Santiago, diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS:
EN CUANTO AL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA:
PRIMERO: Que en estos antecedentes Rol C-11730-2019, seguidos
ante el Vigésimo Segundo Juzgado Civil de esta ciudad, sobre acción de no
discriminación arbitraria, el juez de la causa rechaza la excepción de
incompetencia y la excepción de prescripción y acoge la demanda de autos
ordenando que el acto discriminatorio cometido por la demandada, no sea
reiterado en los sucesivo y le impone una multa de 10 UTM, a beneficio fiscal.
Cada parte soportará sus costas.
SEGUNDO: Que el abogado Daniel Lagos Sandoval, en representación
de la demandada Colegio Dunalaister Sp., deduce recurso de casación en la
forma, en contra de la sentencia definitiva, de fecha 7 de octubre de 2019,
fundada en la causal establecida en el artículo 768 Nº 1, del Código de
Procedimiento Civil, esto es, haber sido pronunciada la sentencia por un
tribunal incompetente, por cuanto existe una reclamación pendiente ante un
órgano administrativo, iniciada con anterioridad a la presentación de esta
demanda, sobre los mismos hechos y deducida por los mismos antecedentes.
TERCERO: Que la investigación que se lleva ante la Superintendencia
de Educación, puede producir diversos efectos jurídicos, pero en ningún caso
dichos efectos dicen relación con la competencia, esto es la facultad
jurisdiccional del Tribunal Civil, para conocer de este asunto, facultad que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la ley 20.609, que establece
medidas contra la no discriminación, la entrega al juez de letras del domicilio
del afectado o del domicilio del responsable de dicha acción u omisión, por lo
que la causal de casación formal, será desestimada.
EN CUANTO AL RECURSO DE APELACION:
CUARTO: Que es posible advertir que el Colegio Dunalastair, pudo
haber adoptado otras medidas, o “ajustes razonables y adecuados”, en favor
de su alumna Leonor Rojas Contreras, quien sufría de una discapacidad física,
a fin de garantizarle sin discriminación, el goce y ejercicio de sus derechos y la
plena inclusión y participación en el colegio, en igualdad de condiciones, con
las demás alumnas.
La negativa a efectuar esos ajustes, constituye una forma de
discriminación, por discapacidad.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 768 Nº 1 y 186
y siguientes del Código de Procedimiento Civil y artículos 2º y siguientes de la
Ley 20.609, se decide que: I.-Se rechaza el recurso de casación en la forma.
II.-Se confirma en todas su partes, la sentencia apelada de siete de
octubre de dos mil diecinueve.
Acordada, en aquella parte que se confirma el fallo de primer grado, con
el voto en contra del Ministro señor Mera, quien estuvo por revocarlo y rechazar
la demanda en todas sus partes. Tuvo presente para ello:
A.- Que la ley 20.609 entrega una definición de “discriminación arbitraria”
en su artículo 2°: “Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación
arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación
razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la
raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la
ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación
en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la maternidad, la
lactancia materna, el amamantamiento, la orientación sexual, la identidad y
expresión de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal
y la enfermedad o discapacidad”.
B.- Que, luego, la judicatura debe estarse estrictamente a la definición
anterior, pues es la que ha dado la ley, sin que pueda ampliarse su concepto a
categorías elaboradas por doctrinas de autores o jurisprudenciales pues,
ciertamente, ni los aquellos ni los jueces pueden aplicar una sanción a
hipótesis que el legislador no ha previsto.
C.- Que conforme a la definición legal, la discriminación en sí no es
reprochable, no puede serla, desde que se emplea en todo momento y en todo
lugar para tomar una u otra decisión en todos los ámbitos, como por ejemplo,
en la educación, en la que sólo podrán aprobar una determinada asignatura
aquellos seleccionados (discriminar es “seleccionar excluyendo”, dice el
diccionario) por su nota más alta; o en determinados deportes, en que se
seleccionará únicamente a los que sean físicamente aptos para practicarlo.
Luego, lo que la ley repugna, y de hecho lo hace la Constitución Política de la
República en el N° 2° de su artículo 19, es la discriminación arbitraria, aquella
que atenta contra la igualdad ante la ley, la que “carece de justificación
razonable” y, en particular, cuando se funde en los ilegítimos motivos indicados
en la norma legal citada. D.- Que no hay prueba de ninguna naturaleza que permita sostener que
el colegio demandado haya condicionado la permanencia de la niña Leonor
Rojas a que controlara su esfínter y, al contrario, es inconcuso que estuvo
dispuesto a que uno de los padres o un tercero designado por ellos se
encargara de asistir a la menor para llevarla al baño o para mudarla de ropa,
sin que le competa esa labor al colegio, tratándose de una alumna que cursa el
Primer Año Básico, debiendo recordar que el establecimiento ha hecho ver que
la Superintendencia de Educación, mediante Ordinario N° 2357 de 29 de
diciembre de 2017, dispuso que los establecimientos no pueden condicionar,
impedir, obstaculizar o suspender el acceso o permanencia de los párvulos a
los niveles medio y de transición que no controlan esfínter, por lo que, a
contrario sensu, el colegio estaba autorizado para condicionar, impedir,
obstaculizar o suspender el acceso o permanencia de alumnos que no
controlen esfínter si no son párvulos, como es el caso de la niña de autos.
E.- Que, en todo caso, el colegio no hizo nada de lo anterior, no
condicionó, no impidió, no obstaculizó, no suspendió el acceso o la
permanencia de Leonor Rojas al establecimiento sino que, al contrario, ofreció
una posibilidad a sus padres para que la niña siguiera cursando sus estudios
pero en la medida que se encargaran ellos o un tercero designado por ellos de
llevarla al baño o de asearla, debiendo tenerse presente que existe un
protocolo en el colegio por el cual ningún niño, que no sea párvulo, puede ser
mudado o asistido en el baño por personal del establecimiento.
F.- Que, entonces, no ha sido un mero capricho del colegio basado en
una enfermedad o discapacidad que afecte a la niña lo que ha llevado a tomar
la decisión anterior sino precisamente al revés, el colegio no ha hecho
distinción entre la niña y los demás alumnos, no prestando ayuda a ningún
menor para ir al baño o mudarlos, debido a los protocolos existentes al
respecto, y ni ha expulsado ni suspendido a la alumna: sólo ha pedido a los
padres que ellos y no el colegio deben hacerse cargo de la situación.
G.- Que lo anterior no es discriminación arbitraria pues no está
contemplado como tal en la definición legal y podrá argüirse que hay un
incumplimiento del contrato de prestación de servicios educacionales, y
discutirse ello en el juicio correspondiente, mas no existe por parte del colegio
una selección excluyendo a la niña de su educación por razones espurias, en
los términos del artículo 2° de la citada ley 20.609, lo que debe bastar para
rechazar la demanda.
Regístrese y comuníquese. Redacción de la Fiscal Judicial M. Loreto Gutiérrez A. y del voto
disidente, su autor.
Nº 14.456-2019.
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