Se acoge recurso de protección. Derecho a obligar a los bancos a resguardar los fondos de clientes.

C.A. de Santiago Santiago, veintiséis de mayo de dos mil veintitrés. Vistos y teniendo presente: 

Primero: Que Giancarlo FilippoTroncossi Simonetti, en representación de Distribuidora de Materiales de Construcción S.A.C. interpone recurso de protección en contra de Banco de Chile S.A., basado en que el día 25 de abril de 2022, alrededor de las de los 09.20 horas, trató de acceder mediante su computador personal al sitio web del Banco de Chile, con la finalidad de efectuar transferencias a proveedores desde la cuenta corriente de su representada, en virtud del contrato celebrado con la entidad financiera Nº 1661074670. Sin embargo, a la página verdadera del Banco de Chile (BANCONEXION 2.0), se le sobrepuso una “página de seguridad”, la que solicitó "la clave dinámica" para poder continuar y desbloquear la cuenta la que arrojó error la primera vez, se introdujo y continuó el error, después reinició su computador, y procedió a efectuar nuevamente un intento con resultado negativo de entrar a la página. Por ello, sacó una fotografía a su pantalla y se comunicó inmediatamente con la ejecutiva de la Banca Empresas, quien le indicó que se trataba de una página falsa que se sobrepuso a la original, efectuando la ejecutiva el bloqueo del usuario y sus claves. Luego, explica, mediante otro usuario del sistema del Banco, Claudio Campos, se percataron de la existencia de 10 transferencias bancarias a la cuenta corriente del Banco Santander Nº 85362410, al destinatario del Rol Unico Tributario Nº 77.504.749-6, sociedad cuya razón social es “Compra y Venta Bruno Fritz SPA” y otras cinco transferencias a la cuenta corriente del Banco Estado Nº 90270971791, al destinatario del Rol Unico Tributario Nº 77.540.293- 8, cuya razón social es "Ventas Tomy SpA.” Señala que cada una de las transferencias fueron efectuadas por la suma de $5.000.000, provocándole a su representada un perjuicio patrimonial por un total de $ 50.000.000, fondos que se encontraban en su cuenta corriente y que fueron sustraídos. Precisa que, en ese momento, se mantenía en contacto telefónico con la ejecutiva del Banco, informándole en el acto de tal situación, explicándole que dichas transferencias no fueron efectuadas o autorizadas por él, desconociendo totalmente a los destinatarios de las mismas, destinatarios que luego de un examen del sistema fueron sorprendidos por su creación el 21 de abril, sin comunicación o notificación alguna al correo establecido por la empresa para dicho efecto, en transversal vulneración al sistema online “CONEXION 2.0” del Banco de Chile, toda vez que una primera alarma de seguridad la constituyen los correos recibidos con las notificaciones de cada operación, cuyo envió o notificación fue inexistente, y dicha creación de destinatarios importa un acto probatorio de los delitos, pues la creación de nuevos destinatarios restringe efectuar transferencias por cuatro horas. Indica que ese mismo día denunció los hechos a la Policía de Investigaciones de la comuna de Las Condes, RUC 2200432554-4. Al mismo tiempo, mediante el aviso que oportunamente efectúa la empresa al Banco de Chile por esta situación, se generó el requerimiento de objeción Nº 1-28003596077, a fin de obtener  una respuesta de la entidad bancaria, quien previo a ello, solicitó la remisión de la denuncia policial efectuada. Indica que, hasta la fecha del presente recurso, el Banco de Chile recurrido no ha transparentado un pronunciamiento técnico, salvo la negativa injustificada a reintegrar los fondos depositados y sustraídos, sin entregar un análisis de en qué momento se habrían creado los destinatarios desconocidos, la información de la dirección IP o MAC de la cual se efectuaron la creación de los destinatarios sin notificación, como también las transferencias fraudulentas objetadas también sin notificación alguna a la empresa, o cómo se habrían efectuado las 10 transferencias si sólo por equivocación se ingresaron tres "claves dinámicas". Señala que las transferencias en cuestión, fueron realizadas según se acredita mediante documentación que acompaña, entre las 09,23 y las 09.34 horas, del día 25 de abril de 2022, mismo lapso en que su representada estaba hablando vía telefónica con la ejecutiva del Banco de Chile para desbloquear la página que se sobrepuso a la original, sin posibilidad de cerrarla y de acceder al sitio. Precisa que queda de manifiesto que el sistema de seguridad del Banco de Chile fue vulnerado, porque resulta imposible de explicar que el Banco haya permitido tales operaciones por el monto máximo autorizado, esto es, $ 5.000.000, en 10 oportunidades de manera consecutiva, más todavía, habiendo existido una notificación de “actividad inusual” en la cuenta corriente, sin brindar ningún tipo de seguridad preventiva o de advertencia, presumiendo que dichas transacciones, estaban siendo realizadas o autorizadas por su representada, en circunstancias que la empresa ya no tenía  acceso al Banco. Por ello, asegura, y de conformidad a la ley vigente en la materia, resulta responsable la entidad Banco de Chile. Da cuenta, que el Banco de Chile, sólo con fecha 31 de mayo de 2022, de forma ilegal y arbitraria, comunicó a la empresa lo siguiente: "De acuerdo a los análisis realizados se pudo determinar que las transacciones se efectuaron a través del sitio seguro de internet (Banconexión), en la opción de Trasferencias y sin transgredir los sistemas de seguridad del Banco. El ingreso fue validado con el RUT de la empresa y el RUT 6.77.764-1, correspondiente a un apoderado autorizado de ésta, clave personal y código de seguridad del dispositivo Digipass. Asimismo, podemos informar que, tanto el análisis de los hechos señalados, como de los antecedentes disponibles, nos permite inferir que no existe evidencia alguna de vulneración de infraestructura y/o equipos pertenecientes al Banco de Chile en las transacciones realizadas y detalladas precedentemente. De acuerdo a lo expuesto, y si bien nuestro principal objetivo es atender satisfactoriamente los requerimientos de nuestros clientes, en esta oportunidad no es posible acceder a la devolución del monto objetado. Sin embargo, usted puede seguir acciones legales en los Tribunales de Justicia contra quienes resulten responsables de los hechos descritos. Para este efecto, quedamos a su disposición en caso que dicha Institución solicite antecedentes. Sin otro particular, saluda atentamente a usted, Ana Olmos Servicio al Cliente Banco de Chile”  En lo atinente, expresa el recurrente que el Banco de Chile se constituyó en una especie de comisión especial al dar tal respuesta en que se auto exime de responsabilidad, teniendo presente que existe un procedimiento contemplado en la ley, que en ningún caso autoriza a una entidad financiera adoptar tal decisión en definitiva, concluyendo que no existió vulneración al sistema del banco, omitiendo todo tipo de argumentos o razonamientos que lo llevaron a tal decisión, no obstante la cadena de mail acompañada al recurso. Añade que, se está en presencia de un derecho indubitado respecto del derecho de propiedad de su representada, sobre los fondos sustraídos y la consecuente responsabilidad del Banco de Chile, lo que evidencia la procedencia del recurso de protección impetrado. Precisa que, en efecto, fue precisamente a través de la plataforma Digital BANCONEXION, dispuesta por el banco para sus clientes, que se realizó el fraude, el que tuvo como consecuencia la sustracción indicada, por ende, agrega, el afectado y engañado ha sido el Banco, en quien recae el deber de ser eficaz custodio de los dineros depositados por el cliente en su cuenta corriente. Enfatiza finalmente que, tratándose su representada de un cliente que es considerada "gran empresa" y cuya antigüedad en el Banco de Chile casi alcanza 50 años, conforme acredita con los certificados de antigüedad que acompaña, es inadmisible que se le haya tratado en la forma detallada en el recurso. Señala infringidas, según los fundamentos que desarrolla, las garantías constitucionales establecidas en los números 3º, inciso quinto y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, respectivamente. Cita, al efecto, jurisprudencia de recursos de protección sobre casos análogos en materia de fraudes bancarios empleando los sujetos activos medios electrónicos puestos por los propios Bancos a disposición sus clientes. En definitiva, la parte recurrente solicita acoger la presente acción de protección en contra del Banco de Chile, y declarar que, el actuar de la entidad bancaria fue arbitrario e ilegal, ordenarle restituir los fondos sustraídos fraudulentamente de la cuenta corriente bancaria de la empresa Distribuidora de Materiales de Construcción, Dimaco S.A., correspondientes a la suma de $ 50.000.000 (cincuenta millones de pesos), además, que el recurrido Banco de Chile, deberá ser compelido a proporcionar toda la información necesaria para el esclarecimiento de investigación penal en curso, tales como direcciones IP, MAC, o georreferencias, entre otros, y que se adopten por la Corte las medidas que se estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho, con costas del recurso. 

 Segundo: Que, Benjamín Jordán Astaburuaga, en representación del Banco de Chile, al informar, pide que se rechace en todas sus partes el recurso. Primero, porque la recurrente no tiene en la especie un derecho indubitado, sino, que pretende que sea la Corte quien dicte en la materia una sentencia declarativa, que se ordene al Banco aportar la prueba para acreditar sus dichos, proporcionando éste toda la información necesaria para el esclarecimiento de la investigación penal en curso, tales como direcciones IP, MAC o georreferencias, entre otros.  Precisa que, independiente de cargo de quien es la prueba sobre la diligencia o negligencia en la ejecución de las transacciones objetadas, es evidente que el problema planteado debe ser conocido por la justicia ordinaria, la que en definitiva deberá esclarecer si existe el derecho que el recurrente reclama, el que en este estado de cosas no se encuentra justificado por falta de prueba. Sin perjuicio de lo anterior, asevera el informante, el recurso no puede ser acogido, porque las transacciones electrónicas que desconoce el recurrente se ejecutaron con claves de seguridad que son de su conocimiento y que se encontraban en su posesión exclusiva - precisa enseguida el informe circunstanciadamente la forma que conlleva la utilización de las claves - por lo que, asegura el banco, aún si se reconociera que no fue la parte recurrente quien las realizó, no hay duda que sí lo hizo una persona que contaba con esos números y claves, demostrándose de esa forma la negligencia grave de la recurrente en la custodia o digitación de las claves, lo que permitió la realización de las transacciones objetadas. Agrega que en cualquiera de las alternativas del procedimiento de digitalización de las claves cuyo procedimiento circunstanciadamente señala, esto es, si el recurrente realizó las transacciones objetadas o si entregó los datos para efectuarlas terceros, se está ante una negligencia grave de su parte, porque en todo caso dígito las claves en una página que no era la habitual del Banco, sabiendo, además, que el sistema únicamente exige digitar el número aleatorio del digipass para efectuar transferencias, tal como la recurrente lo hace diariamente.  Al efecto, quien informa el recurso, en apoyo de su tesis del caso, cita sentencias de la Excma. Corte Suprema, de esta Corte, y de la Corte de Apelaciones de Talca, respectivamente. Por último, agrega quien informa, las transferencias objetadas no tienen nada de particular dentro de las que efectúa la empresa recurrente, compañía que, según el informe del recurso, maneja importantes saldos y realiza frecuentes y numerosas transferencias diarias y por importantes cantidades. 

 Tercero: Que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es la acción establecida para resolver con urgencia la vulneración a los derechos fundamentales a que se refiere esa disposición constitucional, por cuanto, está consagrada para resguardar de manera pronta e eficaz tales derechos ante los menoscabos o vulneración que de ellos toda persona puede sufrir, a consecuencia de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, de parte de la autoridad pública o de particulares. En consecuencia, resulta claro que es presupuesto de esta acción constitucional que exista una acción u omisión arbitraria o ilegal, que prive, perturbe o amenace uno o varios derechos fundamentales reconocidos expresamente por la norma constitucional antes mencionada. 

Cuarto: Que, al efecto cabe razonar que la recurrente, Distribuidora de Materiales de Construcción S.A.C, es titular en el recurrido Banco de Chile de la cuenta corriente Nº 1661074670, y estima que es arbitrario e ilegal que la entidad bancaria de la cual es su cliente habitual por cerca de 50 años, luego de haberle dado aviso del requerimiento de objeción Nº 1-28003596077, denegare su solicitud de reintegro de lo sustraído fraudulentamente desde la citada cuenta corriente, por medio de una maniobra fraudulenta. Sin que, la entidad bancaria haya efectuado un pronunciamiento técnico de lo sucedido, limitándose únicamente a negar la reposición en la cuenta corriente de los fondos sustraídos, sin analizar acerca del momento en que habrían sido creados los destinatarios desconocidos de las sumas apropiadas, ni dando información de la dirección IP o MAC, desde las que se efectuó la creación de estos destinatarios. Todo ello sin notificación a su parte. Ni cómo se hicieron las transferencias fraudulentas, también sin notificación, o cómo pudieron efectuarse diez transferencias si sólo se ingresaron equívocamente tres "claves dinámicas”, debido a la maniobra engañosa. 

 Quinto: Que, el Banco de Chile responde que, en la especie, la recurrente Distribuidora de Materiales de Construcción S.A.C., no tiene un derecho indubitado, al reconocer que su computador fue intervenido por terceros, sobreponiéndole una página falsa a la verdadera, la que le solicitó "clave dinámica" para poder continuar, por lo que no hubo una intervención maliciosa a las redes del Banco de Chile, sino al computador de la empresa, reconociendo la recurrente el que ella fue quien por equivocación ingresó a esa página tres "claves dinámicas". Además, sostiene el Banco de Chile recurrido, que existió negligencia grave de la recurrente Distribuidora de Materiales de Construcción S.A.C., porque las transacciones electrónicas se ejecutaron con claves de seguridad únicamente de su conocimiento, en circunstancias que las transacciones de la plataforma BANCONEXION 2.0, creada especialmente para empresas y/o  personas jurídicas, cuenta con un protocolo que no exigen digitar la "clave dinámica" para operar con una "página de seguridad". Concluye el Banco de Chile que su cliente Distribuidora de Materiales de Construcción S.A.C., entregó personalmente sus claves a terceros, por lo que no existe negligencia del Banco de Chile sino de la recurrente, y por consiguiente, la pérdida del dinero la debe soportar la empresa recurrente. 

 Sexto: Que, en consecuencia, no se ha controvertido en autos que la recurrente Distribuidora de Materiales de Construcción S.A.C. mantiene en el Banco de Chile la cuenta corriente Nº 1661074670 y que su representante legal Giancarlo Filippo Troncossi Simonetti, el día 25 de abril de 2022, pocos minutos antes de las 09.30 horas, al tratar de acceder al sitio web del Banco de Chile, con la finalidad de hacer transferencias a proveedores de la empresa, en la página verdadera el Banco de Chile (BANCONEXION 2.0), se le sobrepuso engañosamente "una página de seguridad”, la que le solicitó la denominada "clave dinámica" entregada por el Banco de Chile para poder continuar y desbloquear la cuenta. Lo anterior consistía en una maquinación para defraudar, cuyo objetivo era apropiarse el agente del delito de los fondos depositados en la cuenta corriente que la empresa Distribuidora de Materiales de Construcción mantenía en el Banco de Chile. Asimismo, no se discute que los hechos antes descritos fueron corroborados de inmediato por el representante de la empresa Gianpiero Troncossi Simonetti al comunicarse con la ejecutiva del Banca Empresas del Banco de Chile, la que efectuó el protocolo de bloqueo del usuario y de sus claves. No obstante, entre las 09:23 y las 09:34 horas de ese 25 de abril de 2022, mientras el representante de la empresa estaba  comunicado vía telefónica con la ejecutiva del Banco de Chile, para desbloquear la página sobrepuesta a la original, sin posibilidad de cerrarla, se consumaron las operaciones defraudadoras. Asimismo, no se discute, que a raíz de los hechos, a través de la plataforma web se realizaron 5 transferencias electrónicas a la cuenta corriente del Banco Santander Nº 85362410, al destinatario Rol Unico Tributario Nº 77.504.749-6, cuya razón social es “Compra y Venta Bruno Fritz SPA” y otras 5 transferencias electrónicas a la cuenta corriente del Banco Estado Nº 9027097191, al destinatario del Rol Unico Tributario Nº 77.540.293-8 cuya razón social es “Ventas Tommy SPA”. Las transferencias electrónicas fueron efectuadas por la suma de $ 5.000.000 cada una de ellas. 

 Séptimo: Que, primero, cabe tener presente que, el D.F.L Nº 3, de 26 de noviembre de 1997, del Ministerio de Hacienda, que fija el Texto Refundido, Sistematizado y Concordado de la Ley General de Bancos, en su artículo 40, enseña que Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por la Ley, y con sujeción a la misma, se dedica a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita, pudiendo celebrar con sus clientes diversos contratos a efectos de brindarles dichos servicios, dentro de los cuales se encuentra el de cuenta corriente bancaria, que permite a los clientes realizar depósitos, retiros y transferencias de fondos de manera frecuente y regular. Y está diseñado para satisfacer las necesidades financieras de personas y empresas que realizan  transacciones bancarias con regularidad. Además, las cuentas corrientes bancarias incluyen una serie de servicios adicionales por parte del Banco, entre otros, la emisión de cheques y tarjetas electrónicas de débito, acceso en línea para realizar transferencias electrónicas y en cajeros automáticos, respectivamente. 

 Octavo: Que, por consiguiente, de lo anterior se infiere que en el contrato de cuenta corriente bancaria, existe un elemento sustancial, que es la entrega al banco por parte del cuentacorrentista, de ciertas y determinadas cantidades de dinero por medio de depósitos suyos o de terceros, transferencias, o según las modalidades que permita la ley o el contrato de cuentacorriente respectivo, e incide en la parte activa del vínculo de la obligación personal, al recaer el “vinculum juris” sobre sumas de dinero puestas a disposición del Banco, y que éste, conforme al artículo 40 de la Ley de Bancos, en virtud de las expectativas y confianza de las partes contratantes, tiene el deber de tutelar según lo pactado, siendo el interés fundamental del cliente que el banco gire las sumas de dinero que legítimamente ordene hacer y de enterar completamente las depositadas, por lo que, el “quid" en el delito de defraudación es que éste ofende al banco respecto de las cantidades de dinero depositadas en la cuenta corriente del cliente y constituye un atentado en su contra toda actuación dolosa del autor de la sustracción engañosa, por cuanto, no pueden excluirse las relaciones de la obligación contractual, en sí mismas, del interés que el delito ofende y la ley tutela. 

 Noveno: Que, no obstante la imputación de negligencia que el Banco de Chile le atribuye a la empresa Distribuidora de Materiales  de la Construcción S.A.C., no hay constancia que la entidad bancaria recurrida haya dado inicio a la acción del artículo 5º de la Ley Nº 20.009, para acreditar la supuesta culpa grave que le imputa a la recurrente. 

 Décimo: Que, por este aspecto, cabe tener presente que los incisos primero, segundo y tercero del citado artículo 5º de la Ley 20.009 - que establece un régimen de limitación de responsabilidad para titulares o usuarios de tarjetas de pago y de transacciones electrónicas en caso de extravío, hurto, robo o fraude - disponen básicamente que:" "(…)si el banco recopilare antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario, el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o la restitución de los fondos correspondientes a las operaciones reclamadas en virtud del artículo 4º, dentro de cinco días hábiles contados desde la fecha del reclamo, cuando el monto total reclamado sea igual o inferior a 35 unidades de fomento. Si el monto reclamado fuere superior a 35 unidades de fomento, el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o la restitución de los fondos, según corresponda, por un valor de 35 unidades de fomento en igual plazo que el inciso precedente. Respecto del monto superior a dicha cifra el emisor tendrá siete días adicionales para cancelarlos restituirlos al usuario o ejercer las acciones del inciso siguiente, debiendo notificar al usuario la decisión que adopte de la manera indicada en el inciso tercero del artículo 2. Si en el plazo anterior, el emisor recopilare antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario, podrá ejercer ante el juez de policía local todas las acciones que  emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna del domicilio del usuario (…)”. Por su parte el artículo 6º de la misma Ley, impone a los emisores, operadores, comercios y otros establecimientos afiliados a un sistema de tarjetas de pago, así como las demás entidades que intervengan o presten servicios asociados a pagos y transacciones electrónicas, u otros sistemas de características similares, deberán adoptar las medidas de seguridad necesarias para prevenir la comisión de los ilícitos descritos en esa ley conforme a la legislación y normativa que les resulte aplicable, y resguardado la prestación segura del respectivo servicio en los términos señalados por el artículo 23 de la Ley 19.496. 

 Undécimo: Que, en consecuencia, las entidades bancarias tienen la obligación de adoptar las medidas de seguridad necesarias para garantizar los servicios que prestan a sus clientes y usuarios, teniendo estos últimos el derecho a obligar a los bancos a resguardar los fondos que le han sido entregados en cuenta corriente, considerando una adecuada, correcta e íntegra protección electrónica de éstos. Que, en relación con lo anterior, cabe considerar que la empresa recurrente puso en conocimiento del recurrido Banco de Chile - por medio de llamada telefónica a la ejecutiva de Banca Empresas- el acto de apropiación ilícita mientras éste se producía, sin embargo, el banco únicamente procedió - sin éxito o eficacia - a tomar la medida de bloquear al usuario y sus claves, sin que hasta la fecha del recurso haya iniciado el procedimiento de la Ley 20.009, que regula el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de  fraudes mediante transferencias bancarias, si consideraba que en el hecho había de parte de la recurrente culpa grave o inexcusable. 

 Duodécimo: Que, de esta forma, según los antecedentes del recurso, la actuación del Banco recurrido, denunciada por la recurrente, vulnera, por vía de arbitrariedad e ilegalidad el Nº 24, del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, que protege el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. En efecto, el banco infringió voluntariamente la legislación relativa a la protección de los fondos en cuenta corriente luego de conocer la transferencia ilícita de éstos, no obstante estar obligado a garantizar el resguardo de ellos adoptando las medidas de seguridad necesarias para prevenir la comisión de ilícitos, y constituye de su parte una medida arbitraria e ilegal carente de justificación, hacer recaer los efectos del delito en el cuentacorrentista, por la sola circunstancia de no percatarse éste de los medios fraudulentos, que importaban los propósitos finalísticos dolosos de inducción al error, puestos en acción para vulnerar los resguardos electrónicos colocados por el banco a las transferencias electrónicas de fondos. Por consiguiente, tratándose la presente de una acción constitucional de naturaleza urgente y cautelar está debe ser acogida, en cuanto el banco debe restituir a la recurrente la suma de $ 50.000.000, más reajustes. Sin perjuicio de las responsabilidades que luego se puedan determinar de acuerdo a las reglas generales contempladas el ordenamiento jurídico. Y, visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 numero 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma Corte Suprema sobre la materia, se resuelve: Que se acoge, con costas, el recurso de protección deducido por Giancarlo Filippo Troncossi Simonetti, en representación de Distribuidora de Materiales de Construcción S.A.C, debiendo el recurrido Banco de Chile, restituir a la cuenta corriente de la recurrente la suma de $ 50.000.000, más reajustes entre la fecha de las transferencias electrónicas de dicha cantidad a terceros y el mes anterior a la restitución ordenada, de acuerdo a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor o la escala de reajuste que haga sus veces. Regístrese y comuníquese. Redacción del ministro señor Jorge Zepeda Arancibia. 

Nº Protección 84.690-2022.- 

Pronunciada por la Novena Sala, integrada por los Ministros señor Jorge Luis Zepeda Arancibia, señora Ana Maria Osorio Astorga y el abogado integrante señor Oscar Torres Sagal. No firma el ministro señor Zepeda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse en comisión de servicio. 

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ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.

MARIO AGUILA, editor.

Amparo económico. Importancia de acto administrativo previo que revocara el permiso municipal.

La Serena, nueve de mayo de dos mil veintitrés. 

Visto y considerando: 

PRIMERO: Que comparece JOSÉ LUIS ELIECER ALVARADO ABBOTT, cedula nacional de Identidad número 11.936.422-1, comerciante, con domicilio en calle Caracoles número 1443, Parte Alta, comuna de Coquimbo, interponiendo recurso de amparo económico en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO, representada por su alcalde, Sr. ALI MANUEL MANOUCHEHRI MOGHADAM KASHAN LOBOS, ambos domiciliados en calle Varela N° 1112, comuna de Coquimbo, por cuanto éste, a través de su DELEGADO PRESIDENCIAL REGIONAL don Rubén Patricio Quezada Gaete, ha infringido el articulo 19 N°21 de la Constitución Política de la República, al dictar Resolución Exenta N° 286 de fecha 14 de marzo de 2023, que ordena la restitución del bien nacional de uso público ubicado en calle Borgoño, costado del Parque O´Higgins de la comuna de Coquimbo. Señala que con fecha 19 de marzo del año 2018, a través del Decreto 269 emitido por la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, se le otorgó permiso para la utilización de un espacio de 6 metros cuadrados en el bien de uso público en el denominado Parque O’Higgins, en calle Borgoño, entre avenida Costanera y calle Adelaida para la instalación de un carro de venta de productos. Agrega, que cuenta con las autorizaciones necesarias y permisos para poder ejercer su actividad. No obstante, indica que con fecha 15 de marzo del presente año fue notificado de la resolución Exenta N°286, en que se le ordena el desalojo respecto al inmueble nacional de uso público por supuesta ocupación ilegal, teniendo un plazo falta de tres días hábiles para hacer el abandono. Argumenta que se trata de una conducta arbitraria que impide que pueda seguir desarrollando su actividad económica, que viene ejerciendo desde el año 2018 con el pago de permisos y patentes no enroladas indefinidas y solo  condicionadas al correcto y permanente ejercicio de su actividad comercial. Agrega que nunca se le ha multado o cursado algún tipo de infracción, y que cuenta con los permisos sanitarios, luz, agua, patentes, pago ante el servicio de impuestos internos, emite boletas, cumpliendo con toda la normativa para el comercio estacionado y ambulante en bienes nacionales de uso público y demás normas pertinentes. Señala que los módulos están confeccionados de acuerdo a las especificaciones técnicas dadas por la Municipalidad en relación al material, color, tipo de ventanas, puertas y techo, siendo el primer módulo donado por la minera TECK en conjunto con levantemos chile a los afectados por el Sunami, siendo además una persona con discapacidad física superior a 2/3. Manifiesta que no corresponde que habiendo obtenido patentes indefinidas y haber cumplido con todos los requisitos exigidos en la Ordenanza, hoy se le impida ejercer su actividad económica, puesto que cuento con patentes y resoluciones sanitarias para funcionar correctamente. Sostiene que el actuar de la Municipalidad de Coquimbo limita la garantía constitucional del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, impidiéndole ejercer su legítima actividad comercial, en cuanto que a partir del 14 de marzo solo se le dio 3 días hábiles para retirarse de su módulo, sin revisar su documentación que se encuentra al día y expulsándole bajo las amenazas de lanzarlo con auxilio de la fuerza pública, temiendo que arrasen con todo exponiéndolo físicamente por su condición de minusválido. Previas citas legales, solicita que se acoja la presente acción de amparo, declarando que la Municipalidad de Coquimbo está cometiendo una ilegalidad y/o arbitrariedad en la dictación de la resolución exenta N° 286 de fecha 14 de marzo de 2023, vulnerando el derecho constitucional a desarrollar su legítima actividad económica, dejando sin efecto dicha resolución, con costas. Acompañó a su recurso: 1. Resolución exenta 286 2. Decreto 269 3. Certificado de uso de suelo N° 660 4. Resolución Sanitaria exenta N° 1804355736 5. Decreto Exento N°62 6. Decreto Exento N° 809 7. Resolución exenta N° 1904535063 8. Modificación de Sucursal a Borgoño con Adelaida S/N Coquimbo número de transacción 16373015101. 9. Pago de permiso N° 5145 10. Pago permiso N° 8627 11. Pago de permiso N° 3541 12. Pago de permiso N°5478 13. Pago de permiso N°758 14. Pago de permiso N°174 15. Pago de permiso N° 4954 16. Pago de permiso N° 1226 17. Pago permiso N°2995 18. Pago patente N° 264 y 263 19. Boleta electrónica CGE N° cliente 6447255 20. Certificado de antecedentes 21. Carnet de discapacidad 

SEGUNDO: Que, a folio 16 evacuó informe la I. Municipalidad de Coquimbo, solicitando el rechazo de la acción, con costas. Señaló que el recurrente tiene un permiso precario, otorgado por la Municipalidad con fecha 19 de marzo de 2018, mediante decreto N° 269, para la utilización de un espacio de seis metros cuadrados, en el bien nacional de uso público ubicado en el denominado Parque O´Higgins, en calle Borgoño, entre avenida costanera y calle Adelaida Cathalifaud, para la instalación de un carro de venta de productos. Precisa que este permiso, puede ser modificado o dejado sin efecto por parte de la Municipalidad, sin forma de juicio y sin derecho a indemnización. Agrega que la Municipalidad ha realizado una política de liberación de los espacios públicos respecto de las personas que realizan comercio ilegal, sea porque no cuentan con permisos municipales o por no contar con otras autorizaciones que exige el ordenamiento jurídico. Por ello, ha realizado diversas inspecciones a los llamados Foodtruck, detectando que muchos de ellos carecen de permisos sanitarios y autorizaciones para la ocupación de los bienes nacionales de uso público. En atención a que se han cursado infracciones por parte del Departamento de Inspección Municipal, se hizo llegar a la Delegación Presidencial Regional de Coquimbo la individualización de los ocupantes ilegales para dar inicio a los trámites de restitución de los bienes nacionales de uso público.  No obstante, indica que al día de hoy, el recurrente sigue ejerciendo su actividad comercial, en tanto su permiso precario otorgado en el año 2018 no ha sido revocado. Puntualiza que, sobre los permisos de ocupación de bienes nacionales de uso público, puede ponérseles término en cualquier momento, aun cuando el recurrente pague sus patentes y cuente con los permisos, sin derecho a indemnización para el permisionario. En definitiva, sostiene que en el presente caso no existe afectación a lo dispuesto en el N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política, en atención a que el recurrente no ha sido desalojado. Sin perjuicio de lo anterior, señala que el hecho que no se le hayan cursado multas, que tenga permisos sanitarios y además que haya pagado los derechos municipales, no obsta a que, en cualquier momento, y en razón de lo señalado en la ley N° 18.695, sea posible poner fin a su permiso precario, en atención a la naturaleza incierta, eventual y transitoria de este, lo que tampoco constituiría una infracción a la disposición constitucional anteriormente señalada. Acompañó a su informe: 1. Nota interna N° 189, de 7 de septiembre de 2021, del jefe de Departamento de Inspección. 2. Nota Interna N° 111, de fecha 4 de junio de 2021, del jefe de Departamento de Inspección. 3. Nota interna N° 135, de 9 de julio de 2021, del Jefe de Departamento de Inspección 4. Nota interna N° 171, de 14 de diciembre de 2020, del Jefe de Departamento de Inspección 5. Oficio N° 002, de 14 de agosto de 2019, suscrito por Omar Pozo Fajre. 6. Nota interna N° 230, de 24 de junio de 2021, del Director Jurídico (s) Claudio García Huerta. 7. Ordinario N° 1157, de 23 de mayo de 2022, suscrito por el alcalde de la I. Municipalidad de Coquimbo. Página 5 de 5 8. Ordinario N° 079, de 13 de enero de 2022, suscrito por el alcalde de la I. Municipalidad de Coquimbo. 9. Oficio N° 93, de 17 de enero de 2022, del Delegado Presidencial Regional de Coquimbo (s). 10. Oficio N° 281, de 11 de febrero de 2022, suscrito por el alcalde de la I. Municipalidad de Coquimbo. 

TERCERO: Que, a folio 17 evacuó informe la DELEGACIÓN PRESIDENCIAL REGIONAL DE COQUIMBO, solicitando el rechazo de la acción de amparo económico, con costas. En primer lugar, hace presente las atribuciones legales de las Municipalidades contenidas en la Ley Nº18.695 Orgánica Constitucional, en relación a la administración de plazas y espacios públicos; como también, el procedimiento, obligaciones y deberes de la Delegación Presidencial en relación a los bienes nacionales de uso público, indicando que, conforme ha sido resuelto por la Contraloría General de la República, corresponde a las Municipalidades, en su calidad de administradoras de los bienes nacionales de uso público, solicitar la restitución al Delegado Regional Presidencial ante su ocupación ilegal. Indica que mediante oficio ordinario N° 14/2023 de fecha 04 de enero de 2023, la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, solicitó a la Delegación Presidencial Regional el auxilio de la fuerza pública en el marco de las atribuciones que confiere la ley, a fin de proceder a la restitución de bien nacional de uso público ubicado en calle Borgoño, costado del Parque O’Higgins, de la comuna de Coquimbo, ocupados ilegalmente por comerciantes de comida rápida instalados en Foodtruck o “carritos”, los cuales carecen de permisos sanitarios para operar y autorización legal para ocupar dicho espacio público. Que, de acuerdo al ordinario referido, y particularmente al documento denominado “Kardex Foodtrucks ilegales, Avenida Costanera, sector Parque O’Higgins”, se ha remitido listado con la individualización de los ocupantes de una serie de estos foodtruks o carritos, con nombres completos, rut de los mismos y fotografía del mueble en cuestión que ocupa el bien nacional de uso público ilegal e indebidamente ocupado por don JOSÉ ALVARADO ABBOT, R.U.T. N° 11.936.422-1, por lo que el mismo, se ajustó a los requisitos exigidos por el manual, para poder dar lugar a la referida solicitud de restitución. De igual forma, refiere que con fecha 13 de marzo de 2023, se llevó a cabo una reunión de coordinación y trabajo técnico, en dependencias de la Delegación Presidencial Regional de Coquimbo, en la cual se acordó llevar a cabo la ejecución del desalojo administrativo contenido en Ord. N° 14, de enero de 2023 de la Municipalidad de Coquimbo. Ni en el ordinario citado, ni en los antecedentes que allegó el municipio junto a su requerimiento, ni en la reunión de coordinación, la Delegación fue informada de algún uso o permiso que pudiera haber tenido o detentado el Sr. Alvarado Abbot para ocupar el bien nacional de uso público, cuya restitución le fue requerida, cumpliendo en consecuencia, los requisitos que al efecto se precaven para dar lugar a este tipo de restitución de bienes fiscales y, en cumplimiento de su deber legal, la Delegación Presidencial Regional de Coquimbo, dictó la resolución exenta N°286 de 14 de marzo de 2023. En consecuencia, sostiene que el actuar de dicha autoridad, se enmarcó en una obligación de orden Constitucional y legal, que se ha traducido en un procedimiento, debidamente regulado, y que tiene por objeto la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de uso público, por lo que no existe una vulneración al derecho del artículo 19 Nº21 de la Constitución Política. Asimismo, señala que el procedimiento aplicado al actor, es un procedimiento uniforme, ajustado a derecho, que no tiene un sesgo o animosidad especial en contra del mismo, por lo que la actuación de la Delegación Presidencial en este punto, tampoco ha vulnerado la garantía constitucional de igualdad ante la ley. 

CUARTO: Que la acción de amparo económico establecida en el artículo único de la Ley Nº 18.971 tiene por finalidad que un tribunal de justicia compruebe la existencia de la infracción denunciada a la garantía constitucional del N° 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental, precepto que presenta dos aspectos. El primero, previsto en el inciso 1° de la norma referida, consistente en el "derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen"; y el segundo, conforme al inciso 2º de tal norma, que el Estado y sus organismos pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza, inciso que, también, dispone que tales actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares. 

QUINTO: Que, el actor estima que se ha amenazado por parte de las recurridas el ejercicio de su actividad lícita comercial, al dictar la Resolución Exenta N° 286 de fecha 14 de marzo de 2023, que ordena la restitución del bien nacional de uso público ubicado en calle Borgoño, costado del Parque O ´Higgins de la comuna de Coquimbo. 

SEXTO: Que, para resolver la materia expuesta en el arbitrio, se debe tener presente que conforme se desprende de los antecedentes acompañados en autos, el recurrente cuenta con los permisos necesarios para ejercer su actividad económica, cumpliendo con las autorizaciones administrativas exigidas por la normativa pertinente, hecho que, por lo demás, no ha sido materia de controversia por las partes. 

SÉPTIMO: Que, por otra parte, de los antecedentes allegados en autos, se advierte la ausencia del acto administrativo expedido por la autoridad para dejar sin efecto el permiso precario otorgado el recurrente. Por el contrario, en el informe evacuado por la Municipalidad de Coquimbo a folio 16, la recurrida afirma que su permiso precario otorgado el año 2018 no ha sido revocado. Asimismo, se debe precisar que el acto recurrido además resulta ilegal, toda vez que no consta que se haya revocado ninguno de los permisos que detenta la parte recurrente para el ejercicio de su actividad comercial, paso previo y necesario –en su eventualidad- para proceder a una orden como la impugnada por esta vida; como también arbitrario, toda vez que la decisión de desalojo que le fuera notificada carece de sustento fáctico y se adoptó sin seguir los procedimientos establecidos para ello, por lo cual la presente acción deberá ser acogida. Por los motivos expuestos, y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE ACOGE, con costas, el recurso de amparo económico interpuesto por JOSÉ LUIS ELIECER ALVARADO ABBOTT, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO, y en contra de la DELEGACIÓN PRESIDENCIAL REGIONAL y, en  consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 286 de fecha 14 de marzo de 2023, que ordena la restitución del bien nacional de uso público ubicado en calle Borgoño, costado del Parque O´Higgins de la comuna de Coquimbo. 

Comuníquese, regístrese y archívese, en su oportunidad. 

Rol N° 112-2023 (Amparo). 

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MARIO AGUILA, editor.

Ley N° 20.380 sobre protección animal y multas por la tenencia de dos perros en residencia .

C.A. de Santiago Santiago, veintinueve de junio de dos mil veintitrés. Al folio N° 21: téngase presente. 

VISTO Y TENIENDO PRESENTE: 

PRIMERO: Que comparece doña Violeta Armas Cisnero, e interpone acción de protección, en contra de la Comunidad Edificio Capital, con domicilio en Zenteno 1490-1482, comuna de Santiago, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la aplicación de multas por la tenencia de dos perros en su residencia, con la correlativa exigencia de deshacerse de uno de ellos, so pena de continuarla multando, lo que atenta gravemente contra el derecho a la integridad psíquica reconocido el numeral 1°, como el derecho de protección y respeto a la vida privada regulado en el numeral 4° y el derecho de uso y goce de bien arrendado del numeral 24°, todos del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Expone que tiene la responsabilidad de cuidar a dos perros como animales de compañía durante casi 10 años, siendo parte fundamental de su familia, y una contención importante para sus episodios depresivos recurrentes y debidamente diagnosticados. Reclama que la comunidad en que reside ubicada en la calle Zenteno N° 1482, departamento N° 514, torre B, le ha exigido de manera arbitraria e ilegal que se deshaga de uno de los perros, argumentando que el Reglamento de Copropiedad solo permite la tenencia de un animal de compañía por residencia. Refiere que desde octubre de 2022, ha recibido por parte de la Comunidad advertencias y hostigamientos en orden a prescindir de uno de sus dos perros, por ello el 20 de octubre de ese año presentó una solicitud de atención extrajudicial de conflictos ante la Ilustre Municipalidad de Santiago de acuerdo al artículo 47 de la Ley N° 21.442. Sin embargo, no se obtuvo la presencia del administrador de la comunidad en las tres reuniones convocadas posteriormente. Indica que el primer aviso de multa le fue remitido con fecha 05 de febrero de 2023 con motivo de “mascota no autorizada”, el segundo, con fecha 20 de febrero de 2023, el tercero con fecha 07 de marzo 2023 y el cuarto con fecha 22 de marzo de 2023 advirtiendo que se seguirán enviando estos avisos y acumulando sus respectivos montos, mientras no se “regularice” la tenencia de una sola mascota en el inmueble, supuestamente fundado en que el reglamento que “establece márgenes de tenencia, no las prohíbe”. Argumenta que esta conducta le ha generado un perjuicio económico para su persona y su familia, poniéndolos en riesgo de sufrir cortes de servicios básicos, como la electricidad, lo que afectaría sus tareas domésticas y el bienestar de su hijo, perros y de ella misma. Afirma que por razones de salud el médico Francisco Huerta Angulo del Departamento de Salud, Consultorio Santa Anselma, le indicó el manejo con animales de apoyo emocional como parte del tratamiento, provocando una desesperación importante al momento de ser requerida de abandonar a uno de ellos, manteniendo dichos animales, de nombre Negro y Valentina, sus vacunas al día y debidamente inscritos en el Registro Nacional de Mascotas a su nombre. Alega la intromisión de la comunidad en asuntos estrictamente privados y así reglados por la nueva normativa de copropiedad, lo que reviste claramente ribetes de arbitrariedad, puesto que, al no tratarse de bienes comunes, y al no fundarse la aplicación de amonestaciones en el algún tipo de perjuicio que dos animales mayores podrían causar a éstos, sino en su sola existencia, lleva a concluir la concurrencia de un mero capricho de la administración al no actuar siquiera de conformidad lo exige su cargo. Cita la nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria, que en su literal b) del artículo 8° de la Ley N° 21.442, al establecer la prohibición para los reglamentos de los copropietarios de un condominio, en orden a no poder restringir la tenencia de mascotas y animales de compañía de los residentes. Añade que solamente se da la opción de establecer limitaciones y restricciones respecto al uso de los bienes comunes, más no dentro de la esfera interna de cada unidad. A su vez, asevera que en la Ley N° 20.380 y N° 21.020, el legislador en materia de animales ha reconocido y hecho exigibles —en el artículo. 3° de la Ley N°20.380— obligaciones que las personas tienen en favor de aquellos. Solicita que se acoja el presente recurso, se deje sin efecto el acto recurrido, se deje sin efecto multas que se hayan cursado en el tiempo intermedio entre el acto recurrido y la resolución de esta acción, se ordene a la Comunidad abstenerse en el futuro de obstaculizar la tenencia de su mascota en el departamento, se declare que la tenencia de sus mascotas en el departamento que habitan es ajustada a Derecho y se ordene realizar los ajustes necesarios al reglamento de copropiedad del edificio. 

SEGUNDO: Que comparece don Eduardo Salas Pino, Administrador de la Comunidad Edificio Capital, evacuando informe. Explica que la comunidad exige el cumplimiento del reglamento de copropiedad en su artículo vigésimo séptimo, que cita en forma textual: «Los propietarios u ocupantes de departamentos solo podrán tener un animal doméstico de tamaño chico o mediano, las cuales no pueden exceder los cincuenta centímetros de altura /no razas grandes/ ni los diez kilos de peso. Los propietarios u ocupantes de departamentos que tengan animales domésticos, no podrán dejarlos en los espacios comunes del condominio, estando prohibido que estos puedan circular sueltos por los jardines ni en el exterior del condominio. El aseo y necesidades de estos animales en ningún caso podrán realizarse dentro de los espacios comunes del condominio, ni aun a pretexto de estar acompañados por sus dueños. El propietario del animal será responsable de todos los daños o suciedades que este pueda ocasionar en los espacios comunes del condominio, así como de los daños que este pueda producir en la persona o bienes de terceros. En todo caso ningún propietario podrá tener más de un animal pequeño de un peso máximo de diez kilos por departamento. En el evento que algún copropietario introduzca animales que perturben o molesten la tranquilidad del condominio, o al resto de los copropietarios, el Comité de Administración podrá, a solicitud escrita de a lo menos siete propietarios de departamentos, ordenar su retiro definitivo del condominio y sus dependencias. La tenencia de animales domésticos será regulada a través de permisos otorgados por la Administración del Edificio contra presentación de certificados otorgado por veterinarios por el control de Vacunas y Desparasitaciones periódicas. La vigencia del permiso será de un año. En el caso de que algún copropietario infringiere las disposiciones de este Artículo podrá ser multado por el Administrador con una multa de una a diez Unidades de Fomento». Sostiene que la aplicación de las infracciones a la unidad por parte de esa administración, ha sido acorde al Reglamento, el cual establece una periodicidad que podrá ser inclusive cada quince días en rebeldía. Indica que a la residente se le ha ofrecido por parte de esta administración la anulación total de dichas infracciones mediante regularice acorde a reglamento y a día de hoy no se ha recaudado ningún dinero por este concepto. Alega que la tenencia de mascotas en una comunidad no es algo que atañe únicamente a la unidad misma, sino que éstas afectan la vida en comunidad en diversos aspectos, tránsito diario por espacios comunes, ruidos molestos, mantención del aseo de los espacios comunes, etc. Refiere que la Comunidad Edificio Capital es una edificación que consta de 987 departamentos, 20 departamentos por piso, factor que se debe tener en consideración para evaluar dicha situación en función de preservar la tranquilidad de la comunidad y calidad de vida de sus residentes, casi cinco mil personas viven en la actualidad en su comunidad. A lo que se añade tener en consideración la calidad de vida de las mascotas dado que el tamaño de los departamentos de dicha comunidad fluctúa entre los 30 y 40 metros cuadrados. Fundamenta que en ningún momento se trata de una medida antojadiza o arbitraria de la administración, hacia la residente en cuestión, sino más bien del cumplimiento que se debe llevar con la sola finalidad de evitar conflictos o disgustos a otros residentes. Asevera que la residente ha vulnerado dicha normativa al menos desde la fecha de 13 de octubre 2022, en que se detectó la tenencia de estas dos mascotas. De dicho momento la residente en cuestión y preliminarmente, señala que solamente una mascota era suya, argumentando que la otra sería de un familiar, situación que no sería veraz. Hace presente que la inscripción de las mascotas como animales de compañía se realiza posterior a la aplicación de esta sanción, vale decir en respuesta a su fiscalización por incumplimiento de reglamento de copropiedad. Finalmente, señala que el certificado médico que se presenta no tiene fecha de emisión y que el diagnóstico no corresponde al especialista que lo debería emitir, al no ser un profesional del área especialista. 

 TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de ́ ́ resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la ́ ́ existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal —esto es, contrario a la ́ ley— o arbitrario —producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en el— y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado. 

CUARTO: Que, consecuentemente, constituye requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental; 

QUINTO: Que en el caso que nos ocupa, la recurrente reclama ilegal y arbitraria la cartas de aviso de febrero y marzo de 2023, que informa aplicación de sanción de multa debido a la falta cometida por mascota no autorizada, y correos electrónicos de comunicación de la recurrente y administrador Sr. Eduardo Salas Pino de enero de 2023, acompañados a estos autos. Conforme se advierte del contexto de estas misivas, la exigencia que se comunica a la actora es regularizar la situación de sólo mantener una mascota, lo que implica hacer retiro del edificio de su segunda mascota, so pena de multa, se asienta en una disposición del Reglamento de Copropiedad, que como informara la recurrida, prohíbe estrictamente mantener más de un animal por unidad. 

 SEXTO: Que, como se sabe, la copropiedad dice relación, en lo pertinente, con un terreno o construcción en que coexisten bienes de dominio exclusivo de determinadas personas y bienes comunes cuya propiedad se encuentra dividida en cuotas entre todos los propietarios antes aludidos, quienes comparten su uso y goce. Que la Copropiedad Inmobiliaria, se establece con la finalidad regular precisamente el uso de las unidades y los bienes comunes. Que por su parte la nueva ley de copropiedad, Ley N°21.442, en su artículo 8° señala: “Los copropietarios de un condominio deberán acordar un reglamento de copropiedad, de acuerdo a esta ley y su reglamento y a las características propias del condominio, el que observará plenamente las normas de la ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación, con los siguientes objetos”, y en su letra b) “Imponerse las limitaciones que estimen convenientes, siempre que no sean contrarias al ejercicio legítimo de cualquier otro derecho y a las disposiciones legales. El reglamento de copropiedad no podrá prohibir la tenencia de mascotas y animales de compañía por parte de copropietarios, arrendatarios u ocupantes del condominio, dentro de las respectivas unidades. No obstante, podrá establecer limitaciones y restricciones respecto al uso de los bienes comunes por parte de dichos animales, con el objeto de no perturbar la tranquilidad ni comprometer la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio, especialmente tratándose de especímenes caninos calificados como potencialmente peligrosos, respecto de los cuales son plenamente aplicables las medidas especiales de seguridad y protección y las condiciones especiales de tenencia contenidas en el artículo 6° de la ley N° 21.020”. 

SÉPTIMO: Que, en otro orden de ideas, aparece relevante también destacar que si bien la recurrente posee un derecho de propiedad sobre sus perros “Negro y Valentina”, a quien el artículo 567 del Código Civil, otorga el carácter de cosa mueble semoviente, lo cierto es que la actual normativa relativa a mascotas y animales de compañía establece consideraciones especiales relacionadas a sus necesidades y requerimientos de bienestar, específicamente. En efecto, la Ley N° 20.380 les reconoce la calidad de “seres vivientes y sensibles”. Dicha declaración legal, los aparta del régimen ordinario conforme al cual ejerce los atributos del derecho de propiedad el titular del mismo, otorgándoles un estatus distinto al regular de las cosas, dado que el manejo y la administración del derecho de dominio respecto de ellos, está hoy sujeto a restricciones. En este sentido, el artículo 3 del citado texto legal explicita que: “Toda persona que, a cualquier título, tenga un animal, debe cuidarlo y proporcionarle alimento y albergue adecuados, de acuerdo, al menos, a las necesidades mínimas de cada especie y categoría y a los antecedentes aportados por la ciencia y la experiencia”. De esta manera, dichos animales no aparecen como seres simplemente desechables, como pudiese tratarse de cualquier otra cosa. 

OCTAVO: Que, por otra parte, según resulta palmario, esta Corte no puede eludir considerar, además, que la exigencia efectuada a la recurrente por la recurrida descansa únicamente en una prohibición contenida en el Reglamento de Copropiedad —la que como se ha dicho, extralimita su regulación a un asunto que no le es legítimo abordar—, sin expresar los hechos concretos que la fundamentan, situación que los tribunales superiores de justicia han resuelto reiteradamente, impide a la jurisdicción realizar el indispensable escrutinio acerca de la razonabilidad y justificación del acto, que de este modo deviene en arbitrario y, por tanto, en ilegal. Más aun ha de considerarse la nueva vigencia de la Ley N° 21.442, que contempla que el reglamento de copropiedad no puede prohibir la mantención de mascotas, lo que implica lo ilegal del acto recurrido. 

NOVENO: Que conforme a lo reflexionado, lo cierto es que el acto recurrido, cuya arbitrariedad e ilegalidad ha sido previamente asentada, ha transgredido la integridad psíquica de la recurrente protegida en el numeral 1° del artículo 19 de la Constitución, quien además mantiene sus animales de compañía a sugerencia de su médico tratante, precisamente con la finalidad de constituirse un soporte emocional por los cuadros depresivos que presenta, mismo que se ha visto violentado ante el amago de que tendría que deshacerse de uno de ellos; lo que ha amenazado, además, el derecho de propiedad de la actora, protegida en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, al pretender constreñir ilegalmente el ejercicio de los atributos propios del dominio con respecto a sus mascotas y que le concede el contrato de arriendo para residir en el departamento que habita junto a las mascotas de marras. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso de protección deducido por doña Violeta Armas Cisnero, en contra de la Comunidad Edificio Capital y a fin de restablecer el imperio del derecho, se ordena a la recurrida: dejar sin efecto el requerimiento de deshacerse de alguno de los perros de la actora de protección; dejar sin efecto toda multa que se hubiere cursado a la recurrente en el tiempo intermedio entre el acto recurrido y lo decidido en esta acción, con motivo de la tenencia de sus animales de compañía; y abstenerse en el futuro de obstaculizar la permanencia de las dos mascotas en el departamento en que la actora habita, sin costas. 

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-3093-2023.

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ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.

MARIO AGUILA, editor.

Recurso de unificación de jurisprudencia. Subcontratación y responsabilidad solidaria.

Santiago, catorce de junio de dos mil veintitrés. 

 Vistos: 

 En autos RIT 0-3896-2020, RUC 2040276390-7, seguidos ante el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, por sentencia de dos de junio de dos mil veintiuno se acogió la demanda de despido injustificado, nulidad de despido y cobro de prestaciones laborales interpuesta por trece demandantes en contra de la empresa Asesoría y Servicios Megadyne S.A, condenándola al pago de la indemnización sustitutiva, feriado legal y cotizaciones previsionales adeudadas y aquellas remuneraciones y prestaciones derivadas del contrato de trabajo, desde la fecha del despido hasta su convalidación, sobre la base de las remuneraciones mensuales que indica, con los reajustes e intereses contemplados en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo. Asimismo, se condenó en forma subsidiaria a las demandadas Telefónica Chile S.A. y Telefónica Móviles Chile S.A., en su calidad de empresas mandantes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 183-A y siguientes del Código del Trabajo. La demandada subsidiaria dedujo recurso de nulidad en contra del referido fallo y una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de doce de noviembre de dos mil veintiuno, lo acogió y, en sentencia de reemplazo, rechazó la demanda de nulidad de despido interpuesta en contra de las referidas empresas, manteniendo en lo demás las decisiones contenidas en el fallo de primer grado. En relación a esta última decisión, los actores interpusieron recurso de unificación de jurisprudencia, solicitando que esta Corte lo acoja y dicte la de reemplazo que describe. Durante la tramitación en sede de unificación, once de los actores se desistieron del recurso de unificación deducido, por haber arribado a una conciliación con las demandadas, continuando la tramitación de estos autos respecto de los demandantes don Maikol Peña Gavidia y don Wilmer Molina López. Se ordenó traer los autos en relación. Considerando: 

 Primero: Que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 483 y 483-A del Código del Trabajo, el recurso de unificación de jurisprudencia procede cuando, respecto de la materia de derecho objeto del juicio, existen distintas interpretaciones sostenidas por uno o más fallos firmes emanados de los tribunales superiores de justicia. La presentación respectiva debe ser fundada, incluir una relación precisa y circunstanciada de las distintas interpretaciones respecto del asunto de que se trate, sostenida en las diversas resoluciones y que  hayan sido objeto de la sentencia contra la que se recurre y, por último, se debe acompañar copia fidedigna del o de los fallos ejecutoriados que se invocan como fundamento. 

 Segundo: Que la materia de derecho que los recurrentes solicitan unificar se refiere a la procedencia de aplicar la sanción de nulidad del despido, regulada en el inciso quinto y séptimo del artículo 162 Código del Trabajo, a la empresa principal, conforme el tenor de lo dispuesto por el artículo 183 B del mismo cuerpo legal, refiriendo, en síntesis, que la sanción de nulidad de despido es aplicable a éstas, sin que sea óbice el límite previsto a favor de las empresas contratistas en el artículo 183 B del estatuto laboral, porque como el hecho que genera la sanción se presenta durante la vigencia del régimen de subcontratación, se debe concluir que la causa que provoca su aplicación, esto es, el no pago de cotizaciones previsionales, se originó en el ámbito que debe controlar y en el que la ley le asignó responsabilidad, tal como ha sido resuelto en las sentencias de contraste que cita y acompaña. Para los efectos de fundar el recurso citan las sentencias dictadas por esta Corte en los roles N° 20.860-2020, N° 18.688-2019 y N° 16.703-2019 y la dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el ingreso N° 144.2020, las que, llamadas a pronunciarse sobre la misma materia de derecho y con presupuestos fácticos similares a la impugnada refieren, en síntesis, que habiéndose acreditado la existencia de un régimen de subcontratación entre las demandadas y el incumplimiento por parte de la empleador de la solución de las cotizaciones previsionales de sus trabajadores, corresponde aplicar la sanción de nulidad de despido, por cuanto el hecho generador de dicha punición se produjo durante la época de vigencia del régimen de subcontratación. 

 Tercero: Que de la lectura de la sentencia impugnada se observa, en cambio, que resuelve la controversia con un criterio diferente al de los fallos de contraste explicitado en la motivación precedente, desde que al pronunciarse sobre el recurso de nulidad entablado por las demandadas subsidiarias, señala, en síntesis, que al tener la sanción de nulidad de despido un carácter punitivo, su interpretación debe hacerse de forma restrictiva, y entendiéndose por obligaciones laborales y previsionales de dar las que naturalmente surgen para el empleador como consecuencia de la vinculación laboral, para que proceda a su cumplimiento no es posible comprender, entre ellos, otro tipo de obligaciones que no revisten ese carácter, como lo es la nulidad de despido. Corrobora lo anterior, que el artículo 183-D del estatuto laboral, hizo mención expresa de las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término del contrato de trabajo para así incluirlas en el ámbito de la responsabilidad de la empresa principal, no  incluyéndose la institución contemplada en los incisos V y VII del artículo 162 del Código del Trabajo. 

 Cuarto: Que, como se observa, concurren dos interpretaciones sobre una idéntica materia de derecho, presupuesto necesario del recurso de unificación de jurisprudencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 483 del Código del Trabajo, por lo que se debe establecer cuál es la correcta. 

  Quinto: Que esta Corte, a partir de la sentencia dictada en el ingreso número 1.618-2014, de 30 de julio de 2014, y seguida posteriormente por la emitida en el rol N° 20.400-2015 de 28 de junio de 2016, hasta la actualidad, ha sostenido que la sanción prevista en el artículo 162 del Código del Trabajo es aplicable a la empresa principal, sin que sea óbice el límite previsto a favor de las empresas contratistas en el artículo 183-B del mismo código, pues como el hecho que genera la sanción que establece el referido artículo 162 se presenta durante la vigencia del régimen de subcontratación, se debe concluir que la causa que provoca su aplicación, esto es, el no pago de las cotizaciones previsionales, se originó en el ámbito que debe controlar y en el que la ley le asignó responsabilidad, debido a la utilidad que obtiene del trabajo prestado por los dependientes de un tercero y por la necesidad de cautelar el fiel cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales. Tal como se ha señalado, la referida conclusión se encuentra acorde con los objetivos de la ley que regula el trabajo en régimen de subcontratación, en la medida que establece un sistema de protección a los trabajadores que se desempeñan en dichas condiciones, ya que, como se indicó, instituyó respecto de la empresa principal una responsabilidad solidaria y subsidiaria en lo concerniente a las obligaciones laborales y previsionales que debe asumir el contratista respecto de su dependiente, para, en definitiva, estimular y velar por el cumplimiento efectivo y oportuno de dichas obligaciones, teniendo presente que la nueva normativa que regula el trabajo en régimen de subcontratación no excluye a la empresa principal de la aplicación de la ineficacia del despido que trata el artículo 162 del Código del Trabajo y, como se ha señalado, tampoco fue materia de discusión o indicación durante la tramitación de la Ley N° 20.123, que la contiene, lo que se puede apreciar del examen de la discusión parlamentaria llevada a cabo. El criterio jurisprudencial aludido ha sido ratificado, además, en las sentencias dictadas por esta Corte en los roles N° 15.516-2018, 31.633-2018, N° 16.703-2019, N° 18.668-2019, y últimamente en los fallos dictados en autos roles N° 149-2021, N° 39.080-2021, N°49.533-2021, N° 121.783-2022 y N° 14.044- 2022.

 Sexto: Que, en consecuencia, yerra la Corte de Apelaciones de Santiago al decidir excluir de los efectos de la nulidad del despido a las empresas mandantes. En efecto, sobre la premisa de lo que se ha venido razonando, el recurso de nulidad interpuesto, fundado en la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, por infracción a los artículos 162, 183 B y 183 C del mismo cuerpo legal, debió ser desestimado.  

 

 Séptimo: Que, por las consideraciones antes dichas, y habiendo determinado la interpretación que esta Corte estima acertada respecto de la materia de derecho objeto del juicio, el presente recurso de unificación de jurisprudencia será acogido en los términos que se indicarán. Por lo reflexionado, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 483 y siguientes del Código del Trabajo, se acoge el recurso de unificación de jurisprudencia deducido por la parte demandante, en relación a la sentencia de doce de noviembre de dos mil veintidós, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que hizo lugar al recurso de nulidad interpuesto por las demandada subsidiarias, contra la sentencia de dos de junio de dos mil veintiuno, emanada del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, en los autos RIT 0-3896-2020, RUC 2040276390-7, y, en su lugar, se declara que se rechaza el referido recurso de nulidad, manteniéndose la decisión adoptada por la sentencia de primera instancia. 

Regístrese y devuélvase. 

 Rol N° 94.442-2021 – 

 Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señora María Soledad Melo L., Ministros Suplentes señor Juan Manuel Muñoz P., señora Dobra Lusic N., y las abogadas integrantes señoras María Angelica Benavides C., y Leonor Etcheberry C. No firman la ministra suplente señora Lusic y la abogada integrante señora Benavides, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por haber terminado su periodo de suplencia la primera y por estar ausente la segunda. Santiago, catorce de junio de dos mil veintitrés. 

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ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.

MARIO AGUILA, editor.