Santiago, treinta de mayo de dos mil seis.
A fojas 692: a lo principal y otrosí, a sus antecedentes. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, previa eliminación de sus razonamientos 30 y 31. Y se tiene en su lugar, y además, presente:
Primero: Que son hechos de la causa:
I.- Que ni la demandante ni el demandado están inhabilitados para hacerse cargo de la crianza y educación de su hija Antonia Sofía Núñez Fontalva;
II.- Que ni la demandante al igual que el demandado cuentan con comodidades suficientes para levar a cabo el cuidado de la menor;
III.- Que sólo circunstancias de hecho y la intolerancia injustificada del demandado que se negó a que su hija quedara en una sala cuna de una empresa de renombre como es Bata; y luego del post natal, llevaron a la demandante a dejar la menor en el hogar de los padres del demandado, infante que quedó principalmente al cuidado de su abuela paterna;
IV.- Que rota la relación afectiva de las partes de este juicio, la madre demandante siguió visitando la menor en el hogar de sus abuelos al menos un día a la semana sin que ello fuera más frecuente por motivo del viaje y económicos.
V.- Que la madre ha tenido a su cuidado el hijo de su matrimonio, también de corta edad, demostrando con ello que tiene la capacidad y dotes para asumir su rol materno.
Segundo: Que, el fallo de primera instancia, concluye entonces que por razones de conveniencia de la menor es preferible que ésta continúe a cargo de su padre. Sin embargo, tal decisión altera el orden natural de las cosas, que esta perfectamente reconocido en nuestro ordenamiento de familia en cuanto a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, le corresponde a la madre. (art.225 C 'f3digo Civil)
Tercero: Que no obsta el actual bienestar general de la niña, para volver los casos a su cauce natural y restituir su cuidado a la madre y si bien ello puede tomarse como un cambio drástico de circunstancias de su vida, esto se puede aliviar con un adecuado asesoramiento médico-psicológico. En todo caso este sería un mal menor y reparable con el tiempo, frente al que puede ser que una hija se críe al margen del afecto materno que nos es absolutamente necesario para llegar a la etapa adulta. Nunca este cariño será remplazado por el de una abuela, un padre u otra persona.
Cuarto: Que, dejar las cosas en el estado que actualmente se encuentran es privar a la madre del legítimo derecho que tiene a la crianza y protección de su hija, sin que exista de su parte motivo alguno para no hacerlo.
Quinto: Que al efecto conviene tener en cuenta lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en causa similar, rol 1228-06, cuando en sus razonamientos séptimo y octavo señala textualmente: Que, por otra parte, es útil tener presente que la celebración de la transacción no constituye un motivo de inhabilidad que incapacite ilimitadamente en el tiempo a la madre, ni conduce a impedirle la reclamación de que se trata, pues ciertamente en la práctica quien ostenta la tuición no habrá de incurrir en causal de pérdida de la misma, de manera que si la madre ha de esperar el concierto para revocar el acuerdo, puede ello no acontecer y verse así imposibilitada de ejercer el cuidado natural y legalmente se le ha entregado. (Octavo) Que, por consiguiente, los jueces han incurrido en falta o abuso grave al desatender el interés superior de los menores de autos, manteniéndolos lejos del cuidado personal de la madre no inhabilitada, sin perjuicio de que ese cuidado no merezca reproche en poder del padre y al otorgar inmutabilidad a la transacción que se hizo valer en el proceso, dejando de aplicar el artículo 3º Nº 1 de la Convención sobre Derechos del Niño y la norma perentoria contenida en el inciso primero del artículo 225 del CÓDIGO Civil, lo que justifica acoger el presente recurso y dejar sin efecto la sentencia que lo motiva. Por los motivos expuestos se revoca la sentencia apelada de veintiséis de septiembre del año pasado, escrita a fojas 597 de autos y en definitiva, se rechaza la demanda de lo principal de fojas 10, con lo cual la menor Antonia Sofía Núñez Fontalva deberá quedar al cuidado de su madre doña Paola Andrea Fontalva Bruna y en el domicilio de ésta. Acordada con el voto en contra del abogado señor Thomas, quien estuvo por confirmar la sentencia de que se trata, teniendo para ello en consideración lo siguiente:
1º.- Que del mérito del proceso resulta que la sentencia en alzada otorgó la tuición de la menor Antonia Sofía Núñez Fontalba, a su padre don Hernán Eugenio Núñez Rojas, no por inhabilidad de la madre sino únicamente atendiendo para ello al interés superior de la mencionada menor, especialmente al hecho que ésta ha permanecido bajo el cuidado de su padre desde sus primeros días de vida, en el hogar que mantienen su progenitor y abuelos paternos en la ciudad de Viña del Mar, generándose un importante apego de la niña tanto con su padre como con sus abuelos paternos, siendo bien cuidada en dicho hogar y cubriéndose todas sus necesidades materiales y afectivas, de manera que ordenar un drástico cambio de circunstancias en su vida trasladándola a vivir con su madre en Santiago, no resulta justificable por las razones que se señalan en el mismo fallo.
2º.- Que la sentencia aludida contiene un adecuado análisis de la prueba testimonial, documental, pericial y confesional rendida por ambas partes;
3º.- Que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia en cuestión a fs. 607, como asimismo los documentos, alegaciones y las pericias particulares allegadas en esta instancia a fs 631, 639 y 645, como también los procesos traídos a la vista para mejor resolver , roles 4741 2004 del Sexto Juzgado de Menores de Santiago sobre medida de protección; 2071 2004 del Quinto Juzgado de Menores de Santiago; sobre alimentos; y RIT C 1239 2006 del Primer Juzgado de Familia de Santiago sobre tuición y visitas, no permiten alterar lo resuelto por el fallo que se trata de impugnar.
Regístrese y devuélvase con los expedientes tenidos a la vista. Redacción del Fiscal Judicial señor Benjamín Vergara Hernández y el voto disidente su autor. Nº 709 2006
Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago integrada por el ministro señor Juan González Zúñiga, Fiscal Judicial don Benjamín Vergara Hernández y por el abogado integrante señor Horacio Thomas Duble.
ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el
sitio del Poder Judicial.
AGUILA, ULLOA & CIA. - Abogados en Puerto Montt, Chile.
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