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17 de marzo de 2015

veintiséis de diciembre de dos mil catorce

Puerto Montt, veintiséis de diciembre de dos mil catorce.
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A fojas 5 comparece don Francisco Vera Millaquén, werkén (vocero) de la comunidad mapuche huilliche PEPUIKELÉN, domiciliado en sector Los Calafates s/n Pargua de la comuna de Calbuco, quien interpone por sí y a favor de los integrantes del pueblo mapuche huilliche de este territorio que se sientan afectados, recurso de protección en contra del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes de la Región de Los Lagos, en adelante CNCA, representado para estos efectos por su Directora Regional doña Evelyn Almonacid Sandoval y su Jefe de Gabinete don Eduardo Ríos, por la ejecución de actos que a su juicio amenazan los derechos constitucionales y los derechos de los pueblos indígenas contenidos en el Convenio 169 de la OIT en materia de consulta indígena.

Manifiesta que el 11 de octubre del presente se efectuó en Chamiza el evento llamado “futa trawun de lonkos y autoridades ancestrales”, que fuera convocado por los recurridos a través de personas externas contratadas para desarrollar las iniciativas del CNCA de esta Región. Consigna que a muchos de los convocados se les invitó a trabajar en un taller sobre el Convenio 169 de la OIT, engañándose a los concurrentes, vulnerándose el derecho a consulta que establece como uno de sus requisitos fundamentales la buena fe. Señala que la consulta tuvo por objeto someter a decisión de los asistentes el Ministerio de la Cultura, haciendo hincapié de que el proceso se realizaría aplicando el Convenio 169 de la OIT.
Hace presente enseguida, que en marco de estas consultas, se ha aplicado el DS N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social, el que regula la consulta establecida en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, que vino a remplazar el DS 124 de Mideplan, ambos instrumentos cuestionados por las organizaciones indígenas y por los organismos de derechos humanos a nivel nacional e internacional, por no cumplir los estándares del citado Convenio 169.
Consigna que dado que los resultados de la consulta efectuada producirán efectos que determinarán el tipo de relación que existirá entre los pueblos indígenas y el Estado Chile, el Estado debe adoptar medidas correctivas en los decretos que regulan la Consulta Indígena, en particular en el Decreto 66, pues de no hacerlo viola los derechos de los pueblos, considerando que el Tribunal Constitucional en sentencia del presente año ya señaló que el Convenio era autoejecutable no requiriendo de instrumento legal alguno para su aplicación. 
Enseguida, expresa que los funcionarios de CNCA de esta Región han obrado en el desarrollo de este proceso de consulta indígena, aún antes de la reunión del 11 de octubre, con el objeto de inducir a las personas de las comunidades mapuche-huilliche, a la aprobación de la consulta, vulnerando el principio de consentimiento libre e informado.
Señala que pese a que en la ocasión se acordó no seguir con estos procesos hasta que el gobierno derogue los Decretos de Consulta Indígena, la contraria volvió a iniciar un proceso de consulta en las comunas, llegando el 24 de octubre a Calbuco, donde si bien indicaron que habían efectuado una amplia convocatoria, sólo llegaron 5 personas a las que se sumaron otras 5 que pasaban por fuera del local.
Refiere que participó en ambos eventos con la finalidad de manifestar su desaprobación a la Consulta. 
Indica, por su parte, que el recurrido Eduardo Ríos faltó a la fe pública al entregar información falsa del Convenio 169.
Entiende que el gobierno pretende imponer la voluntad de una parte en contravención a lo señalado en el Convenio que precisa que se debe llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Sostiene que estos vicios de que adolece la consulta provienen de la aplicación del Decreto 66.
Puntualiza que en este caso, el CNCA ha publicado un folleto que promueve la Consulta Indígena para la creación del Ministerio de la Cultura, en contradicción al texto expreso del Convenio que señala que debe efectuarse la consulta cada vez que se prevea una medida legislativa o administrativa susceptible de afectar a los pueblos indígenas, y considera que en este caso se realiza la consulta una vez adoptada la medida.
La recurrente hace presente que el derecho a consulta indígena se encuentra contenido en el Convenio 169 de la OIT, que pese a su larga tramitación, se instala por el gobierno de la época una barrera para su pleno cumplimiento cual es el Decreto 124 de Mideplan, que fuera rechazado por los pueblos indígenas y también observado por los organismos internacionales de derechos humanos, que sin embargo no fue derogado sino reemplazado por el Decreto 66 utilizado por el actual gobierno para llevar a cabo estos procesos de consulta, como por ejemplo, por el CNCA para la creación del Ministerio de la Cultura o como el que lleva a cabo del Ministerio de Desarrollo Social para la creación del Ministerio de Asuntos Indígenas y un Consejo de Pueblos Originarios, todo lo cual sólo sigue violentando el Convenio 169. 
Señala que el derecho a la consulta es la columna vertebral del convenio, de modo que su infracción mediante la aplicación de un instrumento interno como el DS 66 destruye este derecho.
Finalmente, puntualiza que la Directora Regional del CNCA y su jefe de gabinete efectuaron una conducta arbitraria al imponer, en contra de la voluntad mayoritaria, una consulta que se riñe con el derecho internacionalmente protegido por el Convenio de la OIT, conducta que también es ilegal al atentar el mismo convenio que constituye normativa vigente. 
Invocando como vulnerada mediante esta actuación ilegal y arbitraria, la garantía consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, al estimar 
que no ha existido igualdad ante la ley al no aplicarse en forma debida las normas pertinentes, solicita se ordene a los recurridos abstenerse de seguir ejecutando  la Consulta Indígena al amparo del Decreto N° 66 del Ministerio de Desarrollo, retrotraer las cosas al estado anterior al de su ilegítimo obrar, dejando sin efecto las reuniones de consulta realizadas en distintas ciudades de esta provincia, reservándose el ejercicio de las acciones para obtener la reparación de los perjuicios causados, con costas.
A fojas 9 se declara admisible el recurso.
A fojas 17 informa don Eduardo Ríos Escobar, asesor de relaciones institucionales del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes de Los Lagos, señalando que el 24 de octubre del presente asistió a la Casa de la Cultura de Calbuco, acompañando a la Directora Regional del citado Consejo y al coordinador operativo del programa de Consulta a Pueblos Originarios del mismo Sr. Sergio Vera, asistiendo a dicha reunión una decena de personas, iniciándose la convocatoria con una ronda de presentaciones formales, entre ellas la del recurrente, quien a juicio del recurrido, impedía avanzar en la tabla de temas sugeridos para llegar a las argumentaciones a favor y en contra del proceso de consulta.
Refiere haber preguntado al recurrente por qué impedía a los demás dirigentes escuchar la propuesta del CNCA respondiendo sólo que debía ser derogado el DS N° 66 para propiciar el diálogo, por lo que debió comunicarse al público que ello escapaba a las atribuciones del Consejo. 
A fojas 82 informa doña Evelyn Almonacid Sandoval, Directora Regional de Los Lagos del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, solicitando el rechazo del recurso, con costas. 
Alega en primer término la extemporaneidad del recurso pues si lo que se estima arbitrario es el proceso de consulta en esta región, el primer encuentro con los pueblos originarios se efectuó el 3 de septiembre en la Universidad de Los Lagos de esta ciudad, entendiendo que el término para deducir el recurso debe computarse desde que el recurrente tomó conocimiento del acto que considera ilegal y arbitrario, que correspondería a la fecha ya indicada. 
Enseguida, alega la falta de competencia de esta Corte para efectuar un análisis de la legalidad de un Decreto Supremo, materias propias de una acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, no pudiendo ser los funcionarios del CNCA los legitimados pasivos del recurso si lo que se pretende es la derogación del mencionado DS 66.
A continuación, argumenta haber obrado conforme a la legalidad vigente al desarrollar un proceso de consulta previa a los pueblos originarios respecto a la creación de un Ministerio de la Cultura, en cuyo desarrollo se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT y al DS 66, este último dictado en cumplimiento al primero.
Puntualiza que las acciones tomadas por este Consejo tampoco distan de las que se desarrollan en el resto del país.
En relación a la expresión “adopten” utilizada en la folletería acompañada por el recurrente, hace presente que la resolución exenta N° 2131 del CNCA de 16 de junio de 2014, que dispone la realización de un proceso de consulta a pueblos originarios sobre el anteproyecto de ley que crea el Ministerio de Cultura, Arte y Patrimonio, establece la realización de la consulta previa con antelación al despacho de la indicación del proyecto que crea este Ministerio, en cumplimiento al Convenio 169, por lo que no existe por parte del Servicio la adopción de un medida administrativa o legislativa, lo que sólo ocurrirá después de haber consultado a los pueblos indígenas.
Refiere por otro lado, que el recurso tampoco describe algún hecho que dé cuenta de conductas inductivas a la aprobación de la consulta, máxime si las sesiones que se han realizado no constituyen tampoco la consulta propiamente tal  pues se enmarcan en la etapa de planificación que sólo ha consistido en la entrega de información inicial, y tampoco se vislumbra en el texto del recurso cómo se habría producido la vulneración a la garantía consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución.
A fojas 103 informa la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social de la Región de Los Lagos, señalando que a fin de dar cumplimiento al Convenio 169 de la OIT, lleva a cabo consulta previa, a nivel nacional, la creación del Ministerio de Pueblos Indígenas.
A fojas 107 informa don Nofal Abud Maetzu, Intendente Regional, en su calidad de representante del Gobierno Regional de Los Lagos, indicando que el 24 de octubre pasado se realizó en el Edificio de la Intendencia una reunión coordinada con el CNCA a objeto de realizar, según su petitorio, un encuentro de consulta indígena, y según se tiene conocimiento se enmarca en el ante proyecto que crea el Ministerio de Cultura Arte y Patrimonio. 
Encontrándose en estado de ver, a fojas 111 se traen los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando: 
        Primero.- Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección a los afectados cuando, por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la  Constitución Política de la República, en los números que éste señala.
Segundo.- Que, ha concurrido a solicitar el amparo constitucional por esta vía don Francisco Vera Millaquén, en su calidad de werkén (vocero) de la comunidad mapuche huilliche PEPUIKELÉN, por sí y a favor de los integrantes del pueblo mapuche huilliche de este territorio que se sientan afectados, en contra del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes de la Región de Los Lagos, por la ejecución de actos que a su 
juicio amenazan los derechos de los pueblos indígenas contenidos en el Convenio 169 de la OIT en materia de consulta indígena, considerando que en la actualidad se lleva a cabo un proceso de consulta en relación a la creación del Ministerio de la Cultura en el que no se estaría dando cumplimiento a lo prescrito en el citado Convenio 169 que exige la consulta previa a la adopción de toda medida legislativa o administrativa que pueda afectar a los pueblos indígenas. Estima que en este caso el proceso se realiza una vez adoptada la medida, sin perjuicio de cuestionar la legalidad del Decreto Supremo 66 del Ministerio de Desarrollo Social. Pretende por esta vía se detenga este proceso de consulta.
Tercero.- Que, la parte recurrida, luego de alegar la extemporaneidad del recurso, manifiesta que efectivamente se desarrolla un proceso de consulta a los pueblos indígenas sobre la creación del Ministerio de la Cultura, que a la fecha se encuentra en etapa de entrega de información y no de consulta propiamente tal, en  el que se ha obrado en cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT y Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social, este último dictado para el cumplimiento del primero.
Cuarto.-  Que, analizados los elementos de convicción acompañados por las partes, y los dispuestos agregar por esta Corte, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es posible dar por establecidos, en lo pertinente, los siguientes hechos:
Que, con fecha 6 de junio del presente año, se dispuso por la Ministra Presidenta del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, la realización de un proceso de consulta indígena  sobre el Anteproyecto de Ley que crea el Ministerio de Cultura, Arte y Patrimonio, considerando en particular lo estatuido en el Convenio 169 de la OIT, según el cual los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. 
Que, según se lee en folleto corriente a fojas 1 titulado “Consulta previa a los pueblos indígenas”, se desarrollará en el país un proceso de consulta sobre el anteproyecto de ley que crea el Ministerio de Cultura. Podrán participar las organizaciones y comunidades, formales e informales, que pertenezcan a uno de los nueve pueblos reconocidos por la ley indígena, esto es, pueblos aymara, quechua, atacameño, colla, diaguita, rapa nui, mapuche, yagán y kaweskar, las que serán las responsables de determinar sus representantes para el proceso de consulta. Añade que los pueblos son convocados a una primera reunión en la que recibirán información y antecedentes del anteproyecto de ley  a consultar, oportunidad en la que se acordará de común acuerdo el procedimiento. Finalmente, concluye que el 
objetivo del proceso de consulta es llegar a acuerdos que se plasmen en el proyecto de ley del Ministerio de Cultura que se enviará al Congreso Nacional.
Que, conforme al documento de fojas 59, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes convoca a las comunidades y organizaciones representantes, entre otros de los pueblos mapuche, a participar de la consulta previa a los pueblos indígenas, proceso destinado a incorporar la visión de estos pueblos y resguardar debidamente sus derechos, en relación a la futura creación del Ministerio de la Cultura. Agrega que los primeros encuentros, que se realizarán a nivel nacional en las fechas y lugares que se indican, buscan entregar información sobre el proceso y tomar acuerdos sobre las metodologías.  
Quinto.- Que, en las condiciones relacionadas previamente, haciéndose cargo esta Corte de la alegación de extemporaneidad del recurso, ésta habrá de ser rechazada teniendo presente que el proceso de consulta impugnado constituye una actuación de tipo continua y permanente que aún a esta fecha se encuentra en desarrollo, motivo por el cual esta acción constitucional aparece deducida dentro de plazo.  
Sexto.- Que, enseguida, en cuanto al fondo del recurso, en aquella parte que impugna el señalado proceso de consulta indígena sobre el Anteproyecto de Ley que crea el Ministerio de Cultura, Arte y Patrimonio, de los antecedentes acompañados por las partes, no se vislumbra de qué forma éste podría vulnerar algún derecho de los actores, en especial considerando que este estadio del proceso ha tenido sólo por finalidad la entrega de información y acordar de común acuerdo el procedimiento a utilizar. 
Séptimo.- Que, finalmente, en cuanto el recurso cuestiona la legalidad del Decreto Supremo 66 del Ministerio de Desarrollo Social, no es ésta la sede idónea para tal efecto, al carecer este tribunal de competencia para efectuar el pretendido control de constitucionalidad.    
         
Por las consideraciones expuestas y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el interpuesto a fojas 5 por don Francisco Vera Millaquén, werkén de la comunidad mapuche huilliche PEPUIKELÉN, por sí y a favor de los integrantes del pueblo mapuche huilliche de este territorio, en contra del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes de la Región de Los Lagos, en adelante CNCA, representado para estos efectos por su Directora Regional doña Evelyn Almonacid Sandoval y su Jefe de Gabinete don Eduardo Ríos.
Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito.

Rol N° 525-2014   


Dictada por la Segunda Sala integrada por los Ministros Titulares don Jorge Ebensperger Brito y don Leopoldo Vera Muñoz y la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo. No firma la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse con permiso. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular. 


En Puerto Montt, a veintiséis de diciembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.