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jueves, 26 de septiembre de 2013

Causal de despido de incumplimiento grave de las obligaciones contractuales.Incumplimiento de la obligación de fundamentar la sentencia.

Santiago, siete de junio de dos mil trece.

Vistos:

Se sustanció la causa RIT O-4370-2012 del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de esta ciudad, caratulada “Rodríguez con FTF Montajes de Andamios Ltda.”, sobre despido injustificado, cobro de indemnizaciones y prestaciones.
Por sentencia definitiva de 14 de febrero de 2012 la juez de la causa rechazó la demanda, declarando justificado el despido del trabajador, ocurrido el 4 de octubre de 2012, por la causal del artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo.

En contra de ese fallo, el demandante dedujo recurso de nulidad, esgrimiendo tres causales, una en subsidio de la otra. Hace valer, en primer término, la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, sobre vulneración del debido proceso; luego la causal del mismo artículo 477, referida a la infracción de ley con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo; y, finalmente, la causal del artículo 478 letra b), sobre infracción manifiesta de las reglas de la sana crítica.
Considerando:
I.- Exposición del recurso
1.- Causales del artículo 477 del Código del Trabajo.
Primero: En el recurso se postula tanto una infracción al debido proceso como a ciertas reglas legales relacionadas con las formas del despido y con la ejecución de la prueba. A saber:
a) Sobre la infracción al debido proceso: El recurrente considera conculcado su derecho a defensa. Destaca que, tratándose de las causas sobre despido, la prueba del empleador queda limitada y determinada por los hechos que consigne en el aviso correspondiente. En su concepto, en esa carta no se contienen hechos, de modo que no era posible rendir prueba, nada podía probarse, sin embargo, se permitió al demandado ofrecer y ejecutar prueba. Esta situación inaceptable le provocó indefensión, a lo que se une el tenor del hecho a probar (“…Hechos justificativos o falta de justificación de la causal de despido invocada”), que violenta el artículo 454 N°1 inciso 2° del Código del Trabajo, por las razones antes dichas. Además, el sentenciador atentó contra el debido proceso, porque operó sobre la base que la carta debía entenderse complementada con la contestación de la demanda, en circunstancias que no existe identidad entre uno y otro relato. Finalmente, se vulnera el debido proceso con la interpretación y aplicación errónea que se hace en el fallo de los artículos 162 y 454 N° 1 inciso 2° del Código del Trabajo que, de haberse asumido correctamente, habrían llevado a prescindir de la prueba rendida y a declarar injustificado el despido;
b) Causal del artículo 477 sobre infracción de ley: El recurrente denuncia la infracción del artículo 454 N° 1 inciso 2° del Código del Trabajo, reiterando que en los juicios sobre despido el empleador debe acreditar la veracidad de los hechos señalados en la carta, de modo que, de acuerdo con lo que dispone la ley, esa parte no puede “alegar en el juicio hechos distintos, como justificativos del despido”. Repite que el aviso de despido no consigna hechos, es vago e impreciso; que no puede complementarse o precisarse en la contestación de la demanda ni es aceptable que se admita y ejecute prueba sobre hechos incorporados en la contestación. La regla legal aludida es una norma prohibitiva. No obstante, fue desconocida en el fallo. Expresa que los hechos introducidos por el demandado en su contestación no figuran en el aviso. A pesar de ello, fue producida prueba sobre el particular. A saber: dos cartas de la ACHS; las declaraciones de dos testigos; y una carta de amonestación de fecha 30 de septiembre de 2012, con lo que queda en evidencia la contravención de la norma legal antes referida;
2.- Causal del artículo 478, letra b) del Código del Trabajo
Segundo: Sostiene el recurrente que, en la apreciación de la prueba, la juez incorporó a su razonamiento un elemento no afirmado por las partes como es el relativo al “derecho a saber” que trata en el párrafo final del fundamento octavo de su fallo. Añade que en esa sentencia no logra advertirse la conexión que existiría entre una carta de amonestación y la “duda razonable del empleador” que habría justificado la decisión de despedir. En otro orden de ideas, expresa que las mismas cartas de la ACHS (de 9 de mayo y 3 de octubre de 2012) -que revelan un posible consumo de droga-, dan cuenta de la necesidad de realizar un test de confirmación, el que nunca fue incorporado al proceso por la demandada, lo que debió hacer su parte, arrojando resultados negativos. En su declaración de parte, el representante de la demandada reconoció que no se tomó una contra muestra al actor. De esta forma, dice el recurrente, se transgrede la sana crítica porque se incorporan como pruebas las cartas de la ACHS que si bien informan resultados positivos, advierten de la necesidad de una contra muestra que confirme el resultado inicial. Pese a que esa contra muestra existe y que arrojó un resultado negativo, la juez prescinde de tan importante prueba. Así, se transgrede la regla lógica de la “presunción de inocencia”. No basta una duda razonable para que el empleador despida a un trabajador, máxime si existen procedimientos científicos que otorgan certeza sobre los hechos;
II.- Consideraciones de esta Corte sobre las causales del recurso
Tercero: En cuanto a la supuesta vulneración del debido proceso, ha de apuntarse que la causal respectiva se orienta a procurar que la sustanciación de la causa se ajuste a las exigencias del “justo y racional procedimiento”. Por lo mismo, concierne a la exigencia de parámetros básicos o elementales, dirigidos a asegurar que la discusión y que la definición de los derechos involucrados se lleve a cabo conforme a lineamientos de razonabilidad y justicia. Empero, en cuanto motivo de invalidación, no escapa a las cualidades que son comunes a todo arbitrio de nulidad y, entre ellas, la de ser tributario del principio de la convalidación y del imperativo de que quien la alegue, ha de estar legitimado para hacerlo. Como se sabe, la convalidación supone el consentimiento del litigante para aceptar la verificación de un acto en los términos en que éste se lleva a cabo. (“Si lo acata es porque no lo considera lesivo para sus intereses”. Eduardo Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, B de F, 2010, p. 320). A lo señalado debe añadirse que el artículo 429 del Código del Trabajo imparte un criterio a seguir en la materia. Se expresa allí que “No podrá solicitar la declaración de nulidad la parte que ha originado el vicio o que ha concurrido a su materialización”. De lo que se trata es de restar titularidad al litigante no solo cuando deja de hacer algo que supone convalidación, sino cuando interviene activamente en la realización del acto que después pretende reprochar. En la especie, no está discutido que en la audiencia preparatoria se fijó como hecho a probar el siguiente: “1.-…Hechos justificativos o falta de justificación de la causal de despido invocada”. Al margen del carácter dubitativo u opcional de la formulación del enunciado transcrito, es evidente que a través suyo se llamó a las partes a probar los “hechos justificativos…de la causal de despido invocada”. Pues bien, conforme consta del registro de audio, en la audiencia preparatoria la parte demandante no ejerció el recurso de reposición que la ley le franquea para modificar o eliminar los hechos a probar (e inclusive para la impugnar la decisión de recibir la causa a prueba); y, todavía más, ante la pregunta directa del juez, manifestó de modo explícito su conformidad con la interlocutoria de prueba. De esta forma, el mismo actor allanó el camino para que el empleador/demandado ofreciera y rindiera prueba sobre el particular. Por ende, aún en la hipótesis que la incorporación de ese hecho significara un apartamiento de las formas contempladas en la ley para asegurar el debido proceso, lo cierto es que el actual recurrente consintió expresamente en ello, de manera que no puede ahora protestar, en función de los resultados adversos de su pretensión. Cabe desechar este capítulo;
Cuarto: En lo que se refiere a la denuncia de infracción de ley (artículo 454 N° 1 inciso 2° del Código del Trabajo), cabe consignar que se trata de una norma ordenatoria litis, esto es, de aquellas que están llamadas a reglar el modo de ejecución de los actos del proceso. En términos generales, esa clase de reglas no son las que deciden un asunto, precisamente porque no se refieren al contenido mismo del derecho de fondo. Sólo de modo excepcional pueden servir de sustento a la causal que se plantea por el recurrente. En cualquier caso, para que esto último sea procedente, es preciso demostrar cómo y en qué medida su aplicación errada determina el resultado o, que es lo mismo, de qué forma la acertada inteligencia de la regla que se dice contrariada haría variar la decisión. El recurso no cumple con ese imperativo, porque se limita a aseverar que el supuesto error de derecho hizo posible la producción de determinada prueba (documental y testimonial), sin explicar ni justificar el carácter decisivo que tales probanzas habrían tenido en la resolución del asunto. Corresponde desestimar este capítulo;
Quinto: Respecto a la vulneración de las reglas de la sana crítica, de un modo ya reiterado se ha precisado por este tribunal que cuando se invoca la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo resulta indispensable, entre otras exigencias, que el recurrente identifique esas reglas. Esto tiene que ver con la circunstancia que ha sido la ley la que ha condicionado la revisión del juicio de hecho a la necesidad de que exista “una infracción manifiesta de las normas de apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica”. La jurisprudencia y la doctrina coinciden hasta ahora en sostener que tales reglas están constituidas por los principios de la lógica, las reglas de la experiencia y por los conocimientos técnicos o científicos. Así fluye, por lo demás, de lo establecido en el inciso segundo del artículo 456 del Código del Trabajo. El recurrente ha señalado como vulnerada la regla lógica de la “presunción de inocencia” (sic). La lógica corresponde al estudio de los métodos y principios usados para distinguir el buen (correcto) pensamiento, del mal (incorrecto) pensamiento y se traduce en el examen que debe hacerse de la fundamentación de una sentencia, en términos de discernir la forma en que se relacionan en ella las premisas con la conclusión. Al margen de su pertinencia en materias laborales, el punto es que la presunción de inocencia corresponde a un derecho fundamental (artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y artículo 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica). En otras palabras, no tiene el carácter de regla o de principio lógico que le atribuye el recurrente, en términos que constituye un error sustentar sus reproches de vulneración de la sana crítica en ese derecho humano. Por lo tanto, no puede prosperar este capítulo de impugnación;
III.- En cuanto a una actuación de oficio
Sexto: En otro fallo de esta Corte hubo ocasión de precisar la importancia capital de la fundamentación de las sentencias, destacándose que “resulta indispensable que la redacción propenda a la consistencia y claridad, evitando la imprecisión y ambigüedad, puesto que ello puede dar lugar a dudas, incertidumbre o confusión, todo lo cual conspira contra la certeza y constituye un obstáculo para el examen que ha de realizar el tribunal ad quem” (Sentencia de Nulidad, 13 de diciembre de 2012, fundamentos 4° y 5°, Rol 1459-2012) ;
Séptimo: En lo que atañe a la motivación fáctica y sin ánimo exhaustivo, la misma supone la necesidad de expresar la valoración probatoria, constituida por un examen formal y sustantivo de la prueba, individual y conjunto de ella, con miras a definir el grado de corroboración y de soporte que las probanzas otorgan a la hipótesis fáctica (juicio de probabilidad). Consecuentemente, el primer presupuesto para elaborar la fundamentación del juicio de hecho de un fallo está constituido por el imperativo de precisar con claridad la hipótesis involucrada en el asunto a resolver, en términos que la decisión recaiga inequívocamente sobre ella y resuelva entonces si se ha tenido o no por probada;
Octavo: Al margen de las vaguedades o imprecisiones que pueda atribuirse al aviso de despido, lo cierto es que en esa comunicación se invoca la causal del artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo. De la sentencia recurrida se colige que la jueza a quo operó en el entendido que la exoneración del trabajador se sustentó en que un examen “preocupacional” (sic) al que fuera sometido, que habría arrojado un resultado positivo para consumo de cocaína. Es decir, se imputó consumo de drogas al trabajador. Esa es la hipótesis. Por lo tanto, el asunto a resolver pasaba por elucidar precisamente la efectividad o falsedad de ese hecho; si cabía o no tenerlo por probado; y, en la afirmativa, en qué circunstancias habría tenido lugar ese consumo. Una vez definidos esos hechos, correspondía decidir si ellos comportan o no comportan un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato;
Noveno: En la sentencia recurrida se detectan tres secciones que atingen al punto. A saber: a) Párrafo segundo del fundamento octavo: “…Y el trabajador cumplía funciones de capataz, esto significa por las máximas de la experiencia que tenía su cargo la vida de otros trabajadores, y que era de montaje, que no quiere decir otra cosa, que armar los andamios, y aquí debe de velar por la vida y las cosas; además en este sentido que su comportamiento como dice en su libelo de demanda, no siempre fue ejemplar, tuvo otro examen con anterioridad positivo para drogas por cocaína, que si bien la contramuestra fue negativa, según examen que fue incorporado, le entregó a su empleador una duda razonable respecto a su conducta personal en lo que es el contenido ético jurídico del contrato de trabajo, y si agregamos el hecho de una amonestación de fecha 30 de septiembre de 2012 la cual fue por consumo de alcohol dentro de una obra, la cual fue desmentida por el actor en la absolución de posiciones, aumentó la duda razonable del empleador, en el sentido ya indicado y es lo que lo llevó a tomar la decisión de despedir al actor….”; b) el fundamento noveno: “…NOVENO: Queda claro, como dice la demandada o empleador, que el trabajador tomo debido conocimiento de porque fue despedido de la empresa, y eso queda establecido por su declaración en la Inspección del Trabajo donde expone: “por no tener certeza del examen, por falta de contramuestra y que estaba en días libres, desde el 17-09 (20 días). Esta declaración del trabajador, deja en claro que tomo el debido conocimiento que su despido fue por haber tenido un examen de droga (cocaína) positiva, esto quiere decir, que había consumido esa droga, hecho que no puede desconocer sino porque solicitaría una contramuestra, y teniendo presente que esa fue la indicación de la Asociación Chilena de Seguridad, documento de fecha 3 de octubre de 2012, en la cual se hace esa indicación y que es la segunda vez, la anterior fue el 9 de mayo de 2012 y la contramuestra de fecha 11 del citado mes y año, de tipo negativo (esos documentos ya incorporados); por ende aceptar la teoría del caso del actor, es desoír la buena fe y el principio de primacía de la realidad.
Más que eso, habiendo quedado claro en la absolución de posiciones de la demandada y la demandante, que los exámenes preocupacionales, son una exigencia conocida por el trabajador, y que corresponde a una manifestación de la obligación del empleador establecida en el artículo 184 del Código del Trabajo, de proteger la vida de sus trabajadores. Y como máxima de la experiencia, ha quedado de manifiesto que el empleador del demandante, trabaja en obras, esto es, en régimen de subcontratación y el dueño de la obra, sigue el mismo principio, de proteger la vida de trabajadores en ese régimen, que es también su obligación y no la puede delegar, por eso pide de nuevo esta clase de exámenes, test de drogas.”; y c) el considerando undécimo: “…DECIMO PRIMERO: Atendido lo resuelto en los considerandos anteriores, no queda más que declarar que el despido que ha sido objeto el actor, con fecha 4 de octubre de 2012, es justificado, porque se cumplieron los presupuestos de gravedad, como se expuesto y se desarrolló en esta sentencia, no cabe duda que invocó en forma correcta la causal del artículo 160 N°7 del Código del Trabajo, esto es, incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.”;
Décimo: Algo tan básico y elemental para este caso, como era determinar si el trabajador había consumido o no había consumido cocaína, no encuentra respuesta en la fundamentación de la sentencia. En una primera lectura el confuso considerando noveno pareciera que se contiene (“…Esta declaración del trabajador, deja en claro que tomo (sic) el debido conocimiento que su despido fue por haber tenido un examen de droga (cocaína) positiva, esto quiere decir, que había consumido esa droga, hecho que no puede desconocer sino porque (sic) solicitaría una contramuestra…”, énfasis agregado). Empero, lo que allí se está diciendo es otra cosa: cuál es el significado del resultado del examen (un mero dato que no es equivalente a tener por probado un hecho o inferirlo después de una valoración) y que ello fue conocido por el trabajador, porque de otra manera –se dice en la sentencia- no se explicaría la razón por la que él mismo solicitó una contra muestra. De ahí surge que, en su contexto, esa elucubración no tiene como propósito decidir si hubo consumo (en rigor, no lo hace), sino refutar la demanda en cuanto se argumenta que el aviso no consigna hechos, lo que provocaría indefensión al trabajador. De la revisión integral del fallo y, en particular de los considerandos precedentemente transcritos, fluye que no hay solución para aquella interrogante medular. Lejos de ello, el discurrir de la sentencia se centra básicamente en determinar el estado de ánimo del empleador, como si el objeto de este juicio fuera establecer las motivaciones psicológicas que éste tuvo para tomar su decisión (le entregó a su empleador una duda razonable respecto a su conducta personal en lo que es el contenido ético jurídico del contrato de trabajo… y si agregamos el hecho de una amonestación… aumentó la duda razonable del empleador, en el sentido ya indicado y es lo que lo llevó a tomar la decisión de despedir al actor….”);
Undécimo: A las deficiencias apuntadas se añade otra. Una de las dimensiones del control de logicidad de una sentencia tiene que ver con la estructura formal de su elaboración, en términos que la fundamentación debe dar cuenta de un razonamiento encadenado, de manera que sea posible advertir la necesaria conexión entre las premisas y la conclusión. Por lo tanto, hay falta de motivación, o ella es incompleta, cuando en el derrotero que conduce al aserto conclusivo sea posible advertir saltos o vacíos. En la especie, ese defecto se advierte en lo manifestado en el motivo “décimo primero” de la sentencia impugnada, cuando se asevera que “no queda más que declarar que el despido que ha sido objeto el actor, con fecha 4 de octubre de 2012, es justificado, porque se cumplieron los presupuestos de gravedad, como se (ha) expuesto y se desarrolló en esta sentencia…”, en circunstancias que en los considerandos que preceden no existe tal desarrollo o justificación de los supuestos de hecho para la eventual configuración de la causal, de manera que lo señalado no pasa de ser una simple afirmación, carente de respaldo, que no está precedida de algún enunciado o premisa que sustente la inferencia;
Duodécimo: Del modo expuesto, se tiene que el fallo examinado contiene sólo fundamentaciones aparentes y, en cualquier caso, parciales. Por ende, incumple la exigencia del artículo 459 N° 4 del Código del Trabajo, en relación a lo que estatuye su artículo 456. Por lo mismo, incurre en el motivo de nulidad que consulta el artículo 478 letra e) del mismo Código. El vicio detectado –omisión de un requisito previsto para las sentencias recaídas en procedimientos de aplicación general– tiene influencia en lo dispositivo del fallo examinado, porque la decisión adoptada carece de justificación y sustento. Sigue a ello indicar que el artículo 479 inciso primero del Código del Trabajo confiere a esta Corte la facultad para invalidar de oficio una sentencia por una causal diferente de la que se ha hecho valer en un recurso, con tal que se trate de alguno de los motivos de nulidad que contempla su artículo 478;

Por estas razones y de conformidad con lo establecido en los artículos 474, 478 y 479 del Código del Trabajo, se declara que:

1.- se rechaza, sin costas, el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del trabajador;
2.- sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, procediéndose de oficio, se invalida parcialmente la sentencia definitiva fechada catorce de febrero de “dos mil doce” (debiendo ser dos mil trece), recaída en la causa RIT O-4370-2012 del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de esta ciudad, caratulada “Rodríguez con FTF Montajes de Andamios Ltda.”, sobre despido injustificado, cobro de indemnizaciones y prestaciones, sólo en cuanto a su decisión signada como “II.-“, la que se reemplaza por la que se dicta separadamente y sin nueva vista.

Redactó el ministro señor Astudillo.

Regístrese y comuníquese.

Se hace presente que el ministro (s) señor Duran, no firma por haber cesado sus funciones en esta Corte.

Rol N° 384-2013.-

Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago,  presidida por el ministro señor Omar Astudillo Contreras e integrada por el ministro (S) señor Enrique Durán Branchi y por el abogado integrante señor David Peralta Anabalón.
Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, 7 de junio de dos mil trece, se notificó por el estado diario la resolución que antecede

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Santiago, siete de junio de dos mil trece.
En cumplimiento a lo establecido en el artículo 478 inciso segundo del Código del Trabajo, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
De la sentencia anulada se reproduce su parte expositiva y considerativa, con las siguientes modificaciones:
1.- En el motivo octavo, se eliminan los párrafos tercero y cuarto; y, en el mismo considerando, se suprime toda la reflexión que sigue a la frase “Y el trabajador cumplía funciones de capataz”, esto es, desde la expresión “…esto significa por las máximas de experiencia…”, hasta la afirmación “…y es lo que lo llevó a tomar la decisión de despedir al empleador”;
2.- Se desecha el párrafo segundo del considerando noveno; y
3.- Se suprime su fundamento “décimo primero”.
Y teniendo presente, además, las siguientes razones:
I.- Cuestión preliminar
Primero: El vicio que ha motivado la nulidad del fallo de única instancia no alcanza a lo atingente a las cualidades del aviso de despido ni menos a su contenido, sino que se extiende únicamente a la justificación de ese despido. Por ende, la sentencia de reemplazo debe dictarse bajo el entendido que dicho aviso cumple las exigencias legales pertinentes; y, además, con sujeción a los hechos que se haya tenido por probados, en la medida que no estén afectados por el defecto evidenciado. De otro lado, respecto de la prueba personal, su análisis ha de hacerse conforme a la exposición que se hace de ella en el fallo, porque corresponde a la interpretación que realizara de su contenido la juez que la percibiera, en uso de la inmediación; y, en cuanto a los demás antecedentes de la causa (actuaciones y documentos), de acuerdo con lo que indican el registro de audio y las versiones digitalizadas, disponibles en el sistema de seguimiento de causas, para cuyos fines este tribunal se encuentra en igualdad de condiciones, con relación a la juez del juicio;
II.- Hechos pacíficos y ya establecidos
Segundo: Cabe reiterar que son hechos no discutidos por los litigantes que el trabajador fue despedido con fecha 04 de octubre de 2012, invocándose a su respecto la causal del artículo 160 N° 7; que el giro o actividad de la empleadora corresponde al arrendamiento de andamios para distintos tipos de faenas y que el trabajador cumplía funciones de capataz (motivo octavo del fallo de instancia);
Tercero: A pesar de su redacción descuidada y confusa (incrementada por errores de ortografía y de puntuación), de la lectura del motivo noveno de esa sentencia aparece que se tuvieron por probados los hechos siguientes:
a) que el trabajador fue despedido en razón de que un test o examen, practicado a su respecto por la ACHS, el 03 de octubre de 2012, arrojó resultado positivo para cocaína;
b) que en su informe de resultado (de 03 de octubre de 2012) la ACHS formuló la indicación de ser necesario realizar un test de confirmación;
c) que un test o examen anterior, efectuado el día 09 de mayo de 2012 por la misma ACHS, arrojó resultado positivo para cocaína; y
d) que una contra muestra, de fecha 11 de mayo de 2012, arrojó resultado negativo para consumo de cocaína;
II.- Análisis probatorio adicional
Cuarto: Conforme fluye de los artículos 1698 del Código Civil y 454 N°1 inciso 2° del Código del Trabajo, recae en el empleador la carga de demostrar los hechos en que sustenta la exoneración del trabajador. En relación a ese extremo, la demandada produjo la prueba reseñada el fundamento quinto de la sentencia recurrida, a lo que se agrega la prueba ejecutada por el actor, cuyo contenido se detalla en el fundamento sexto de ese fallo;
Quinto: En primer término, cabe desechar la carta de amonestación de 30 de septiembre de 2012, por su falta de conexión con el hecho a probar que, como se hizo notar, está relacionado con un supuesto consumo de drogas. En suma, se trata de un medio de prueba impertinente, que no puede ser admitido, por carecer de la necesaria relación y correspondencia con el objeto de prueba. Por semejante motivo no cabe analizar la declaración del trabajador, en lo que atañe a ese aspecto. De otro lado, debe desestimarse igualmente el mérito probatorio de las declaraciones de la testigo Claudia Figueroa Lucero, puesto que no se refiere al hecho que interesa dilucidar, limitándose a describir, en términos generales, el procedimiento que se sigue para la práctica de los exámenes ocupacionales y el que se observa cuando los resultados son desfavorables y se decide despedir a los trabajadores;
Sexto: De este modo, en lo que se refiere al hecho a probar, restan los siguientes medios de prueba: a) las dos cartas/informe de la ACHS (de fecha 09 de mayo de 2012 y de 03 de octubre de 2012), con sus respectivos anexos de resultados de los exámenes practicados; b) el testimonio de Christián Navarro Almarza, jefe directo del trabajador demandante; c) la declaración de parte del actor, don Jaime Rodríguez Sotelo; d) el examen de la contra muestra de 11 de mayo de 2012, efectuado al actor, para consumo de cocaína; y e) la declaración de parte del representante de la demandada, don Manuel Fuentes Améstica;
Séptimo: En lo que importa para los fines de este análisis, el testigo Christián Navarro Almarza asevera que en mayo y octubre de 2012 llegaron los informes de los exámenes practicados al demandante y que en ambas ocasiones “le dio positivo en el examen de cocaína”. En ese sentido, es concordante con lo que ya quedó asentado en la causa. Dejando a salvo lo expresado en el fundamento tercero de este fallo, cabe enfatizar que en las dos comunicaciones de la ACHS se consigna la siguiente leyenda: “…No es recomendable que (el trabajador) desempeñe trabajos que impliquen peligro para la persona y/o terceros o que sean críticos para la empresa, hasta la realización del test de confirmación…”. Por su lado, cuando declara en juicio, el trabajador señala que efectivamente en mayo de 2012 fue sometido a un examen de cocaína que tuvo resultado positivo, pero que no reconoció el consumo de drogas de modo que se hizo una contra muestra que “le salió negativo”; en relación a esto último, se agregó al proceso el informe de ese examen de confirmación, efectuado el 11 de mayo de 2012, que indica negativo para consumo de cocaína. Finalmente, don Manuel Fuentes Améstica describe el procedimiento empleado para los exámenes ocupaciones, particularmente los relativos a consumo de drogas, señalando que “Jaime” dijo que no era drogadicto; que hay técnicas para tomar contra muestras, pero que en el caso del demandante no se hizo “porque era reiterativo”;
Octavo: La revisión conjunta y comparativa de esos medios de prueba lleva a una conclusión preliminar. De momento que los propios especialistas de la ACHS, que informaron los resultados de los dos exámenes ocupacionales, hicieron ver, en cada caso, la necesidad de la realización de un test de confirmación, hace inferir que los resultados entregados por ellos no son definitivos ni concluyentes. Esta inferencia se ve corroborada con el informe de contra muestra realizado el 11 de mayo de 2012 que, precisamente, arroja un resultado negativo, esto es, radicalmente opuesto al inicial. En ese contexto, aún cuando el testigo Navarro Almarza refiere la existencia de dos exámenes positivos efectuados al actor para presencia de drogas (cocaína), nada dice acerca de contra muestras o confirmaciones de esos resultados, lo que resta consistencia a sus dichos. Algo similar puede predicarse para la declaración del señor Fuentes Améstica, quien no hace ninguna alusión a la sugerencia de confirmación del primer examen ni sobre el resultado negativo en la contra muestra que se hiciera el actor. A ello se añade que, derechamente, admite que no hubo ninguna contra muestra para el segundo examen, aduciendo que el hecho era “reiterativo”. Como quiera que sea, esas personas afirman consumo de droga en dos ocasiones por parte del trabajador. Sin embargo, su conocimiento no es directo. Antes bien, deriva de los mencionados informes ocupacionales. Ocurre que los resultados de esos informes especializados no son concluyentes sino que requieren confirmación. Tanto es así que la contra muestra realizada respecto del examen de 09 de mayo de 2012 entregó un resultado negativo para consumo de cocaína, de lo que se sigue que ese primer examen fue desvirtuado. No hay contradicción entre uno y otro sino coherencia, porque el propio informe de la ACHS indica que se precisa una confirmación. Por lo tanto, tratándose de prueba técnica, ejecutada con métodos científicos, cabe tener por cierto que no hubo consumo de droga detectado al trabajador en mayo de 2012. En lo que concierne al resultado del análisis de 03 de octubre de 2012, no es bastante para asentar el hecho que interesa. Primero, por su carácter singular, esto es, porque no aparece corroborado por otros antecedentes; enseguida, por su falta de gravedad, esto es, porque no conduce necesariamente a establecer el consumo atribuido, desde que en su mismo contenido se advierte sobre la necesidad de la “realización del test de confirmación…”, cuya relevancia ya quedó demostrada;
Noveno: Consecuentemente, no han sido probados los hechos imputados al actor, de manera que cabe declarar injustificado el despido adoptado a su respecto. Por ende, cabe hacer lugar a sus pretensiones de condena al pago de indemnización sustitutiva del aviso previo, años de servicio, incrementada esta última en un 80%. Para tales fines ha de considerarse una antigüedad equivalente a 5 años de servicios (1° de octubre de 2007 a 04 de octubre de 2012) y una remuneración no discutida de $496.396. Es del caso precisar que, en razón de la causal invocada (160 N° 7), resulta del todo improcedente el incremento del 100% que se reclama en la demanda;

Por estas razones y de conformidad a lo previsto en los artículos 1, 3, 7, 8, 162, 168, 172, 174, 454, 456, 457 y 459 del Código del Trabajo, manteniéndose las decisiones no afectadas por la invalidación, signadas con los números I.-, III.- y IV.-, se declara que se acoge, sin costas, la demanda interpuesta, en cuanto se condena a la demandada “FTF Montajes de Andamios Ltda.” a pagar al actor las siguientes prestaciones:
1.- La suma de $496.396, por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo; 2.- la cantidad de $2.481.980, a título de indemnización por 5 años de servicio; y 3.- la suma de $1.985.584, como incremento del 80% de la cifra anterior.
Las prestaciones a cuyo pago se condena a la demandada, deberán solucionarse con los reajustes e intereses que contempla el artículo 174 del Código del Trabajo.
Redactó el ministro señor Astudillo.
Se hace presente que el ministro (s) señor Duran, no firma por haber cesado sus funciones en esta Corte.

Regístrese y comuníquese.

Rol N° 384-2013.-

Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago,  presidida por el ministro señor Omar Astudillo Contreras e integrada por el ministro (S) señor Enrique Durán Branchi y por el abogado integrante señor David Peralta Anabalón.
Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, 7 de junio de dos mil trece, se notificó por el estado diario la resolución que antecede