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lunes, 30 de diciembre de 2013

Nulidad de derecho público. Propuesta pública para entregar estacionamientos de vehículos motorizados en concesión. Rol 3375-2013

Santiago, diecisiete de diciembre de dos mil trece.

VISTOS:
1°.- En esta causa Rol N° 13418-2010-1 del Juzgado Civil de Casablanca, procedimiento ordinario sobe nulidad de derecho público seguido por doña Claudia Berríos Cabello contra la Ilustre Municipalidad de El Quisco, la abogada Doris Tobar Rubio, actuando en representación de la actora, recurre de casación en el fondo contra la sentencia de diez de abril de este año, rolante a fojas 275, a través de la cual la Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmó la que el Juzgado de Casablanca emitiera el veinticinco de octubre de dos mil doce, desestimando la acción, con costas.

Considera infringidos los artículos 65 j), en relación con el 71 y el 79 b) y d) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y solicita se invalide la resolución singularizada y se dicte una de reemplazo que, accediendo a la pretensión, anule los decretos alcaldicios N° 1.439, de 22 de noviembre de 2.006 y N° 1.510, de 6 de diciembre siguiente, manados del mencionado ente comunal.
Traídos que fueron los antecedentes en relación se procedió a su vista en la audiencia de treinta de septiembre último, con la asistencia de los abogados que por ambas partes acudieron a estrados, habiéndose dejado el asunto en acuerdo;
2°.- Para una mejor claridad de lo que desarrollará, parece aconsejable precisar la siguiente secuela cronológica:
a) el 6 de octubre de 2.006 el Concejo Municipal de El Quisco celebró sesión ordinaria en la que adoptó el acuerdo n° 92, por mayoría de concejales presentes, por el que decidió llamar a propuesta pública para entregar en concesión los estacionamientos de vehículos motorizados en diversos sectores del territorio comunal, en la época comprendida entre el 1 de diciembre de esa anualidad y el 8 de abril de 2.007,
b) el 23 de ese mismo mes y año, la alcaldía manó el Decreto N° 1.320, a través del cual llamó a propuesta pública, a base del acuerdo al que acaba de hacerse referencia, en áreas comunales determinadas y por el lapso que media entre el 16 de diciembre de 2.006 y el 15 del mismo mes de 2.007,
c) el 22 de noviembre de 2.006 surgió un nuevo Decreto Alcaldicio, el N° 1.439, que resolvió la propuesta pública, adjudicándola al oferente Sociedad Acuarios y Zoológicos de Chile S.A., en unos sectores, y al oferente Hernán Philips Farías, en otros, y
d) el 6 de diciembre de 2.006 se pronunció el Decreto Alcaldicio N° 1.510, que hizo efectivo el cobro de la boleta de garantía de seriedad de la oferta, por la suma de $ 1.400.000, tomada por la oferente Sociedad Acuarios y Zoológicos de Chile S.A. en el proceso de licitación, invocando como razón la no suscripción, dentro de plazo, de los respectivos contratos de concesión;
3°.- El recurso explica que los decretos alcaldicios cuya nulidad se anhela, que son el 1.439 y el 1.510, han sido dictados con infracción de los artículos 65 j), 71 y 79 b) y d) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, lo que ha acarreado un desconocimiento del principio de legalidad que contienen los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.
Señala el libelo correspondiente que no pudo el primero de aquellos actos administrativos adjudicar una concesión municipal sin el previo acuerdo del concejo; y el segundo, cobrar la boleta de garantía de seriedad de la oferta, debido a la manifiesta ilegalidad del decreto adjudicatorio que, por eso, no la obligaba a la referida rúbrica. Al haber tomado un acuerdo el concejo nada más autorizando la licitación, no dio cumplimiento a la preceptiva a la que debe atenerse esa clase de concurso, que exige una aprobación explícita y determinada del acto adjudicatorio, una vez que este pretende consumarse. Ello, debido a que el acuerdo del concejo se adopta sobre la base de una propuesta edilicia que, a su vez, reconoce como antecedente la evaluación que ha efectuado la respectiva comisión. De ahí que se requiera un acuerdo del concejo aprobando la adjudicación a determinada persona natural o jurídica, cuya identidad debe a esas alturas conocerse, pues sólo bajo ese supuesto puede entenderse cumplido el rol fiscalizador que en estas licitaciones públicas incumbe al concejo municipal.
Continúa señalando el escrito de queja que ese rol fiscalizador es esencial al concejo, según se desprende de los artículos 71 y 79 b) y d) de la mencionada legislación y, muy particularmente, del mandato de su artículo 65 j);
4°.- Se alzan como hechos relevantes en la resolución de lo pendiente los que vienen sentados en el considerando quinto de la sentencia del juzgado de Casablanca, que la Corte de Apelaciones de Valparaíso dejó intacto.
Allí se lee que “no se aprecia la autorización del consejo (sic) en cuya virtud se dictó el decreto alcaldicio 1320 mediante el cual se llamó a propuesta pública para entregar en concesión los estacionamientos de vehículos… no consta, conforme lo dispone el artículo 65 letra j de la ley 18695 orgánica constitucional de Municipalidades que el Alcalde haya requerido el acuerdo del consejo (sic) para llamar a licitación pública, ni menos otorgar una concesión.” (fojas 253);
5°.- No obstante esa fijación, en el párrafo siguiente de la misma argumentación el fallo reproducido refiere que “el señor Alcalde propuso al honorable consejo (sic) municipal llamar a propuesta pública para entregar en concesión el servicio de estacionamientos controlados de diversos sectores de la Comuna de El Quisco, lo cual se materializó a través del acuerdo N° 92 del Honorable consejo (sic) municipal, de fecha 6 de octubre del 2006, aprobado por la mayoría de los concejales presentes, acuerdo que permitió que se dicte el decreto alcaldicio 1320 de 23 de octubre del 2006 mediante el cual se llamó a propuesta pública para entregar en concesión los referidos estacionamientos de vehículos motorizados en la comuna de El Quisco.” (fojas 254).
Pero en el basamento séptimo el juez del grado efectuó la siguiente opción: “En concepto de este sentenciador el Alcalde dio cumplimiento a la norma legal señalada a través del acuerdo N° 92 del Consejo (sic) de la Ilustre Municipalidad de El Quisco, adoptado en la sesión celebrada el 6 de octubre de 2006 por el cual el citado órgano municipal según lo reconoce explícitamente la sentencia dictada por el Tricel, determina el valor del uso del estacionamiento por la temporada 2006 y 2007 lo que significa implícitamente que el consejo (sic) por unanimidad está de acuerdo en la propuesta en otorgar la concesión mencionada en los términos acordados por el propio consejo (sic) y en consecuencia no se ha transgredido la norma constitucional invocada y corresponde rechazar con costas la demanda …”. (fojas 256).
Bajo ese supuesto, los sentenciadores apreciaron bien aplicada la cláusula 12ª de las bases referidas, según la cual el contrato respectivo de adjudicación de la concesión debía suscribirse en un plazo no superior a cinco días hábiles a contar de la fecha de la notificación del decreto alcaldicio de adjudicación, de modo que si el proponente favorecido no lo hacía así, la municipalidad debía hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta y adjudicar la propuesta al oferente que hubiese ocupado el lugar siguiente;
6°.- El artículo 65 j) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades preceptúa que “El alcalde requerirá el acuerdo del concejo para:
“j) Otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. En todo caso, las renovaciones sólo podrán acordarse dentro de los seis meses que precedan a su expiración, aún cuando se trate de concesiones reguladas”;
7°.- El citado artículo 71 prevé que en cada municipalidad haya un concejo de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que señala esa ley;
8°.- Por último, según el artículo 79 “Al concejo le corresponderá: b) Pronunciarse sobre las materias que enumera el artículo 65 de esta ley”;
9°.- De la debida conjunción de esa preceptiva se desprende la necesidad de la venia concejal no sólo con respecto al hecho de la concesión o, en otros términos, de abrir una propuesta o licitación, sino al de la adjudicación.
Se trata que no recaiga exclusivamente en la persona que detenta la máxima autoridad en la administración comunal, la selección y determinación de los terceros con los cuales se irán consumando servicios que siendo de estricta y exclusiva incumbencia del ente comunal, son exteriorizados en aras de una mejor prestación;
10°.- Es un hecho de la causa que ese consentimiento no existió relativo al mentado Decreto Alcaldicio N° 1.439 que, como se indicó, resolvió y adjudicó la propuesta en veremus, lo que tampoco aconteció con el 1.320 que, como también se dejó dicho, llamó a la propuesta de marras.
La aceptación del Concejo Municipal es un requisito esencial para la validez del acto adjudicatorio, según se desprende de la debida concatenación entre los artículos 71, 79 b) y 65 j) de la Ley 18.695.
En esta perspectiva, no merece dudas el acierto de la acción de nulidad de derecho público de esas actuaciones edilicias;
11°.- Naturalmente, el plazo para suscribir un contrato, establecido en la clausula duodécima de las Bases pertinentes, no corrió ni pudo correr mientras no existiese legalmente el acto que le daba origen.
Es decir, si los decretos Nos. 1.320 y 1.439 no son jurídicamente válidos, por no haber satisfecho el requisito esencial de su aceptación por el concejo municipal, va de suyo que el plazo de las mentadas bases jamás se inició.
Siendo así, a la época del Decreto Alcaldicio N° 1.510 no había transcurrido el consabido término y, por lo tanto, tampoco lo que a través de ése pretendió actuarse, como lo es hacer efectivo el cobro de la boleta de garantía de seriedad de la oferta, lo que deriva en la ineficacia de esa actuación administrativa, procediendo, también por ello, la declaración de nulidad de derecho público que se persigue;
12°.- De lo razonado fluye que la sentencia motivo de alzamiento ha violentado dichos artículos 65 j), 71 y 79 b) de la Ley 18.695, al no darles aplicación, lo que conducirá a la estimación del alzamiento.

Consideraciones en virtud de las cuales se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la abogada Doris Tobar Rubio, en representación de la demandante, contra la sentencia de diez de abril de este año, que rola a fojas 275, pasando a dictarse, a continuación y sin nueva vista, la de reemplazo que corresponde.

Regístrese.

Redacción del ministro suplente señor Cerda.

N° 3375-2013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sra. María Eugenia Sandoval G., los Ministros Suplentes Sr. Juan Escobar Z. y Sr. Carlos Cerda F. y el Abogado Integrante Sr. Guillermo Piedrabuena R. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Piedrabuena por estar ausente. Santiago, 17 de diciembre de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diecisiete de diciembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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Santiago, diecisiete de diciembre de dos mil trece.
En cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de nulidad y en atención a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, pasa a emitirse el siguiente fallo de reemplazo:
VISTOS:
Se reproduce la sentencia de fojas 247, datada veinticinco de octubre de dos mil doce, eliminándosele su fundamento séptimo.

Y teniendo, además, presente los argumentos segundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y undécimo de la sentencia de invalidación que antecede y lo previsto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, se revoca el referido fallo y en su lugar se decide que se acoge la demanda de lo principal de fojas 3, con su ulterior rectificación, declarándose nulos de derecho público los Decretos Alcaldicios de la Ilustre Municipalidad de El Quisco Nos. 1.439, de 22 de noviembre de 2.006 y 1.510, de 6 de diciembre de 2.006.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del ministro suplente señor Cerda.

N° 3.375-2.013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sra. María Eugenia Sandoval G., los Ministros Suplentes Sr. Juan Escobar Z. y Sr. Carlos Cerda F. y el Abogado Integrante Sr. Guillermo Piedrabuena R. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Piedrabuena por estar ausente. Santiago, 17 de diciembre de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diecisiete de diciembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.