas. El artículo 22 de la Resolución DGA N° 425 de 2007, señala que la autoridad sólo puede constituir el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas cuya disponibilidad haya sido comprobada.
5.- El criterio técnico definido por la DGA para determinar la disponibilidad se funda en un análisis detallado de la realidad de los acuíferos del país y para constituir el derecho pedido es menester la concurrencia de dos exigencias copulativas, a saber: que la obra de captación (pozo, dren, puntera) entregue el caudal requerido y que, además, exista el recurso a nivel de la fuente o acuífero.
La DGA, en el ejercicio de la potestad que le otorgan los artículos 22 y 141 del Código de Aguas, debe velar porque no se menoscaben o perjudiquen los derechos de aprovechamiento legalmente constituidos o reconocidos. Así, al momento de estudiar una solicitud de derecho de aprovechamiento debe determinar la disponibilidad del recurso hídrico, preservando el uso y goce de las aguas que se deriven de otros derechos y en el caso de que estos últimos resulten menoscabados, deberá denegar la constitución pedida, sea de oficio, sea por las oposiciones que le formulen los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas, según se colige de los artículos 22 y 132 del Código de Aguas. A mayor abundamiento, el inciso final del artículo 147 bis de dicho Código expresa que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22,65, 66, 67, 129 bis 1 y 141 inciso final, procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público”.
Dentro de las atribuciones y funciones de la DGA, de conformidad con lo expresado en el artículo 299, están “a) Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento; b) Investigar y medir el recurso”.
6.- La DGA, mediante el estudio denominado “Evaluación de la Explotación Máxima Sustentable del Acuífero Puangue Melipilla”, S.D.T. N° 250, de octubre de 2007, elaborado por el Departamento de Administración de Recursos Hídricos de la Dirección General de Aguas, realizó un análisis de la recarga y demanda subterránea de ese sector acuífero, evidenciándose que las afecciones medias a los cauces superficiales sobrepasan el valor límite aceptado del 10%. Asimismo, de acuerdo al informe técnico N° 128 de 22 de julio de 2005, del mismo Departamento de la DGA, se llegó a la conclusión que procedía declarar área de restricción al sistema de aprovechamiento común correspondiente a los sectores Puangue Alto, Puangue Medio, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera. Asimismo, estimó prudente otorgar como derechos provisionales hasta un 25% de los derechos otorgados en el acuífero, lo que en el caso del sector donde se ubica la captación de la reclamante, esto es, Puangue Medio, alcanza un total de 10.504.642 metros cúbicos por año.
Por Resolución DGA N° 241 de 31 de julio de 2008, la que fue objeto de Toma de Razón por la Contraloría General de la República el 12 de septiembre del mismo año y publicada en el Diario Oficial de 15 de octubre de 2008, se declaró área de restricción para nuevas extracciones de aguas subterráneas los subsectores hidrogeológicos de aprovechamiento común de Puangue Alto, Puangue Medio, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera, en las comunas de Curacaví, María Pinto y Melipilla, todas ubicadas en la Provincia de Melipilla, Región Metropolitana.
Al respecto el artículo 65 del Código de Aguas señala: “Serán áreas de restricción aquellos sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común en los que exista el riesgo de grave disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en él”.
“Cuando los antecedentes sobre la explotación del acuífero demuestren la conveniencia de declarar área de restricción de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, la Dirección General de Aguas deberá así decretarlo. Esta medida también podrá ser declarada a petición de cualquier usuario del respectivo sector, si concurren las circunstancias que lo ameriten”.
“Será aplicable al área de restricción lo dispuesto en el artículo precedente”.
“La declaración de un área de restricción dará origen a una comunidad de aguas formada por todos los usuarios de aguas subterráneas comprendidas en ella”.
7.- En virtud de lo anterior, y de conformidad con lo expresado en los artículos 22 y 141 inciso final, ambos del Código de Aguas, la DGA no podía constituir el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por la Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora de Curacaví, toda vez que necesariamente se perjudicarían y menoscabarían derechos de terceros y además no existía disponibilidad del recurso en dicho acuífero a la fecha de presentación de la petición del reclamante.
Corrobora la no disponibilidad de recursos en el acuífero de que se trata, el hecho de la dictación de la Resolución DGA N° 241 de 31 de julio de 2008 que declaró área de restricción para nuevas extracciones de aguas subterráneas los subsectores hidrogeológicos de aprovechamiento común Puangue Alto, Puangue Medio, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera, la solicitud no cumple con la exigencia de que sea legal y técnicamente procedente, lo que determinó su negativa.
8.- Cita jurisprudencia en su favor Rol N° 9.084-2003; 9.085-2003 y 11.309-2003 I. Corte Apelaciones de Santiago.
Finalmente, solicita rechazar el recurso en todas sus partes, con costas.
Encontrándose en estado, se trajeron los autos en relación a fojas 69.
CONSIDERANDO:
1°) Que, como se ha consignado en la parte expositiva, los hechos que motivan el recurso de reclamación consisten en que la Dirección General de Aguas por Resolución Exenta N° 1.807, de 27 de diciembre de 2007, denegó a la Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora de Curacavi el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, de carácter consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por un volumen anual de extracción de 2.128.680 metros cúbicos y un causal de 67,5 litros por segundo, destinado a ser extraído desde un pozo ubicado en un punto definido por la intersección de las coordenadas UTM Norte: 6.299.242 metros y Este: 311.469, Datum Provisorio Sudamericano de 1956, en la comuna de Curacaví, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana;
2°) Que la Dirección General de Aguas, denegó la constitución del derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por la aludida entidad, por no existir disponibilidad del recurso en dicho acuífero a la fecha de presentación de la petición del reclamante, según antecedentes contenidos en la Resolución DGA N° 241 de 31 de julio de 2008 que declaró área de restricción para nuevas extracciones de aguas subterráneas los subsectores hidrogeológicos de aprovechamiento común Puangue Alto, Puangue Medio, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera;
3°) Que, según lo expresado en los artículos 22 y 141 del Código de Aguas, la DGA está obligada a constituir el derecho de aprovechamiento que se le requiere, cuando exista disponibilidad del recurso hídrico, sea legalmente presentada la petición y no se lesionen o perjudiquen derechos de terceros. Y, desde luego, no cabe duda que la DGA es el organismo técnico creado por la ley para determinar, mediante la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos correspondientes, la disponibilidad del agua cuyos derechos de aprovechamiento se pide;
4°) Que como organismo técnico que es, la DGA debe hacer los estudios correspondientes para determinar si la constitución de los derechos de aguas solicitados afecta lo sustentable del acuífero correspondiente, produciendo de paso perjuicios a los derechos de terceros. Al efecto, la DGA realizó el estudio SDT N° 250 “Evaluación de la Explotación Máxima Sustentable del Acuífero Puangue Melipilla”, del año 2007, como se señala en la Resolución reclamada, lo que no ha sido controvertido, estudio que investigó los subsectores hidrogeológicos de aprovechamiento común de Puangue Alto, Puangue Medio, Puangue Bajo, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera del acuífero Puangue Melipilla, llegando a la conclusión que procedía declarar Área de Restricción a dicho sistema acuífero, como efectivamente sucedió, mediante Resolución DGA N° 241 de 31 de julio de 2008, publicada en el Diario Oficial de 15 de octubre del mismo año;
5°) Que, según los antecedentes expuestos en los fundamentos precedentes, la Resolución reclamada en estos autos ha sido dictada por la autoridad competente, la DGA, en uso de sus atribuciones y habiendo determinado técnicamente la falta de disponibilidad del recurso hídrico a nivel de acuífero, por lo que el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por la reclamante necesariamente afectaría los derechos de terceros, razón que llevará a esta Corte a rechazar la reclamación de fojas 17;
6°) Que, en cuanto a la falta de disponibilidad del recurso hídrico en el acuífero de que se trata, la DGA, como ya se expresó, dictó la resolución DGA N° 241 de 31 de julio de 2008, publicada en el Diario Oficial de 15 de octubre de 2008, en virtud de lo que regula el artículo 65 del Código de Aguas, y declaró área de restricción para nuevas extracciones de aguas subterráneas los subsectores hidrogeológicos de aprovechamiento común Puangue Alto, Puangue Medio, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera, encontrándose el pozo aludido por la persona jurídica en tal sector geográfico;
7°) Que, en esta instancia, la reclamante ha acompañado los informes de fojas 93 y 109, emitidos por Raúl Campillo Urbano, hidrogeólogo, no objetados, que avalan la posición del reclamante, informes que no logran desvirtuar las conclusiones técnicas a que arribó las DGA, y el hecho cierto que, a esta fecha, la zona donde se ubica el pozo por el cual se alumbran las aguas cuyo derecho de aprovechamiento se solicita, está restringida de acuerdo al artículo 65 del Código de Aguas.
Por estas consideraciones, atendido lo expresado en las disposiciones legales citadas, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 137 del Código de Aguas, se rechaza el recurso de reclamación, deducido a fojas 17 por la Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora de Curacaví, en contra de la Dirección General de Aguas, con expresa condena en costas.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad
Redacción del Abogado señor Lagos.
N° 7.110-2008.