Santiago, diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS:
EN CUANTO AL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA:
PRIMERO: Que en estos antecedentes Rol C-11730-2019, seguidos
ante el Vig茅simo Segundo Juzgado Civil de esta ciudad, sobre acci贸n de no
discriminaci贸n arbitraria, el juez de la causa rechaza la excepci贸n de
incompetencia y la excepci贸n de prescripci贸n y acoge la demanda de autos
ordenando que el acto discriminatorio cometido por la demandada, no sea
reiterado en los sucesivo y le impone una multa de 10 UTM, a beneficio fiscal.
Cada parte soportar谩 sus costas.
SEGUNDO: Que el abogado Daniel Lagos Sandoval, en representaci贸n
de la demandada Colegio Dunalaister Sp., deduce recurso de casaci贸n en la
forma, en contra de la sentencia definitiva, de fecha 7 de octubre de 2019,
fundada en la causal establecida en el art铆culo 768 N潞 1, del C贸digo de
Procedimiento Civil, esto es, haber sido pronunciada la sentencia por un
tribunal incompetente, por cuanto existe una reclamaci贸n pendiente ante un
贸rgano administrativo, iniciada con anterioridad a la presentaci贸n de esta
demanda, sobre los mismos hechos y deducida por los mismos antecedentes.
TERCERO: Que la investigaci贸n que se lleva ante la Superintendencia
de Educaci贸n, puede producir diversos efectos jur铆dicos, pero en ning煤n caso
dichos efectos dicen relaci贸n con la competencia, esto es la facultad
jurisdiccional del Tribunal Civil, para conocer de este asunto, facultad que de
conformidad con lo dispuesto en el art铆culo 3潞 de la ley 20.609, que establece
medidas contra la no discriminaci贸n, la entrega al juez de letras del domicilio
del afectado o del domicilio del responsable de dicha acci贸n u omisi贸n, por lo
que la causal de casaci贸n formal, ser谩 desestimada.
EN CUANTO AL RECURSO DE APELACION:
CUARTO: Que es posible advertir que el Colegio Dunalastair, pudo
haber adoptado otras medidas, o “ajustes razonables y adecuados”, en favor
de su alumna Leonor Rojas Contreras, quien sufr铆a de una discapacidad f铆sica,
a fin de garantizarle sin discriminaci贸n, el goce y ejercicio de sus derechos y la
plena inclusi贸n y participaci贸n en el colegio, en igualdad de condiciones, con
las dem谩s alumnas.
La negativa a efectuar esos ajustes, constituye una forma de
discriminaci贸n, por discapacidad.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los art铆culos 768 N潞 1 y 186
y siguientes del C贸digo de Procedimiento Civil y art铆culos 2潞 y siguientes de la
Ley 20.609, se decide que: I.-Se rechaza el recurso de casaci贸n en la forma.
II.-Se confirma en todas su partes, la sentencia apelada de siete de
octubre de dos mil diecinueve.
Acordada, en aquella parte que se confirma el fallo de primer grado, con
el voto en contra del Ministro se帽or Mera, quien estuvo por revocarlo y rechazar
la demanda en todas sus partes. Tuvo presente para ello:
A.- Que la ley 20.609 entrega una definici贸n de “discriminaci贸n arbitraria”
en su art铆culo 2°: “Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminaci贸n
arbitraria toda distinci贸n, exclusi贸n o restricci贸n que carezca de justificaci贸n
razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privaci贸n, perturbaci贸n o amenaza en el ejercicio leg铆timo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica o en los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la
raza o etnia, la nacionalidad, la situaci贸n socioecon贸mica, el idioma, la
ideolog铆a u opini贸n pol铆tica, la religi贸n o creencia, la sindicaci贸n o participaci贸n
en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la maternidad, la
lactancia materna, el amamantamiento, la orientaci贸n sexual, la identidad y
expresi贸n de g茅nero, el estado civil, la edad, la filiaci贸n, la apariencia personal
y la enfermedad o discapacidad”.
B.- Que, luego, la judicatura debe estarse estrictamente a la definici贸n
anterior, pues es la que ha dado la ley, sin que pueda ampliarse su concepto a
categor铆as elaboradas por doctrinas de autores o jurisprudenciales pues,
ciertamente, ni los aquellos ni los jueces pueden aplicar una sanci贸n a
hip贸tesis que el legislador no ha previsto.
C.- Que conforme a la definici贸n legal, la discriminaci贸n en s铆 no es
reprochable, no puede serla, desde que se emplea en todo momento y en todo
lugar para tomar una u otra decisi贸n en todos los 谩mbitos, como por ejemplo,
en la educaci贸n, en la que s贸lo podr谩n aprobar una determinada asignatura
aquellos seleccionados (discriminar es “seleccionar excluyendo”, dice el
diccionario) por su nota m谩s alta; o en determinados deportes, en que se
seleccionar谩 煤nicamente a los que sean f铆sicamente aptos para practicarlo.
Luego, lo que la ley repugna, y de hecho lo hace la Constituci贸n Pol铆tica de la
Rep煤blica en el N° 2° de su art铆culo 19, es la discriminaci贸n arbitraria, aquella
que atenta contra la igualdad ante la ley, la que “carece de justificaci贸n
razonable” y, en particular, cuando se funde en los ileg铆timos motivos indicados
en la norma legal citada. D.- Que no hay prueba de ninguna naturaleza que permita sostener que
el colegio demandado haya condicionado la permanencia de la ni帽a Leonor
Rojas a que controlara su esf铆nter y, al contrario, es inconcuso que estuvo
dispuesto a que uno de los padres o un tercero designado por ellos se
encargara de asistir a la menor para llevarla al ba帽o o para mudarla de ropa,
sin que le competa esa labor al colegio, trat谩ndose de una alumna que cursa el
Primer A帽o B谩sico, debiendo recordar que el establecimiento ha hecho ver que
la Superintendencia de Educaci贸n, mediante Ordinario N° 2357 de 29 de
diciembre de 2017, dispuso que los establecimientos no pueden condicionar,
impedir, obstaculizar o suspender el acceso o permanencia de los p谩rvulos a
los niveles medio y de transici贸n que no controlan esf铆nter, por lo que, a
contrario sensu, el colegio estaba autorizado para condicionar, impedir,
obstaculizar o suspender el acceso o permanencia de alumnos que no
controlen esf铆nter si no son p谩rvulos, como es el caso de la ni帽a de autos.
E.- Que, en todo caso, el colegio no hizo nada de lo anterior, no
condicion贸, no impidi贸, no obstaculiz贸, no suspendi贸 el acceso o la
permanencia de Leonor Rojas al establecimiento sino que, al contrario, ofreci贸
una posibilidad a sus padres para que la ni帽a siguiera cursando sus estudios
pero en la medida que se encargaran ellos o un tercero designado por ellos de
llevarla al ba帽o o de asearla, debiendo tenerse presente que existe un
protocolo en el colegio por el cual ning煤n ni帽o, que no sea p谩rvulo, puede ser
mudado o asistido en el ba帽o por personal del establecimiento.
F.- Que, entonces, no ha sido un mero capricho del colegio basado en
una enfermedad o discapacidad que afecte a la ni帽a lo que ha llevado a tomar
la decisi贸n anterior sino precisamente al rev茅s, el colegio no ha hecho
distinci贸n entre la ni帽a y los dem谩s alumnos, no prestando ayuda a ning煤n
menor para ir al ba帽o o mudarlos, debido a los protocolos existentes al
respecto, y ni ha expulsado ni suspendido a la alumna: s贸lo ha pedido a los
padres que ellos y no el colegio deben hacerse cargo de la situaci贸n.
G.- Que lo anterior no es discriminaci贸n arbitraria pues no est谩
contemplado como tal en la definici贸n legal y podr谩 arg眉irse que hay un
incumplimiento del contrato de prestaci贸n de servicios educacionales, y
discutirse ello en el juicio correspondiente, mas no existe por parte del colegio
una selecci贸n excluyendo a la ni帽a de su educaci贸n por razones espurias, en
los t茅rminos del art铆culo 2° de la citada ley 20.609, lo que debe bastar para
rechazar la demanda.
Reg铆strese y comun铆quese. Redacci贸n de la Fiscal Judicial M. Loreto Guti茅rrez A. y del voto
disidente, su autor.
N潞 14.456-2019.
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