Antofagasta, diecinueve de junio de dos mil seis.
VISTOS:
PRIMERO: Que a fojas 35 de estas compulsas don Douglas Castro Carvajal en representación de la firma Castro Hermanos Ltda. Deduce recurso de apelación en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 1º de septiembre de 2005 rolante a fs. 33 que tuvo por presentada la demanda ejecutiva y ordenó despachar mandamiento de ejecución y embargo, no obstante que el ejecutante no acompañó ni adjuntó a su libelo el pagaré en que se fundamenta la ejecución, es decir, no ha acompañado el título en que funda la ejecución. En efecto, sostiene, en los instrumentos acompañados por el ejecutante no se contiene obligación alguna de la ejecutada con el Banco, sólo una hipoteca. Agrega que el ejecutante se limita a solicitar, en el segundo otrosí de su demanda ejecutiva, que se traiga a la vista el expediente sobre notificación de desposeimiento. Sin embargo, en dicho expediente, tampoco se encuentra acompañado el pagaré fundante de la ejecución, lo que permite concluir que al momento de iniciarse ésta no se reunían todos los requisitos que la ley exige para que ella proceda. Cita en relación con esta materia doctrina que señala que es condición necesaria y a la vez bastante para la admisibilidad de la demanda el aparejamiento del título y el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil. Termina solicitando se revoque la referida resolución y se deniegue la ejecución con costas.
SEGUNDO: Que la demanda ejecutiva interpuesta a fojas 30 efectivamente se proveyó con fecha uno de septiembre de 2005, en lo pertinente: A lo principal; téngase por presentada demanda ejecutiva, despáchese mandamien to de ejecución y embargo y al segundo otrosí. Agréguese materialmente la demanda ejecutiva a su gestión preparatoria.
TERCERO: Que del examen del cuaderno de gestión preparatoria, se lee a fojas 14 con fecha 26 de mayo de 2005 compareció don David Pizarro Mendieta, en representación de BBVA Chile, sociedad anónima bancaria, señalando ser dueño del pagaré Nº 51.501.242.117 suscrito por Carla Oriana Ruz Cabrera-, con fecha 27 de diciembre de 2000, por la suma que indica que debía pagarse en 120 cuotas iguales, mensuales y sucesivas y que la deudora se encuentra en mora desde la vigésima tercera cuota inclusive y pide traer a la vista el referido pagaré que se encuentra en custodia en el Segundo Juzgado de Letras de esta ciudad en la causa rol 25.302, caratulada BBVA Banco con Ruz Cabrera. Acompañó una liquidación del crédito y copia autorizada de la escritura pública de hipoteca de 8 de octubre de 1998, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 758 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pidió se notifique la presente demanda a la sociedad Castro Hermanos Ltda., en su calidad de tercero poseedor de la finca hipotecada para que en el plazo de diez días de efectuada la notificación pague la deuda ascendente a 4.073,89 Unidades de Fomento más intereses o bien, abandone la finca hipotecada ante el Tribunal bajo apercibimiento legal, todo con expresa condenación en costas.
CUARTO: Que el artículo 759 del Código de Enjuiciamiento Civil establece, si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo anterior (diez días), podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor. Agrega el inciso segundo Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.
QUINTO: Que de acuerdo a la norma legal transcrita fluye inequívocamente que debe acompañarse a la acción de desposeimiento el título en que se funda, pues así lo ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia Para perseguir la finca hipot ecada debe acreditarse previamente la existencia de la obligación principal según lo prescriben los artículos 2428 y 2429 del Código Civil; 758 y 759 del de Procedimiento Civil y la acción de desposeimiento se tramita en conformidad a las reglas del juicio ejecutivo cuando el acreedor puede hacer valer sus derechos en esa misma forma en contra del deudor principal. Ello ocurre cuando la obligación principal conste de un título que lleve aparejada ejecución, cuando la obligación sea exigible y no esté prescrita. C.S., 11-12-1966. R., t. 63, sec. 1º, p. 425
SEXTO: Que por otra parte en conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, el juez ante quien se inicia una ejecución debe examinar el título en que se funda y resolver si reúne o no los requisitos legales para que tenga fuerza ejecutiva.
SEPTIMO: Que constando en autos que se expidió mandamiento de embargo, sin que se hubiere acompañado el título que haya servido para estimar si cabía o no proceder ejecutivamente, debe necesariamente desecharse la acción.
OCTAVO: Que en atención a lo razonado en los motivos precedentes forzosamente deberá acogerse el recurso de apelación interpuesto a fojas 35 con costas del recurso. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 144 y 186 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución apelada de uno de septiembre de dos mil cinco, escrita a fojas 33 de estas compulsas que tuvo por presentada la demanda ejecutiva y ordenó despachar mandamiento de ejecución y embargo y, en su lugar, se declara: que no se hace lugar a dicha demanda por improcedente, con costas del recurso.
Devuélvanse. Rol 212-2006 Redacción de la Ministro Titular Srta. Marta Carrasco Arellano. No firma el Abogado Integrante, Sr. Bernardo Julio Contreras, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse con licencia médica.
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por la Ministro Titular, Srta. Marta Carrasco Arellano, la Fiscal Judicial, Sra. Sylvia Rey Marín y el Abogado Integrante, Sr. Bernardo Julio Contreras. Autoriza el Secretario Subrogante, Sr. Sergio Montt Martínez. En Antofagasta, a diecinueve de junio del año dos mil seis, notifiqué por el Esta do Diario la sentencia de fs. 95.- A la vista 1 expediente: en fs. 04, compulsas apremio, rol 2024-2005 del 1º Jdo. Civil Afta, caratulado Banco Bilbao Vizcaya con Castro Hermanos Ltda. y minuta de alegato en 6 hojas.- (19-06-06)
VISTOS:
PRIMERO: Que a fojas 35 de estas compulsas don Douglas Castro Carvajal en representación de la firma Castro Hermanos Ltda. Deduce recurso de apelación en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 1º de septiembre de 2005 rolante a fs. 33 que tuvo por presentada la demanda ejecutiva y ordenó despachar mandamiento de ejecución y embargo, no obstante que el ejecutante no acompañó ni adjuntó a su libelo el pagaré en que se fundamenta la ejecución, es decir, no ha acompañado el título en que funda la ejecución. En efecto, sostiene, en los instrumentos acompañados por el ejecutante no se contiene obligación alguna de la ejecutada con el Banco, sólo una hipoteca. Agrega que el ejecutante se limita a solicitar, en el segundo otrosí de su demanda ejecutiva, que se traiga a la vista el expediente sobre notificación de desposeimiento. Sin embargo, en dicho expediente, tampoco se encuentra acompañado el pagaré fundante de la ejecución, lo que permite concluir que al momento de iniciarse ésta no se reunían todos los requisitos que la ley exige para que ella proceda. Cita en relación con esta materia doctrina que señala que es condición necesaria y a la vez bastante para la admisibilidad de la demanda el aparejamiento del título y el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil. Termina solicitando se revoque la referida resolución y se deniegue la ejecución con costas.
SEGUNDO: Que la demanda ejecutiva interpuesta a fojas 30 efectivamente se proveyó con fecha uno de septiembre de 2005, en lo pertinente: A lo principal; téngase por presentada demanda ejecutiva, despáchese mandamien to de ejecución y embargo y al segundo otrosí. Agréguese materialmente la demanda ejecutiva a su gestión preparatoria.
TERCERO: Que del examen del cuaderno de gestión preparatoria, se lee a fojas 14 con fecha 26 de mayo de 2005 compareció don David Pizarro Mendieta, en representación de BBVA Chile, sociedad anónima bancaria, señalando ser dueño del pagaré Nº 51.501.242.117 suscrito por Carla Oriana Ruz Cabrera-, con fecha 27 de diciembre de 2000, por la suma que indica que debía pagarse en 120 cuotas iguales, mensuales y sucesivas y que la deudora se encuentra en mora desde la vigésima tercera cuota inclusive y pide traer a la vista el referido pagaré que se encuentra en custodia en el Segundo Juzgado de Letras de esta ciudad en la causa rol 25.302, caratulada BBVA Banco con Ruz Cabrera. Acompañó una liquidación del crédito y copia autorizada de la escritura pública de hipoteca de 8 de octubre de 1998, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 758 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pidió se notifique la presente demanda a la sociedad Castro Hermanos Ltda., en su calidad de tercero poseedor de la finca hipotecada para que en el plazo de diez días de efectuada la notificación pague la deuda ascendente a 4.073,89 Unidades de Fomento más intereses o bien, abandone la finca hipotecada ante el Tribunal bajo apercibimiento legal, todo con expresa condenación en costas.
CUARTO: Que el artículo 759 del Código de Enjuiciamiento Civil establece, si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo anterior (diez días), podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor. Agrega el inciso segundo Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.
QUINTO: Que de acuerdo a la norma legal transcrita fluye inequívocamente que debe acompañarse a la acción de desposeimiento el título en que se funda, pues así lo ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia Para perseguir la finca hipot ecada debe acreditarse previamente la existencia de la obligación principal según lo prescriben los artículos 2428 y 2429 del Código Civil; 758 y 759 del de Procedimiento Civil y la acción de desposeimiento se tramita en conformidad a las reglas del juicio ejecutivo cuando el acreedor puede hacer valer sus derechos en esa misma forma en contra del deudor principal. Ello ocurre cuando la obligación principal conste de un título que lleve aparejada ejecución, cuando la obligación sea exigible y no esté prescrita. C.S., 11-12-1966. R., t. 63, sec. 1º, p. 425
SEXTO: Que por otra parte en conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, el juez ante quien se inicia una ejecución debe examinar el título en que se funda y resolver si reúne o no los requisitos legales para que tenga fuerza ejecutiva.
SEPTIMO: Que constando en autos que se expidió mandamiento de embargo, sin que se hubiere acompañado el título que haya servido para estimar si cabía o no proceder ejecutivamente, debe necesariamente desecharse la acción.
OCTAVO: Que en atención a lo razonado en los motivos precedentes forzosamente deberá acogerse el recurso de apelación interpuesto a fojas 35 con costas del recurso. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 144 y 186 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución apelada de uno de septiembre de dos mil cinco, escrita a fojas 33 de estas compulsas que tuvo por presentada la demanda ejecutiva y ordenó despachar mandamiento de ejecución y embargo y, en su lugar, se declara: que no se hace lugar a dicha demanda por improcedente, con costas del recurso.
Devuélvanse. Rol 212-2006 Redacción de la Ministro Titular Srta. Marta Carrasco Arellano. No firma el Abogado Integrante, Sr. Bernardo Julio Contreras, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse con licencia médica.
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por la Ministro Titular, Srta. Marta Carrasco Arellano, la Fiscal Judicial, Sra. Sylvia Rey Marín y el Abogado Integrante, Sr. Bernardo Julio Contreras. Autoriza el Secretario Subrogante, Sr. Sergio Montt Martínez. En Antofagasta, a diecinueve de junio del año dos mil seis, notifiqué por el Esta do Diario la sentencia de fs. 95.- A la vista 1 expediente: en fs. 04, compulsas apremio, rol 2024-2005 del 1º Jdo. Civil Afta, caratulado Banco Bilbao Vizcaya con Castro Hermanos Ltda. y minuta de alegato en 6 hojas.- (19-06-06)
ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.
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