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lunes, 30 de marzo de 2015

Nulidad de derecho público. I. Retiro temporal de funcionarios de la PDI. Facultad privativa y discrecional del Presidente de la República, que no constituye una sanción disciplinaria. Cumplimiento del deber de fundamentación del acto administrativo. II. Voto disidente: Ejercicio de una potestad sancionadora por un órgano que carece de ella. Incumplimiento del deber de fundamentación del acto administrativo. Ejercicio de una facultad discrecional no excluye la obligación de fundamentarla

Santiago, diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOS:
En estos autos rol N° 32.728-2009 seguidos ante el Noveno Juzgado Civil de Santiago, por sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil doce, escrita a fojas 456, se acogió la demanda interpuesta por Víctor Alarcón Novoa y Mario López Riffo en contra del Fisco de Chile, declarándose nulo el Decreto Supremo N° 155 de 3 de noviembre de 2005 del Ministerio de Defensa Nacional, ordenándose la reincorporación de los actores a la Policía de Investigaciones de Chile. Además se condenó al Fisco al pago de las indemnizaciones solicitadas, salvo en lo referente al demandante López Riffo en lo correspondiente al daño emergente por estar prescrita la acción, regulándose el daño moral en la suma de $25.000.000 y $15.000.000 respecto de los demandantes Alarcón y Riffo, respectivamente.

La Corte de Apelaciones de Santiago por sentencia de  nueve de mayo de 2014, escrita a fojas 558, revocó el fallo de primer grado y en su lugar desestimó la acción de nulidad de derecho público respecto del Decreto Supremo N°155 y, consecuencialmente, el pago de las indemnizaciones impetradas.
En contra de dicha sentencia los demandantes 
presentaron recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia que la sentencia impugnada interpretó erróneamente el artículo 90 letra b) del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1980, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, lo que significó que decidiera que el decreto que dispuso el llamado a retiro temporal de los actores es válido, en circunstancias que es nulo, puesto que fue dictado en virtud de un procedimiento tramitado por un órgano sin competencia, con violación de los derechos fundamentales de los afectados y sin observancia a los deberes constitucionales y legales de los funcionarios públicos. 
El recurso aduce que para interpretar adecuadamente el citado artículo 90 letra b), debió acudirse a los siguientes cuerpos legales: el referido D.F.L. N° 1, de 1980, que contempla el Estatuto del Personal de la Policía de investigaciones; la Ley N° 19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y la Constitución Política de la República. 
En relación a las disposiciones contenidas en el aludido D.F.L. N° 1, señala que su artículo 115 requiere para la desvinculación de todo funcionario la existencia de un motivo y el cumplimiento de un procedimiento normado. Menciona sus artículos 53, 59, 61 c) y 65 de los que se colige que es la Junta Calificadora de Oficiales Superiores y Jefes la encargada de formar la lista de retiros en la Policía de Investigaciones y en casos excepcionales una Junta Extraordinaria de Oficiales. Por consiguiente, afirma que no está contemplada la Comisión de Ética Policial como un organismo con facultades para determinar o sugerir el retiro de un funcionario, como en la especie ocurrió. A mayor abundamiento, advierte que los demandantes ni siquiera fueron incluidos en alguna lista de retiros. Por otra parte apunta que del artículo 71 letra a) del citado cuerpo legal se desprende que la formación de la lista de retiros obedece a una planificación predeterminada en la institución, mientras que su artículo 71 letra c) establece de qué manera se forma la lista anual de retiros, lo que significa que si bien el Presidente de la República tiene la facultad para disponer o conceder un retiro, ésta debe sujetarse a la normativa estatutaria y no ampararse en una discrecionalidad omnímoda.
En cuanto a la vulneración de las disposiciones contenidas en la Ley N° 19.880 hace presente que de acuerdo a sus artículos 1° inciso 1° y 2° inciso 1° el procedimiento administrativo en cuestión debió sujetarse a esa ley por ser aplicable a la institución policial a la que pertenecían los afectados, de suerte que la inobservancia a las reglas previas a la dictación del acto administrativo terminal provoca tanto la nulidad del mismo como la de los actos concatenados. El libelo de nulidad asevera que se infringe su artículo 3º puesto que no existió un acuerdo de la Junta establecida en el Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones que dispusiera solicitar el retiro de los actores, ya que se prescindió de ese procedimiento y bajo el amparo de un órgano creado sin sustento legal se calificó y juzgó a los demandantes sin ser oídos provocando el acto de retiro en base a antecedentes secretos y en solo horas. A continuación, expresa que tampoco se observó su artículo 4º, que establece los principios que rigen el procedimiento administrativo, particularmente el de contradictoriedad explicitado en el artículo 10, que consiste en la posibilidad de aportar antecedentes, ser oído, alegar defectos en la tramitación y ser asistidos profesionalmente; el de imparcialidad, referido en su artículo 11, toda vez que no hubo objetividad en el procedimiento para llamar a retiro y se emplearon antecedentes secretos; el de impugnabilidad, singularizado en el artículo 15, puesto que no existió posibilidad de interponer recursos en el proceso administrativo; y el de transparencia y publicidad, consagrado en su artículo 16, por la razón ya descrita. Afirma que en aplicación de lo dispuesto en su artículo 18 ha de concluirse que si todos los actos administrativos previos a la dictación del acto terminal son nulos, por haber emanado de  un órgano ilegal constituido en comisión especial, sin que se hubiere respetado el derecho a ser oído, a aportar antecedentes y recurrir, también aquel es nulo. Reitera que tampoco el acto administrativo terminal puede ser considerado fundado, conforme a la exigencia que prevé el artículo 41, toda vez que se ampara en antecedentes secretos. Por último, cita sus artículos 53 y 54, previniendo el primero la invalidación del acto administrativo cuando es contrario a derecho y el segundo la competencia de los tribunales para conocer de las invalidaciones de los actos administrativos en sede judicial. 
En lo concerniente a las normas contenidas en la Ley 
N° 18.575, aduce que se infringieron los artículos 1° y 2° desde que la Comisión de Ética Policial, que se constituyó para acordar la solicitud de retiro de los demandantes, es un órgano que no tiene creación legal y que se arrogó facultades propias de las Juntas de Oficiales. Asimismo, se transgrede su artículo 3º inciso segundo en materia de responsabilidad, impugnabilidad, probidad, transparencia y publicidad administrativa. Por los motivos antes expresados también da por quebrantados sus artículos 13 y 15.
A continuación, asevera que existen cuatro disposiciones de la Carta Fundamental que ilustran el correcto sentido de la ley, siendo la primera el artículo 5º inciso segundo en su parte final, en cuanto establece que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos garantizados por la Constitución -referidos a los esenciales que emanan de la naturaleza humana- así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, disposición que estima en el caso particular violentada por haberse contrariado la igualdad ante la ley, el debido proceso y el derecho de propiedad de la función pública. Enseguida señala que se vulnera su artículo 6º que previene la sujeción de todo funcionario público al texto constitucional y a las normas que se dicten conforme a él, lo que no ocurrió en los términos que se decretó la cesación de funciones de los demandantes. En relación al artículo 7º predica que las actuaciones preparatorias del acto administrativo terminal también lo contrarían por cuanto el acuerdo de pedir el retiro provino de un órgano que no tiene creación legal y que invade competencias de otro órgano que si está establecido por la ley; aquel no está investido para juzgar a los actores, menos sin un debido proceso y utilizando antecedentes secretos. Finaliza postulando que tampoco es observado su artículo 8º puesto que el retiro temporal fue motivado en antecedentes secretos sin haberse permitido a su respecto defensa alguna a los afectados.
Adicionalmente alega que el fallo cuestionado no aplicó las normas de hermenéutica legal contempladas en los artículos 19 y 22 del Código Civil.
SEGUNDO: Que para una adecuada comprensión del asunto es necesario consignar que la demanda que dio origen a estos autos fue presentada por Víctor Alarcón Novoa y Mario López Riffo en contra del Fisco de Chile, solicitando que: 1) Se declare la nulidad del Decreto Supremo N° 155 de 3 de noviembre de 2005 y de todos los 
actos administrativos concatenados al mismo, por ser inconstitucional e ilegal, ordenándose consecuentemente la reincorporación a la dotación de la Policía de Investigaciones de Chile de los demandantes con todos sus derechos funcionarios, remuneraciones y derechos previsionales que han debido percibir desde la fecha de su alejamiento hasta la reincorporación efectiva; y 2) Se declare que el Fisco de Chile debe responder por los perjuicios causados a los actores por el monto que indica por daño emergente, lucro cesante y daño moral. 
En su libelo los demandantes explican que fueron llamados a retiro temporal mediante Decreto Supremo N° 155 del Ministerio de Defensa del año 2005 por insinuación del Consejo Superior de Ética Policial, quien actuó sin mediar investigación o sumario administrativo, sin permitir defensa, con antecedentes secretos y con falta de toda motivación o fundamento de sus actos. Afirman que en el año 2007 un grupo de policías que también fueron exonerados de la misma manera que los actores acudieron a la Contraloría General de la República, la cual emitió el Dictamen N° 23.114 el que concluyó que dicho Consejo actuaba sin competencia legal y haciendo uso de un procedimiento sin resguardo a las garantías constitucionales del debido proceso y en contradicción al artículo 8º de la Carta Fundamental al mantener antecedentes secretos y no motivar las resoluciones. Indica que, apoyados en el mencionado dictamen, los demandantes presentaron ante el órgano contralor una solicitud pidiendo la anulación del Decreto Supremo N° 155 para los efectos de reintegrarlos, la cual fue denegada, aduciendo una suerte de cosa juzgada, pues ya ellos habían hecho una presentación ante ese órgano de control el año 2006 que había sido resuelta desfavorablemente. Predica que el actuar administrativo es nulo desde que conculca derechos fundamentales de los actores, tales como, la igualdad de trato, desde que luego del Dictamen N° 23.144 existen dos grupos de personas que están en una misma situación pero con dos tratamientos diferentes, unos los favorecidos por la orden de que habría que reincorporarlos al servicio y pagarles las remuneraciones y beneficios previsionales que les hubiese correspondido recibir y, otros, afectados por el retiro temporal producto de un procedimiento en el cual no se observaron las garantías mínimas de defensa. Hacen presente que el mencionado Comité de Ética Policial emana de una orden de servicio de la propia Policía de Investigaciones, que lo reglamenta, arrogándole facultades que la ley no le asigna, especialmente la de juzgar la conducta ética de todo el personal de la institución en el desempeño de sus funciones por lo que puede proponer al Director General el retiro de uno o más funcionarios cuestionados. Por último, alega que la privación del empleo y remuneraciones de los actores atenta también contra el derecho de propiedad. 
      TERCERO: Que son hechos de la causa los siguientes: 
1) Mediante Acta N° 08-2005 de 3 de noviembre de 2005 la Comisión Superior de Ética Policial recomendó al Director General de esa institución que solicite al Presidente de la República hacer uso de la facultad del artículo 90 letra b) del Estatuto de la Policía de Investigaciones, para disponer el retiro del Subprefecto Víctor Alarcón Novoa, Jefe de la Brigada de Investigación Criminal de Viña del Mar, por cuanto niega haber tenido conocimiento que el padre de su conviviente tiene prontuario criminal, así como el ex marido de aquélla. Asimismo, recomienda el retiro del Subinspector Mario López Riffo por haber hurtado una crema al interior de un supermercado en Viña del Mar, mientras hacía uso de licencia médica, dejándose constancia que la sesión terminó a las 18:35 horas.
2) El mismo día mediante oficio reservado N° 1269 se elevó por el Director General de la Policía de 
Investigaciones al Ministro de Defensa la solicitud de retiro de los demandantes –junto a un tercer funcionario- y el informe secreto con las razones que se tuvieron en cuenta para la petición.
3) También el mismo día  y en conformidad al artículo 90 letra b) del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, en uso de facultades delegadas del Presidente de la República, se llamó a retiro temporal a los demandantes mediante el Decreto Supremo N° 155 lo que significó su alejamiento de la institución.
4) En esa misma fecha, a las 22:25 horas, se notificó al Subinspector Mario López lo resuelto por el Comité de Ética y su retiro. Al día siguiente se notificó a Víctor Alarcón Novoa el retiro temporal.
5) El Decreto Supremo N° 155 de 3 de noviembre de 2005 fue tomado razón por la Contraloría General de la República.
6) El 7 de noviembre de 2005 Víctor Alarcón recurrió ante la Contraloría General de la República para que se declare nula la resolución adoptada por el Consejo Superior de Ética Policial. Igual solicitud formuló López Riffo el 18 del mismo mes y año. 
7) El 2 de febrero de 2006 la Contraloría General de 
la República desestimó la presentación de Mario López porque la jurisprudencia de esa entidad fiscalizadora ha precisado que la causal aplicada constituye el uso de una facultad privativa del Presidente de la República, que lo habilita para disponer el retiro de los funcionarios, ponderando libremente los antecedentes en que se funda su decisión; mientras que el 21 de marzo de 2006 rechazó la solicitud de Alarcón por estar ajustado a derecho el Decreto Supremo N° 155.
8) El 24 de abril de 2007 la Contraloría General de la República emitió el dictamen N° 23.114 –que se pronuncia en relación a la solicitud de otros funcionarios de la Policía de Investigaciones- mediante el cual señaló que no se advierte fundamento legal para atribuir al Consejo Superior de Ética Policial facultades de juzgamiento de la conducta ética de todo el personal, debiendo restringirse a proponer, sugerir y asesorar lo que convenga a la superioridad de la institución en orden a prevenir conductas que podrían contravenir el Código de Ética Profesional. Además, señala que no se ajusta al artículo 8º de la Constitución Política de la República el que las materias que revise sean secretas y que la facultad del artículo 90 del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones no exime de la necesidad de 
motivar el acto administrativo.
9) El día 17 de abril de 2008 la Contraloría General de la República, respondiendo las presentaciones de los actores apoyadas en el nuevo dictamen, señaló que el cambio jurisprudencial solo se aplica para el futuro.
10) El 7 de mayo de 2009 la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó un recurso de protección deducido por Mario López Riffo.  
     CUARTO: Que el fallo de primer grado, revocado por la Corte de Apelaciones de Santiago, había razonado que al ser secretas las actuaciones de la Comisión de Ética Policial y, por ende, vulnerar derechos fundamentales, el acto impugnado por los actores adolece de nulidad por disponerlo así los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República. Lo anterior porque se habrían afectado las garantías constitucionales del debido proceso y de ser oído en un juicio legalmente tramitado, lo cual tiene plena aplicación en sede de investigaciones administrativas y que la comisión constituida al interior de la Policía de Investigaciones deviene como especial, cuando en el cumplimiento de sus funciones se aleja de su carácter asesor y se transforma en un órgano de juzgamiento, cuyo procedimiento ni siquiera es conocido por los investigados. Añade que la facultad contemplada en el artículo 90 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1980 debe sustentarse en antecedentes legalmente obtenidos, lo que por no ser así, importa que la actuación de la autoridad no se encuentra debidamente fundamentada.
     QUINTO: Que, en cambio, la Corte de Apelaciones de Santiago, luego de reiterar que los actores impetraron un recurso de protección, el que fue rechazado por sentencia que otorga reconocimiento legal al decreto que se cuestiona en tanto se hizo uso de facultades discrecionales para producir el retiro, señaló que la cesación de funciones por retiro temporal se dictó por órgano legalmente habilitado, siendo una facultad del Presidente de la República y del Director de la Policía de Investigaciones, según sea el origen del nombramiento. Asevera que el acto no se ha originado con omisión de la investidura oficial que se exige por la ley o fuera del ámbito de su competencia o que adolezca de falta de formalidades, agregando que contiene una fundamentación en cuanto a que la actitud tomada por la autoridad Presidencial responde a criterios de ponderación de los antecedentes de los funcionarios, ejerciendo así las facultades en torno a velar por el buen servicio. Concordante con ello, esgrime que la decisión adoptada a través del Decreto Supremo N° 155 tiene como base lo expresado en las motivaciones de la Resolución, a saber, antecedentes suficientes para determinar que los funcionarios tuvieron una conducta inaceptable, contraria a la doctrina de la Institución que transgredió el Código de Ética Profesional y todo ello, atento el concepto de  discrecionalidad, sin que pueda ser calificado el acto administrativo impugnado como un actuar antojadizo o arbitrario.
     SEXTO: Que en virtud de lo expuesto surge que la cuestión jurídica esencial que formula el recurso de casación –reiterando los postulados de la acción de nulidad de derecho público- estriba en dilucidar si el fallo impugnado incurre en las infracciones normativas invocadas por no considerar que el Decreto Supremo N° 155 -que dispuso el retiro temporal de los actores- incurrió en los vicios de nulidad de derecho público denunciados, particularmente que el acto administrativo no se encuentra motivado y que no se haya observado el procedimiento prescrito por la ley para su dictación. 
     SEPTIMO: Que para abordar el asunto es preciso referirse al marco jurídico que regula las relaciones entre los funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile y el Estado. Para ello debe tenerse presente que el artículo 115 del Estatuto del Personal de esa institución contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1980, dispone que todo funcionario desde que legalmente entra a ocupar un cargo o empleo, tiene derecho a continuar en él, a menos que medie una causal legal de expiración de funciones. El artículo 85 previene que: “El personal de Policía de Investigaciones de Chile deja de pertenecer a la Institución por retiro o fallecimiento”, y su inciso segundo agrega que “El retiro del personal puede ser temporal o absoluto”. A su vez, el artículo 90 letra b) del mismo Estatuto señala que “Serán comprendidos en el retiro temporal los Oficiales y personal de Apoyo Científico-Técnico que se encuentre en alguno de los siguientes casos: b) A quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro”.
     OCTAVO: Que de las disposiciones transcritas es posible considerar que el retiro temporal del personal de la Policía de Investigaciones de Chile de nombramiento supremo es una facultad privativa que tiene el Presidente de la República, claramente de naturaleza discrecional. También que no constituye una medida disciplinaria, pues no está señalada entre las taxativamente nombradas en el artículo 140 del Estatuto citado, de lo que se sigue que no requiere de un procedimiento especial previo para su aplicación. De ahí entonces que la medida de retiro temporal del personal policial dispuesta por el Presidente de la República tiene una clara diferenciación con las sanciones administrativas, las que sí requieren la comprobación a través de una investigación sumaria o un sumario administrativo de una infracción a las obligaciones funcionarias. Por el contrario, la resolución que dispone el retiro temporal de un funcionario no se origina en una contravención a sus deberes estatutarios, sino que corresponde a una facultad discrecional. En esas precisas condiciones y para efectos del análisis de la configuración de un posible vicio de nulidad de derecho público de la resolución que ordenó el retiro de los actores, la intervención que tenía en la época de los hechos el denominado Comité de Ética Policial resulta irrelevante, más allá de su origen, pues es sólo la autoridad titular de la potestad, que es la llamada a resolver, quien determina si hace uso o no de la facultad. En este contexto, sólo cabe concluir que el ejercicio de la potestad resolutiva que contempla el artículo 90 letra b) del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones no puede ser confundido en modo alguno con el ejercicio de las potestades disciplinarias que radican en otros órganos, a los que sí corresponde exigirles que cumplan un justo y racional procedimiento en la medida que, según se dijo, ahí es necesario comprobar hechos, subsumirlos en las normas vigentes, y decidir una controversia. En consecuencia, la circunstancia de que pueda o no instruirse un sumario administrativo para determinar responsabilidades por faltas cometidas y aplicar las sanciones respectivas, no impide que la superioridad correspondiente ejerza sus facultades en orden a llamar a retiro temporal al personal afectado.
NOVENO: Que a continuación corresponde analizar si es efectivo que los jueces del fondo incurren en yerro jurídico por entender que el acto administrativo no está viciado por falta de motivación. En relación a esta materia es preciso tener en cuenta que la disposición contenida en el artículo 90 letra b) del mencionado D.F.L. N° 1 contempla una facultad de Derecho Público, de carácter privativa y discrecional propia del Presidente de la República, quien es la autoridad que en definitiva concede o dispone el retiro temporal de los Oficiales y personal de Apoyo científico-técnico de la Policía de Investigaciones de Chile, conclusión que se alcanza no tan sólo por vía interpretativa estrictamente gramatical sino que también por concurrencia de los otros métodos de interpretación de la Ley, como ocurre, v.gr. por aplicación del sistemático y teleológico, en atención de la naturaleza de la entidad y funciones propias de un órgano policial. En efecto, estos organismos están afectos a una normativa propia y diferenciada del resto de los entes que componen la Administración del Estado, siendo la Ley N° 18.575, dictada en cumplimiento del artículo 38 inciso primero del texto constitucional, la que faculta expresamente el establecimiento de estatutos administrativos separados, atendida la diversa naturaleza y los distintos contenidos asignados a los organismos en que ejercen sus cargos. 
     DECIMO: Que en concordancia con lo antes expresado el artículo 101 inciso segundo de la Carta Fundamental determina el objetivo supremo confiado a la Policía de Investigaciones de Chile al disponer: “Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia  al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública”, agregando la parte final de su inciso tercero: “Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas”. 
De ahí entonces que el cumplimiento de ese objetivo justifica establecer un régimen estatutario concordante con esa finalidad y los medios puestos a su alcance, lo que da lugar a una acentuada rigurosidad en lo que hace a la selección y admisión de sus miembros y al establecimiento de facultades discrecionales en materia de desvinculación de las filas. 
    UNDECIMO: Que, entonces, en la situación anotada y asentada por los jueces del mérito, se puede concluir que la decisión jurisdiccional se ajusta a derecho, pues el ejercicio de la facultad se adecua al Estatuto del Personal al darle cumplimiento dentro del margen discrecional que la propia ley autoriza, esto es, apreciando la idoneidad, eficiencia profesional, condiciones personales de los funcionarios, la oportunidad y conveniencia institucional y el mérito de los antecedentes tenidos a la vista, fundamentación que quedó por cierto explicitada en términos suficientes en el Decreto Supremo N° 155, por lo que corresponde concluir que la autoridad motivó debida y razonablemente la decisión.
   DUODECIMO: Que acorde a lo desarrollado no es efectivo el yerro jurídico que se atribuye a la sentencia, puesto que los jueces del fondo efectuaron una correcta aplicación de la normativa atinente al caso al estimar en definitiva que no se incurrió en ningún vicio de nulidad de derecho público al no existir el comportamiento antijurídico que fundamenta la acción.   
   DECIMO TERCERO: Que en virtud de todo lo que se ha razonado, el recurso de casación no puede prosperar.

Por estas consideraciones y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 561 en contra de la sentencia de nueve de mayo de dos mil catorce, escrita a fojas 558.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Blanco y Cerda, quienes estuvieron por acoger el mencionado recurso de casación en el fondo  y anular la sentencia impugnada para luego, en el fallo de reemplazo, hacer lugar a las demandas de nulidad de derecho público y de indemnización, atendidas las razones que pasan a expresar:

Primero: Que la validez de los actos de la Administración del Estado está supeditada a la concurrencia copulativa de tres requisitos: a) la investidura regular del agente, b) que la actuación se realice dentro de su competencia, y c) en la forma que prescribe la ley, presupuestos que conforman el denominado principio de juridicidad que rige los actos de los órganos administrativos. Faltando alguno de estos elementos, el acto carece de valor jurídico, situación que puede ser declarada mediante el ejercicio de la acción de nulidad de derecho público, para reafirmar el principio de juridicidad y, por ende, la supremacía jerárquica de la Carta Fundamental y las leyes respecto de las actuaciones de los órganos de la Administración.
Segundo: Que si bien es cierto que del artículo 90 letra b) del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones puede colegirse que la autoridad se encuentra facultada –o es competente- para disponer que el personal deje de pertenecer a la institución mediante el retiro temporal, no lo es menos que la referida potestad debe ejercerse en la forma prescrita por la ley. 
Tercero: Que para verificar lo anteriormente expresado es necesario referirse a las normas contenidas en el propio Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones, Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa, comenzando por el artículo 61 letra c) cuyo texto dispone que la Junta Calificadora de Oficiales Superiores y Jefes le corresponderá formar la lista de retiros incluyendo Oficiales Subalternos. A su vez, su artículo 65 letra b) previene que habrá una Junta Extraordinaria de Oficiales, que deberá ser convocada en los casos que, por circunstancias especiales, calificadas por el Director General de la Institución, sea necesario resolver sobre el retiro inmediato de uno o más Prefectos, Subprefectos o Comisarios, o su inclusión en el Escalafón del Complemento. Concordante con lo expresado el artículo 71 a) inciso primero del mismo Estatuto preceptúa que “El Presidente de la República, a proposición del Director General de Investigaciones y con anterioridad a la primera reunión de las Juntas Calificadoras a que se refiere el artículo 59°, determinará anualmente el número o cuota de Oficiales que deben acogerse a retiro, de acuerdo a las necesidades de la Institución”. Por último, el artículo 71 c) inciso primero prescribe: “La lista anual de retiros del personal de Oficiales se formará sucesivamente con: a) Los clasificados en Lista N° 4; b) Los que hayan sido clasificados por segunda vez consecutiva en Lista N° 3; c) Los clasificados en Lista N° 3, y d) Los clasificados en Lista N° 2”. 
Cuarto: Que de dichas disposiciones puede colegirse que existe una intención del legislador de precisar en qué circunstancias los funcionarios policiales pueden ser afectados con una resolución que dispone su retiro y qué procedimiento específico se empleará para ello. De ahí entonces que es evidente que la resolución administrativa objeto de la acción de nulidad se dictó sin cumplir el procedimiento previamente establecido en la ley particular. 
Por el contrario, como se ha visto en los hechos asentados por los jueces del mérito, el procedimiento que se empleó para dictar el acto administrativo terminal se apartó de lo especialmente establecido por el Estatuto del Personal de la institución. Es así como un órgano denominado “Comisión Superior de Ética Policial” se encargó de analizar en una sesión la situación que se puso en su conocimiento respecto de ambos funcionarios, concluyendo que recomendaba el retiro de éstos de la Institución, emitiendo un informe secreto al respecto. Luego, ese mismo día se emitió una proposición de retiro por parte del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile. Finalmente, en la misma fecha se dictó el Decreto que ordena el retiro temporal, haciendo suya la solicitud del Director y, por ende, el informe del primer órgano.   
En esas circunstancias, aparece que en la realidad un órgano sin competencia para conocer y juzgar las conductas del personal de la Policía de Investigaciones de Chile, pues no existe norma legal alguna que lo faculte para establecer su responsabilidad disciplinaria, ejerció un poder sancionador que no posee consistente en solicitar el retiro de los demandantes fundado en un supuesto incumplimiento de deberes funcionarios, más todavía sin conformarse a las ritualidades mínimas de un proceso, tales como oír al inculpado, ponderar los hechos y resolver conforme a derecho y al mérito de autos.
Quinto: Que, por otra parte, debe considerarse en este análisis la Ley N° 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, de 2003, dictada en cumplimiento de criterios constitucionales, que se ha encargado de desarrollar los principios destinados a asegurar un procedimiento racional y justo al decidir y al ejecutar las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, puntualizando en el artículo 1° que sus preceptos se aplicarán con carácter supletorio en aquellos casos donde la ley establezca procedimientos administrativos especiales. En este 
sentido, el ordenamiento particular estatutario en lo referente a la atribución de cesación de un cargo por la causal de retiro temporal sólo contempla trámites especiales que deben realizarse para el ejercicio de semejante facultad, razón por la que, respecto de tal materia, inequívocamente cabe aplicar las disposiciones contempladas en la referida Ley N° 19.880.
Sexto: Que es así como son aplicables al caso los principios previstos en esa ley, entre los cuales se encuentran los de transparencia y publicidad consagrados en el artículo 16, en el cual se dispone que el procedimiento administrativo debe realizarse con transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. Agrega su inciso segundo en su texto actual: “En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación”.
A su turno, se consigna en dicho cuerpo legal la obligación del artículo 11 inciso segundo, consistente en motivar o fundamentar explícitamente en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho que afecten los derechos de las personas. En armonía con ello el artículo 41 inciso cuarto, primera parte del aludido texto legal ordena: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”.
También se encuentra el principio de contradictoriedad, consagrado en el artículo 10 de la citada ley, que dispone: “Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio”. En concordancia con ello su artículo 35 prescribe que los hechos relevantes para una decisión podrán acreditarse por cualquier medio admisible en Derecho y que el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar la prueba ofrecida por los interesados en caso de ser improcedentes o innecesarias. 
Séptimo: Que de lo expresado, sólo cabe colegir que es un requisito de validez del acto administrativo la expresión del motivo o fundamento, de suerte que la inobservancia de estas normas conducen a la anulación del acto, pues la omisión está vinculada a una exigencia que 
ha sido puesta como condición de mínima racionalidad, ya que como ocurre en la especie se afectan derechos de las personas. La doctrina concuerda con esta conclusión, así el profesor Eduardo Soto Kloss señala: “No es cualquiera decisión la que puede configurar un acto administrativo en el derecho chileno; sólo cabe asignar tal naturaleza o carácter a aquella decisión que sea racional, esto es adecuada a la razón, pudiendo utilizarse también la idea de razonable, en el sentido que debe estar provista de razonabilidad”. (La noción del acto administrativo en el derecho chileno. Una perspectiva sustancial. Página 38. En Ley N° 19880 sobre procedimiento administrativos. Conferencias Santo Tomás de Aquino).
Octavo: Que en este contexto jurídico, es manifiesto que la resolución administrativa no cumplió con la exigencia de explicitar las razones o motivos de hecho que fundamentaron la aplicación de tal medida, pues la única argumentación explícita del acto consistió en “A) El Informe Secreto N° 08/112005-AE, de la Dirección General de la Policía de Investigaciones, mediante el cual fundamenta llamado a retiro de funcionarios del escalafón de Oficiales Policiales, teniendo como base la doctrina institucional y el Código de Ética Profesional. 
B) El Oficio Reservado N° 1269, de fecha 3 de noviembre de 2005, por medio del cual el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, solicita al señor Ministro de Defensa Nacional disponer el retiro temporal de tres Oficiales Policiales de la Institución” (fojas 5), claramente insuficiente a los efectos de particularizar los motivos de un acto administrativo concreto.
Noveno: Que, por consiguiente, en concepto de estos disidentes, los jueces del fondo han incurrido en error de derecho pues al rechazar la solicitud de nulidad planteada por los actores interpretaron erróneamente el artículo 90 letra b) del D.F.L. N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa y dejaron de aplicar la norma de los artículos 11 y 16 de la Ley N° 19.880 desarrollada en el artículo 41 del mismo texto legal, toda vez que la Administración no cumplió con la obligación de fundamentar la decisión que afectó sus derechos. A este respecto, conviene precisar que si bien la facultad que contempla el artículo 90 letra b) es discrecional, ello no excluye que sea fundada. En efecto, no cabe confundir la discrecionalidad, esto es, el uso motivado de las facultades de arbitrio, con la arbitrariedad, que consiste en la no motivación de las facultades discrecionales, pues es un requisito de cualquier acto administrativo, discrecional o reglado, la fundamentación del mismo, dado que a través de ella se exteriorizan las razones que han llevado a la Administración a dictar el acto, lo que permite controlar su legalidad. Tal como dice Bermúdez: “El punto es que no existiría una categoría de actos discrecionales o reglados 100% puros, sino actos más o menos reglados y actos más o menos discrecionales. O más aún, si la Administración Pública cuenta con un abanico de posibilidades para resolver, siendo ellas válidas bajo el prisma de la norma legal, deberá razonar, respecto de los motivos y los fines del acto, los que permitirían que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron en cuenta para la dictación del mismo, fueron los que mejor se adecuaban a la situación fáctica a la que se aplica la resolución administrativa” (Jorge Bermúdez Soto, “Derecho Administrativo General”, Abeledo Perrot Legal Publishing, Thomson Reuters, segunda edición actualizada, página 111).
 Décimo: Que consecuencialmente, la sentencia impugnada deja de aplicar la norma constitucional que garantiza el derecho al debido proceso y que se aplica a la decisión de los poderes del Estado que determinan los derechos de los ciudadanos. En el contenido de ese derecho, se exige que esa decisión esté debidamente fundamentada o justificada y que ella emane de un procedimiento racional y justo, lo que como se ha visto, no ha ocurrido en la especie.
Undécimo: Que, en relación con lo dicho, también se vulnera el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental, por cuanto no se ha considerado que la actuación previa al acto administrativo terminal emanó de una comisión especial: Consejo Superior de Ética Policial, conducta prohibida en nuestro ordenamiento constitucional, pareciendo evidente que el ejercicio de la potestad resolutiva en cuestión estaba reservada en forma exclusiva y excluyente a los órganos determinados por el Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile. Es posible también concluir que la actuación de ese ente incompetente, por constituir la primera parte del procedimiento administrativo que se utilizó para desvincular a los funcionarios demandante, vicia los actos posteriores por ser consecuencia directa e inmediata de aquel, predicamento que encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley N° 19.880 que prescribe que el procedimiento administrativo es “una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados 
de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”. 
Duodécimo: Que, por otro lado, los jueces del mérito dejaron de aplicar el principio de estabilidad en el empleo, consagrado en el artículo 38 inciso primero de la Constitución Política de la República, que también se encuentra reconocido en la Ley N° 18.575 y expresado estatutariamente en el denominado “derecho a la función”, que puede definirse como el derecho a permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente, mientras no medie una causal legal de expiración, de modo que la garantía para el funcionario consiste en que la cesación  de sus labores no queda entregada a la mera discrecionalidad de Administración, sino a la determinación de la ley.
Décimo tercero: Que adicionalmente, tampoco se ha observado el derecho de igualdad ante la ley, garantía constitucional asegurada a todos los habitantes del país, teniendo en cuenta que las relaciones jurídicas que vinculan al Estado con los funcionarios se regulan por un texto legal que garantiza esa igualdad, todo en cuanto se ha dictado un acto de desvinculación de un empleo público sin sujeción a la forma prescrita por la ley, más todavía cuando en concreto existía un pronunciamiento del órgano 
contralor favorable para otros funcionarios, que concluía que el procedimiento se había originado en una actuación secreta de un órgano sin competencia para juzgar la conducta ética del personal policial, lo que contrariaba el texto constitucional, y que, por otra parte, la resolución de retiro adolecía de falta de fundamentación. En la medida que ese acto emanado de la Contraloría General de la República también producía consecuencias favorables para los interesados y no lesionaba derechos de terceros les era aplicable y aun de manera retroactiva por disposición del artículo 52 de la Ley N° 19.880.
Décimo cuarto: Que los yerros jurídicos cometidos, a juicio de los Ministros disidentes, inequívocamente influyeron en lo dispositivo del fallo, puesto que de no haberse incurrido en éstos, se habría concluido, que el acto materia de la controversia de autos no se ajustó a la forma prescrita por la ley, lo que obliga a que se le reste todo valor jurídico.
Décimo quinto: Que, además, el error de derecho también influyó en lo dispositivo de la acción patrimonial, pues condujo a los sentenciadores a rechazar la demanda de indemnización de perjuicios. En efecto, de haberse concluido que la autoridad incurrió en ilegalidad al dictar la resolución que puso término al empleo de los actores, habría quedado a su vez, establecida la responsabilidad extrapatrimonial derivada de la inobservancia de las prescripciones contenidas en la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos. En la especie, por tratarse de una resolución que dispuso la cesación de un cargo de dos funcionarios públicos, correspondía que fueran indemnizados o resarcidos con el pago de las remuneraciones que ilegalmente dejaron de percibir. 
Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Emilio Pfeffer y del voto disidente el Ministro Sr. Blanco. 

Rol N° 21.909-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Nibaldo Segura P., Sr. Ricardo Blanco H., Sr. Carlos Cerda F. y los Abogados Integrantes Sr. Emilio Pfeffer U. y Sr. Alfredo Prieto B. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Pfeffer y Sr. Prieto por haber cesado ambos en sus funciones. Santiago, 19 de marzo de 2015.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diecinueve de marzo de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la 
resolución precedente.