Divorcio: Cese de Convivencia - Debe acreditar en forma explícita la causal - 30/01/06

Santiago, treinta de enero de dos mil seis.

Vistos:

1. Que examinados los antecedentes y, en especial, las causales que fundan la demanda de divorcio Nºs 1 y 2 del artículo 54, e inciso 2del artículo 55 de la ley 19.947 es posible advertir que se ha omitido la recepción de la causa a prueba y se ha declarado disuelto el matrimonio por el cese de la convivencia entre los cónyuges, con el mérito del expediente rol Nº 392 2000 sobre violencia intrafamiliar, traído a la vista previo a dictar sentencia.

2. Que el juez a quo estima que el demandado se allanó a la demanda, lo que resulta muy discutible a la luz de lo expresado por éste en la audiencia de conciliación que rola a fojas 18, por cuanto de sus dichos no aparece en forma explícita la causal cuya concurrencia acepta maltrato; transgresión a los deberes de convivencia, socorro y fidelidad; o cese de convivencia - habiéndose simplemente consignado que la parte demandada manifiesta estar de acuerdo en poner término al matrimonio mediante la disolución del vínculo, en la forma señalada en la demanda. No resulta suficiente, pues, para obviar la recepción de la causa a prueba, ni menos para declarar disuelto el vínculo matrimonial, toda vez que el legislador no ha previsto como causal de término del matrimonio, el mutuo acuerdo de los cónyuges.

3. Que el tipo de divorcio consagrado en la nueva ley de matrimonio civil, es un divorcio causado (por causa), que procede en la medida que se acredite la concurrencia de causales subjetivas, como el maltrato físico o sicológico que suponen una conducta culpable del otro cónyuge o de una causal objetiva, como es el cese de la convivencia - que no depende de conducta imputable a ninguno de los conyuges - y que consiste en la separación efectiva de los cónyuges, por un cierto espacio de tiempo previsto en la ley. En este último caso la voluntad de los cónyuges es relevante para los efectos de determinar el tiempo necesario del cese de convivencia, ya que si ambos están de acuerdo en solicitar el divorcio, dicho lapso es más breve que si sólo uno de ellos pretende instar por la terminación del vínculo matrimonial (uno y tres años respectivamente).

4. Que, en consecuencia, la causal objetiva antes referida está constituida por una situación de hecho consistente el cese de la convivencia y no por el mutuo acuerdo de los cónyuges, razón por la cual éste debe ser acreditado por los medios de prueba legal en un juicio contradictorio - que le permita al sentenciador formarse plena convicción sobre los hechos invocados, no siendo suficiente, para este efecto, que los cónyuges consientan en el tiempo por el cual se ha prolongado la separación.

5. Que no existe ningún antecedente en el expediente respecto de los hijos del matrimonio cuyo divorcio se solicita, ni cual es su situación jurídica actual; como tampoco se encuentra acreditado lo que ocurre con el régimen de bienes entre los cónyuges, respecto de lo cual no basta lo consignado en la audiencia especial de conciliación, salvo para colegir la renuncia a compensación económica, cuestión que apunta a una cosa diversa.

6. Que la omisión consignada en el motivo primero, configura la causal de casación en la forma contenida en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haberse faltado a algún trámite o diligencia declarado esencial por la ley, lo cual hace necesario invalidar de oficio la sentencia que se está conociendo por vía de consulta.

7. Que se discrepa de lo informado por la Fiscal Judicial a fojas 40. Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se invalida de oficio la sentencia de veintiuno de junio de dos mil cinco, escrita a fojas 23 y siguientes, debiendo volver el proceso al estado de recibir la causa a prueba.

Regístrese y devuélvase con todos sus agregados. Redacción de la Abogado Integrante señora Muñoz. Nº 8080 2005. No firma la Ministro Su plente señora Carrasco, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente. Pronunciada por la Segunda Sala de esta I. Corte de Apelaciones, integrada por la Ministro Rosa María Maggi Ducommun, la Ministro Suplente Clara Isabel Carrasco Andonie y la abogado integrante Andrea Muñoz Sánchez.

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ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.