Deuda con el municipio por cobro de publicidad - 29/08/05 - Rol Nº 5997-04

Santiago, veintinueve de agosto del año dos mil cinco. Vistos: En estos autos rol Nº5997-04 la demandada, la Municipalidad de Huechuraba, dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se hizo lugar al reclamo de lo principal de fs.27, y se dejaron sin efecto, por adolecer de ilegalidad, los cobros efectuados por dicho municipio a la empresa Plaza Oeste S.A., mediante Cartas Nº325 (335)/2004, 674/2004 y 767/2004, por los letreros y lienzo que dicha empresa ha mantenido en su propiedad, donde funciona el Mall Plaza Norte. Se trajeron los autos en relación. Considerando: 1º) Que el recurso denuncia la transgresión de los artículos 12 y 140 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 40 y 41 Nº5 de la Ley de Rentas Municipales, contenida en el Decreto Ley Nº3063. En cuanto al artículo 140, señala que establece el reclamo de ilegalidad respecto de las resoluciones indicadas en el artículo 12. Agrega que quien quiera interponer este reclamo debe precisar el acto u omisión objeto del mismo, la norma legal que se supone infringida, la forma como se ha producido la infracción, y las razones por las cuales el acto u omisión le perjudican, requisitos que la recl amante no cumplió, ya que no indicó resolución alguna de la autoridad municipal o de alguno de sus funcionarios que vulnere la legislación vigente. Tampoco se ha incurrido en omisión de algún acto administrativo necesario para el nacimiento de un derecho, ya que se trata sólo del comunicado de un funcionario municipal que informa a un particular sobre la deuda que mantiene con el municipio por cobro de publicidad, comunicado que se hace en virtud de una ordenanza vigente que no ha sido impugnada; 2º) Que, a continuación, el recurso se refiere a la infracción del artículo 41 Nº5 de la Ley de Rentas Municipales, que manda cobrar derechos de propaganda que se realice en la vía pública o que sea oída o vista desde la misma, sin distinguir si se encuentra instalada en la vía pública o en propiedad privada, por lo que el interprete no puede hacerlo; 3º) Que por lo tanto, de no haberse producido la infracción, por la aplicación correcta de la ley, se habría tenido que concluir que son procedentes y legales los efectuados a la demandante por cobros los derechos municipales previstos en las Ordenanzas del municipio reclamado, y relativos a los letreros y lienzo que ha mantenido en su propiedad, correspondiendo sólo a la Corte Suprema declarar inaplicable alguna disposición legal; 4º) Que, seguidamente, el recurso añade argumentos sobre la transgresión de los artículos 40 y 41 Nº5 de la Ley de Rentas Municipales, y señala que la Ley Nº18.695 ha entregado a las municipalidades la administración de los bienes municipales y bienes nacionales de uso público existentes en la comuna y otras funciones relacionadas con la urbanización, vialidad urbana y rural de la comuna. Para cumplir estas funciones, se encuentran facultadas para establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen. Explica que los derechos municipales están definidos por el artículo 40, y el artículo 41 Nº5 faculta para cobrarlos por derechos de propaganda que se realice en la vía pública o que sea oída o vista desde la misma; 5º) Que el municipio recurrente aduce que los derechos municipales son prestaciones que están obligadas a pagar al municipio las personas que se indican en la norma, a cambio de un beneficio correlativo, el que puede ser concesión, permiso o servicio. En el caso de la propaganda de que se trata, que implica promoción de productos o servicios con el fin de atraer adeptos o compradores, está afecta al cobro de derechos, sea que se realice en la vía público, o que sea vista u oída desde la misma; 6º) Que el recurso agrega que en este caso, la propaganda se aprecia desde la vía pública y su construcción requirió de permiso para obra menor. Además, los municipios deben preocuparse de la administración de los bienes nacionales de uso público, entre los que se encuentran los caminos públicos, calles, plazas; deben preocuparse de la planificación urbana, de la vialidad comunal y rural, de la iluminación, aseo, ornato y turismo de estos bienes, aspectos que posibilitan que la publicidad sea vista por quienes transitan por las aceras y calles, servicio en atención al cual la Ordenanza recurrida estableció el pago de derechos municipales por el aprovechamiento que hacen quienes instalan propaganda en propiedad privada, sin que pueda confundirse o estimarse que constituye un tributo; 7º) Que la recurrente añade que el hecho de que la publicidad se encuentre instalada en bienes de dominio privado no le resta licitud al cobro del derecho respecto de tal actividad lucrativa, ya que si bien es cierto la municipalidad no entrega un servicio directo, la empresa se sirve de las condiciones creadas por la autoridad comunal en los espacios públicos para desarrollar su actividad desde los cuales ella puede ser vista u oída por los destinatarios, condiciones que de no existir impedirían el avisaje o lo harían menos atractivo, ya que es evidente que las empresas de publicidad eligen las comunas con mejores condiciones urbanas, de ornato, de iluminación, y en general las que presentan caracteres adecuados para la publicidad, lo que justifica el cobro del derecho, por lo que no puede calificarse como tributo por tratarse de una prestación indirecta; 8º) Que, a continuación, el municipio señala que de considerarse que la facultad contenida en el aludido artículo 41 Nº5 es improcedente, debe recurrirse de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y no por la presente vía procesal. Luego alude al artículo 42 de la Ley de Rentas Municipales, y a un dictamen de la Contraloría General de la República, concluyendo que es facultad exclusiva del alcalde fijar las tasas de estos derechos, atribución contenida en dicho artículo 42, la que no puede estimarse desproporcionada, considerando que las tasas fijadas para otras comunas se ajustan a los mismos parámetros; 9º) Que, como ha quedado expresado, en el presente caso se dedujo reclamación de ilegalidad contra un oficio ordinario y una carta. Mediante esta última, según el reclamo, se pretendió por parte de la municipalidad de Huechuraba, el cobro de más de 55 millones de pesos por la colocación de letreros informativos en la propiedad privada de la reclamante, correspondiente al Centro Comercial Mall Plaza Norte; y mediante el oficio ordinario se rechazó el reclamo en sede administrativa. El reclamo hizo presente que en la propiedad privada de que se trata se emplazaron tres letreros, que dicen MALL PLAZA NORTE, y un totem que dice MALL PLAZA NORTE y, además en forma transitoria, se ubicó un lienzo en la construcción del edificio con la leyenda Bienvenidos Mall Plaza Norte. Mediante la carta indicada, se le comunicó que existiría la obligación de pagar por la colocación de los letreros en propiedad privada; y que personal de la Municipalidad les señaló que correspondía al cobro por publicidad por metro cuadrado diario, por los dos períodos que corren desde el 22 de noviembre de 2003 hasta el 30 de junio de 2004, lo que se encontraría contemplado en una Ordenanza emanada de la propia Municipalidad de Huechuraba; 10º) Que no se ha discutido que el cobro de derechos por parte de la reclamada obedece a una propaganda realizada mediante letreros, un lienzo y un totem, ubicados en el señalado centro comercial, de propiedad de la reclamante, la que se encuentra en el mismo establecimiento, y puede ser vista desde la vía pública, ya que la postura de la recurrente de casación consiste, en primer lugar, en negar a la carta emitida la naturaleza jurídica de acto reclamable; y en segundo lugar, en que, por el hecho de que la propaganda respectiva sea vista u oída desde la vía pública, aunque esté emplazada en propiedad privada, queda afecta al pago de los derechos que se han pretendido cobrar; 11º) Que, para desechar la primera parte de la casación, que constituye más bien una alegación formal, cabe manifestar que la aludida carta, que lleva el número 335 fue dirigida por doña Paola Riquelme Acuña, Jefe (S) del Departamento de Patentes de la Municipalidad de Huechuraba a Señores Plaza Oeste S.A., en la que se le informa sobre el valor a pagar por la publicidad ubicada en el Mall Plaza Norte. En dicha misiva se advierte que el valor debe ser pagado, según se indica textualmente, a más tardar el 27 de febrero del presente año, de lo contrario incurrirá en cobros adicionales de reajustes, multas e intereses, conforme lo estipula el Código Tributario. Agradeceré a ustedes, concurrir al Departamento de Patentes Comerciales, Premio Nóbel Nº5555, de 8:30 A 14:00 horas, a fin de regularizar su situación. Se advierte de inmediato que dicho documento no es un simple comunicado de un funcionario, como pretende la recurrida, ya que constituye un verdadero requerimiento de pago, en el cual se señala el monto presuntamente adeudado, se otorga un plazo para realizar el pago, se invita a concurrir al departamento correspondiente, para regularizar la señalada situación, y se hace ver que de no pagarse en la fecha que se estipula, se incurrirá en cobros adicionales, por diversos conceptos, que se detallan; 12º) Que, así, resulta innegable que se trata de una actuación susceptible de ser impugnada de ilegalidad, mediante el procedimiento establecido en el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, lo que resulta de tal evidencia que, entablado el reclamo en sede administrativa, la autoridad edilicia conoció de él y lo desechó por razones de fondo, como consta de autos, lo que permite entender que para ella, resultaba una actuación reclamable, lo que contrasta con el planteamiento de su contestación, en cuanto a negarle el carácter que antes reconoció a dicha actuación; 13º) Que, en lo relativo al fondo del asunto, conviene precisar primeramente que el artículo 13 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que el patrimonio de las Municipalidades estará constituido por diversos rubros, signados con las letra a) a la h). En lo que al presente recurso interesa, en su letra d) se refiere a "Los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen"; en la letra e) a "Los ingresos que perciban con motivo de sus a ctividades o de los establecimientos de su dependencia"; en la letra f) a "Los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a las autoridades comunales, dentro de los marcos que la ley señale..."; para finalmente en la letra h) mencionar como norma general "Los demás ingresos que les corresponden en virtud de las leyes vigentes"; 14º) Que el artículo 63 de la Ley citada establece las atribuciones del Alcalde, entre las cuales está la de administrar los recursos financieros del municipio, de los bienes municipales y nacionales de uso público (letra e). El artículo 65 de la misma Ley prescribe las facultades que el Alcalde posee y que requieren el acuerdo del Concejo, entre ellas, establecer derechos por los servicios municipales y por los permisos y concesiones, como asimismo "aplicar, dentro de los marcos que indique la ley, los tributos que graven actividades o bienes..." (letra c); 15º) Que de lo hasta ahora revisado aparece que los municipios pueden cobrar "derechos municipales" y, en lo que a la presente materia atañe, por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen. Todos estos casos conllevan la idea de una contraprestación que corresponde a la municipalidad. Lo anterior aparece reforzado por la Ley de Rentas Municipales, artículo 40, que define como derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas; 16º) Que el artículo 41 del Decreto Ley Nº3.063, que contiene el texto de la Ley sobre Rentas Municipales, ya indicado, clasifica en ocho casos los servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, y los enumera. El Nº5 se refiere a los "Derechos de propaganda que se realice en la vía pública o que sea oída o vista desde la misma", agregando que el Alcalde decretará una vez al año los valores que regirán para el año siguiente. Lo recién anotado hace necesario escudriñar el sentido y alcance de esta disposición para poder llegar a la conclusión de si el fallo recurrido ha interpretado acertadamente la normativa del caso, y establecer, en consecuencia, si la orden de ingreso municipal ya individualizada, se ajusta o no a la ley, lo que definirá el destino del recurso; 17º) Que, según se ha consignado, la facultad de cobro se establece respecto de derechos sobre la propaganda que se realice en la vía pública, o que sea oída o vista desde la misma. A su vez, por vía pública deben entenderse las calles, caminos o lugares destinados al tránsito del público. El problema se presenta, por cierto, con aquella propaganda realizada para ser oída y vista desde la vía pública, pero que no se encuentra emplazada en ella, sino en bienes de propiedad privada. Desde luego, la lectura de los casos contemplados por el artículo 41 permite advertir que se trata de cobros por ocupaciones de bienes nacionales de uso público, con la excepción de la extracción de materiales en pozos lastreros de propiedad particular; 18º) Que después de analizar la normativa antes anotada, no cabe más que concluir que los municipios pueden cobrar derechos, en virtud de la facultad de administrar los bienes nacionales de uso público, sólo en aquellas circunstancias en que la propaganda que pueda ser vista u oída desde las vías públicas -vías de tránsito del público- se encuentre emplazada en bienes de propiedad fiscal, municipal o nacionales de uso público, ya que de lo contrario el cobro carece de asidero legal. En efecto, en la especie se trata de propaganda particular, esto es, letreros y lienzo colocados en propiedad particular, no pudiendo los municipios obtener beneficios de una situación que le es totalmente ajena, y en la cual no les ha cabido ninguna intervención; 19º) Que, en el supuesto de aceptarse un criterio diverso o contrario al explicado, se llegaría a permitir la existencia de un verdadero impuesto o tributo fijado por conducto de una simple actuación municipal, como lo es la actuación municipal recurrida, contrariándose así el principio de legalidad tributaria, toda vez que aquellos sólo pueden ser determinados por ley. Ello ocurriría al establecerse una tasa sin que la Municipalidad entregue el correspondiente servicio, permiso o concesión, como ocurre con los derechos municipales que, según se precisó, conllevan siempre una contraprestación; 20º) Que no corresponde considerar como tal contraprestación lo que se ha invocado por la reclamada en su recurso en cuanto la mantención de las respectivas vías públicas, y su correspondiente iluminación, aseo y ornato posibilitarían la realización de la aludida propaganda, porque tales supuestos aportes no están precisamente destinados al avisador, ni siquiera indirectamente en beneficio específico del inmueble en cuestión, sino que corresponden a necesidades generales de la comunidad y al cumplimiento de las funciones propias obligatorias del municipio; 21º) Que el argumento previamente consignado resulta tan erróneo, que para desecharlo basta con considerar el caso de la propaganda instalada en bienes de propiedad privada y que estén emplazados en los límites comunales, de tal suerte que ellos puedan ser vistos u oídos desde dos o más comunas. Según tal predicamento, todos los municipios respectivos podrían formular cobros, argumentando que realizan labores de mantenimiento, ornato o aseo de las vías públicas, lo que posibilitaría la realización de la propaganda. Se trata, como se aprecia, de una cuestión que carece de asidero; 22º) Que resulta del caso consignar, además, que no son pocos las situaciones en que el emplazamiento de grandes centros comerciales, como se ha visto en el último tiempo, son los que crean verdaderos focos de desarrollo económico en determinados sectores que hasta antes de su existencia carecían de toda trascendencia y que, a raíz de su instalación, han pasado a constituir centros no sólo de desarrollo sino que además, han generado toda una estructura urbana en su entorno, lo que redunda precisamente en beneficio de los municipios respectivos, de tal suerte que la situación suele ser la contraria de la que se pretende. Esto es, puede ser el municipio el que se beneficie con la presencia en la comuna de uno o varios de estos grandes centros comerciales, de modo directo por los pagos de patentes de los diversos comercios o actividades que en ellos se realizan, como por los permisos que deban otorgarse; 23º) Que, por lo reflexionado precedentemente, la sentencia impugnada por esta vía ha estado acertada al concluir que la empresa que ha recurrido de ilegalidad, está exenta del pago de derechos por los letreros y lienzo que contienen propaganda y que están emplazados en el local de propiedad privada de la empresa reclamante, como en otras oportunidades, lo ha sostenido esta Corte en situaciones similares, y que el cobro pretendido, de una millonaria suma, carece de fuente legal; 24º) Que, por lo mismo, el fallo de que se trata no ha violentado la normativa estimada infringida por el recurso, de manera que, en armonía con todo lo argumentado, el recurso de casación en el fondo no puede prosperar y debe ser rechazado. En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo, deducido en lo principal de la presentación de fs.105, contra la sentencia de seis de octubre del año dos mil cuatro, escrita a fs.100. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Juica, quien estuvo por acoger el aludido recurso, anular el fallo impugnado y dictar sentencia de reemplazo, en la que se determine el rechazo del reclamo de ilegalidad de autos. Tiene para ello en consideración lo siguiente: Primero: Que se trata de un hecho no discutido que en la especie se ha cursado un cobro a la reclamante por derechos de propaganda realizada en bienes de propiedad privada, para ser vista u oída desde la vía pública. Ello, en el establecimiento mercantil llamado Centro Comercial Plaza Norte; Segundo: Que el artículo 40 del D.L. Nº3063, que contiene la Ley de Rentas Municipales, prescribe Llámanse derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en texto legal expreso; Tercero: Que los derechos aludidos en el motivo anterior, tienen como causa tres situaciones distintas cada una de las cuales autoriza a la Municipalidad exigir una prestación pecuniaria de un contribuyente que actúan de manera disyuntiva. Estas son: la concesión, el permiso, o un servicio prestado por la aludida corporación y de éstas resulta que solo la última podría estimarse que la ley exige la conmutatividad de la contraprestación que le da facultad a la Municipalidad para el cobro respectivo y por supuesto que este acto jurídico no está referido a los derechos de propaganda a que se refiere el artículo 41 Nº5 de la Ley de Rentas Mu nicipales, ya que esta actividad no constituye en esencia un servicio municipal; Cuarto: Que en estas condiciones, cuando la ley específica cuales serían las concesiones, permisos o servicios que le dan derecho de un cobro a las municipalidades, señala expresamente en el artículo 41: Nº5 Derechos de propaganda que se realice en la vía pública o que sea oída o vista desde la misma. En este mismo punto se expresa en su parte final: En el caso de auto parlantes las municipalidades estarán facultadas para negar o poner término discrecionalmente a los permisos que se otorguen para este medio de propaganda. De la lectura de esta normativa se advierte claramente que la causa que da derecho a la municipalidad del cobro de propaganda es el permiso que otorga ésta para dicha actividad gravada y no tiene, por consiguiente, como antecedente la prestación de un servicio que haría conciliar la contraprestación de un pago; Quinto: Que es de advertir que tratándose del pago del permiso de propaganda que se regula en el artículo 41 Nº5 de la Ley de Rentas Municipales, esta norma fue objeto de una modificación por la Ley Nº19.704 de 2000, por la cual en el artículo 2º en su Nº9, reemplazó en el primer acápite del aludido Nº5 del precepto, la conjunción copulativa y por la conjunción disyuntiva o. Esta reforma evidentemente tuvo por objeto ampliar la actividad gravada no solo a la propaganda instalada en la vía pública, sino aquella que ubicada en otro sector de la misma comuna, fuera vista u oída desde dicha vía pública, lo cual hace comprensible el sentido disyuntivo de la reforma y porque es propio de cualquier negocio, instalado en un bien que no constituya uno nacional de uso público, hacer uso del derecho de promocionar una actividad mercantil a través de la propaganda que constituye por su naturaleza un hecho que permite a la municipalidad exigir, conforme a la Ley de Rentas Municipales, un derecho por dicha actividad, con lo cual se retiró el sentido del texto original que se imponía el pago de derechos de propaganda cuando ésta se efectuaba en vías públicas y además, copulativamente, que fuera vista y oída desde la misma. En este sentido, poco importa la entidad y beneficios que a futuro pudiera producir la construcción de cen tros comerciales, ya que esta circunstancia no aparece en ninguna parte de la Ley mencionada para los efectos de justificar el derecho que regula la norma antes aludida. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo de la Ministra Srta. Morales y del voto disidente, su autor. Rol Nº5997-2004. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Domingo Yurac, Sr. Milton Juica, Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún. No firma el Sr. Oyarzún, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Marcela Paz Urrutia Cornejo.