Santiago, veintisiete de Julio de dos mil dieciocho
VISTOS:
Por presentación de fecha 19 de julio de 2017 comparece Mauro Dellafiori
Albala, abogado, en representación de Empresas Carozzi S.A., todos con
domicilio para estos efectos en Alonso de Córdova 5320, piso 3, oficina 303,
comuna de Las Condes, quien interpone reclamación judicial en contra del Fisco
de Chile, representado judicialmente por el Presidente del Consejo de Defensa del
Estado, María Eugenia Manaud Tapia, abogado, domiciliada en Agustinas 1687,
comuna de Santiago.
Funda su acción en que con fecha 13 de julio del 2017 se le notificó de la
Resolución Exenta N° 4883 dictada con fecha 11 de julio de 2017, por el
Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, Dr. Carlos
Aranda Puigpinos; solicitando se absuelva a su parte y, en consecuencia, se deje
sin efecto la referida resolución en lo relativo al punto N° 3, la cual sanciona:
“Prohíbese la comercialización y el expendio de todo producto alimenticio que en
su publicidad induzca al consumo de los alimentos señalados en el inciso 1° del
artículo 5° de la Ley N° 20.606 sobre composición nutricional de los alimentos y su
publicidad, que, por su presentación gráfica, símbolos y personajes utilizados, se
dirija a menores de 14 años, captando preferentemente su atención, lo anterior en
relación al DS N° 13/2015 del Ministerio de Salud, artículo 110 bis del Reglamento
Sanitario de los Alimentos y artículo 1° de la Ley N° 20.869 sobre publicidad de los
alimentos, en especial el producto objeto del sumario sanitario “Fortunato” caja
que contiene chocolate en forma de conejo, de contenido neto 85 g. elaborado por
empresas Carrozzi, marca Costa”
Luego, el actor reseña el proceso administrativo concluido mediante la
Resolución Exenta antes señalada y respecto de la cual reclama, señalando que
este tuvo lugar con ocasión de una fiscalización por parte de la autoridad sanitaria,
a fin de verificar el cumplimiento a la Ley N° 20.606 y al Decreto Supremo N° 13
de 2015 del Ministerio de Salud y a la demás normativa sanitaria vigente.
Expone que, en este contexto, el día 13 de abril de 2017 se realizó una
visita al Supermercado Jumbo ubicado en Avenida José Pedro Alessandri N°
1132, comuna de Ñuñoa de propiedad de Cencosud Retail S.A.; constatándose
los hechos siguientes: “En el exhibidor de huevos y chocolates de pascua, la
presencia de varias cajas de chocolates con forma de conejo “FORTUNATO”,
elaborado por empresas Carozzi, marca Costa. El producto presenta la forma de un chocolate con forma de conejo totalmente comestible, dentro de una caja de
cartón de varios colores con un contenido neto de 85 grs. En su cara frontal el
envase rotula como “Alto en calorías, grasas saturadas y azucares”. Se constata
que el envase que contiene el chocolate presenta en su cara posterior un árbol
con huevos de chocolate y un conejo como figura lo cual puede ser atractivo para
menores de 14 años. También presenta el canasto la figura de un pequeño pollo
color amarillo, lo cual se considera atractivo para menores de 14 años.”
Explica que frente a esta situación y resultando su representada
comprometida, el Supermercado le notificó al efecto, haciéndose parte como
tercero interesado en el sumario sanitario seguido contra Cencosud Retail S.A. en
virtud a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 19.880.
En lo que concierne al reclamo propiamente tal, sostiene la inexistencia de
la infracción a las normas sanitarias que regulan la materia; aduciendo que los
hechos constitutivos de la infracción no serían más que una apreciación subjetiva
y totalmente interpretable, pues ellos dicen relación con un tema de publicidad en
determinados alimentos y no a aspectos que constituyan un peligro para la salud
de la población.
Alega también que la sanción sería desproporcionada e ilegal.
Argumenta al efecto que, en materia administrativa los actos que pueden
realizar los órganos de la administración son aquellos que faculta la ley, en
consecuencia, cualquier otro acto fuera de aquellos límites es nulo y de ningún
valor, ello de acuerdo al principio de legalidad de los actos que se encuentra en el
artículo 7° de la Constitución Política de la República.
Así las cosas, la sanción sería ilegal porque no se encuentra contemplada
dentro de la normativa especial y menos aún dentro del Título III del Código
Sanitario en el cual se detalla las sanciones y las medidas sanitarias que
corresponden en caso de una infracción, sin encontrar la prohibición a la cual fue
condenada.
Añade otra situación que vulneraría el principio de legalidad, cual es que el
fiscalizador no puede revisar la manera o forma o disposición de los elementos
figurativos de los envases de las empresas, cuando éstos ya han sido registrados
como marca, pues, ello sería una intervención a las competencias del organismo
que otorga las marcas comerciales, en nuestro país, el Instituto Nacional de
Propiedad Industrial (INAPI).
De esta manera, además, se está prohibiendo el uso de símbolos
constitutivos de marcas comerciales, debidamente protegidas por la Ley
Propiedad Industrial, la Constitución política de la República de Chile y los
Tratados Internacionales de libre comercio suscritos y ratificados por Chile. C-17913-2017
Finalmente señala que la controversia en cuestión radica entre entes
diferentes como son el Ministerio de salud y las empresas fabricantes de
productos alimenticios, señalando que es a ellos a quienes se debe fiscalizar y no
a los supermercados, pues estos últimos se ven obligados a “dar una pelea ajena”
en la cual no les cabe responsabilidad.
Con fecha 31 de agosto de 2017 se notifica personalmente la demanda.
Con fecha 06 de septiembre de 2017 tiene lugar el comparendo de estilo
con la asistencia de ambas partes debidamente representadas.
El demandado contesta la demanda mediante minuta escrita la que se tiene
como parte integrante de la audiencia.
Al efecto hace una relación de los antecedentes del caso, señalando que la
multa administrativa fue resultado del sumario sanitario N° 1574-2017 en contra de
Cenco Sud Retail S.A. por infracción a la Ley 20.606 sobre composición nutricional
de los alimentos y su publicidad, relacionado con el DS N° 13 de 2015, que
modifica el Reglamento Sanitario de los Alimentos, artículo 110 bis del
Reglamento aludido, aprobado por Decreto Supremo N° 977/96 del Ministerio de
Salud y artículo 1° de la ley 20.869, sobre publicidad de los alimentos. Para luego
referirse a los antecedentes que motivaron la normativa en cuestión, explicando la
alta tasa de obesidad que presenta nuestra población, particularmente en niños y
en adolescentes, exponiendo estadísticas de la Organización Mundial de la Salud
al efecto.
Expone sobre el tratamiento de la publicidad en los alimentos,
especialmente aquella dirigida a niños, cual es sobre la que versa el asunto,
precisando que la prohibición contenida en la ley no es una prohibición general de
publicidad para menores de 14 años, sino solo para los alimentos que, en su
composición nutricional, contengan energía, sodio, azúcares o grasa saturada en
cantidades superiores a las ahí establecidas. Lo anterior porque ello implicaría un
incentivo claro para todo productor de alimentos destinado a menores de, o ajustar
la carga nutricional de su producto a la tabla referida, o mantenerla, pero evitando
la publicidad a menores.
Consigna también que la ley obliga a todos los intervinientes en la cadena
de producción y venta del alimento a vigilar el respeto a la nueva normativa, pues
la publicidad podría estar adscrita al producto o podría generarse en su venta.
Contesta que la inspección realizada a Supermercado Jumbo, tuvo lugar
debido a que dicho establecimiento se encontraba vendiendo un producto que
superaba con creces los límites reglamentarios de componentes críticos y con una
publicidad dirigida directamente a menores de 14 años. Añade que la
particularidad de la publicidad asociada al producto de autos, se encuentra C-17913-2017
suficientemente detallada en la Resolución N° 4883, de 11 de julio de 2017, la que
goza de plena ejecutoria pues contra ella no se ha dirigido impugnación alguna
mediante las acciones contencioso-administrativas especiales procedentes.
En lo que dice relación con la intromisión de la autoridad en materias que
no son de su competencia, como lo es el privarle del uso de su marca comercial;
arguye que dicha alegación demuestra un desconocimiento total de los principios
que informan nuestro estado de derecho, pues no es posible dejar en manos de la
regulación de marcas comerciales una política pública de reducción de la obesidad
infantil. Razona que no puede ser posible que la publicidad se incorpore en la
marca, se registre – cumpliendo mínimas exigencias legales – y ello simplemente
inhiba la regulación de alimentos. Continua su alegación sosteniendo que proteger
este tipo de interpretaciones en la teoría de los derechos adquiridos implica no
entender que, tal como lo indica el artículo 582 del Código Civil, el dominio es
generado y limitado mediante leyes.
