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2 mar. 2016

veintiséis de octubre de dos mil quince

PUERTO MONTT, veintiséis de octubre de dos mil quince.

VISTOS:
A fojas 11, comparece don Juan Raúl Oyarzo Trujillo, domiciliado en calle Balmaceda N°282, casas 6-a y 6-b, quien interpone recurso de protección en contra de doña Rosario Galilea Galilea, domiciliada en calle Vía Láctea N°271, Puerto Montt y de doña Mari Feli Galilea Galilea, domiciliada en calle Antonio Varas N°776, Puerto Montt, toda vez que éstas han incurrido en un acto y/u omisión arbitrario e ilegal, que ha significado privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, en especial las previstas en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, a fin de que se adopten todas aquellas medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

En cuanto a los hechos, menciona que desde el año 2007 posee materialmente los sitios N° 7 y 9 del terreno ubicado en la manzana N°1 de la Población Modelo de esta ciudad, la cual ejerce de forma exclusiva desde el fallecimiento de su madre ocurrido el 19 de enero de 2007, quien por compra privada la detentaba en forma pacífica y continua desde hacía aproximadamente 40 años, además por escritura pública de cesión de derechos hereditarios de fecha 12 de mayo de 2011, que le otorgó don Bernardo Almonacid Castro, adquirió la totalidad de los derechos que le correspondían o podían corresponderle por sucesión por causa de muerte en la herencia quedada al fallecimiento de su padre don Bernardo o Bernardino Almonacid Mancilla, quien fuera titular del dominio sobre los referidos sitios 7 y 9, según consta de inscripción de fojas 426 N°747 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt del año 1936.
En consecuencia dice ser legitimo poseedor, entre otros, de los sitios 7 y 9 de la manzana N°1 de la Población Modelo, en la cual construyó la casa en la que habita con su familia y el Hostal Down Town, dotado de 32 camas, el que opera comercialmente.
Dice que en razón de que dichos sitios no deslindan con calle Balmaceda, ni con la calle Chillán (que nunca se abrió o construyó), el acceso a su vivienda y al hostal se efectúa hace más de 40 años, a través del denominado pasaje Balmaceda, de uso público peatonal y aparcamiento de vehículos, en el que para ascender al siguiente nivel, la municipalidad construyó una rampa y una escalera que comunica con una franja peatonal dotada de alumbrado público de aproximadamente 2,5 metros de ancho, que conduce hasta su propiedad, esto es,  los sitios 7 y 9 de la manzana N°1 de la Población Modelo, a los que se ingresa por un portón metálico.
Agrega que por más de 40 años y atendido el carácter de servidumbre de paso o tránsito de uso público, se ha usado permanentemente dicha franja sin impedimento alguno, sin embargo con fecha 04 de agosto de 2015, encontró laborando en la franja, varios trabajadores contratados por las recurridas, quienes se hallaban acopiando materiales de construcción consistentes en maderas y panderetas de cemento, que iban a utilizar para construir a lo largo de ella, un cierre de panderetas, y a lo ancho de la misma, un portón que se ubicaría más o menos 4 metros antes del portón metálico de ingreso a su propiedad, el que por tanto, clausuraría el libre paso hacia su casa y hostal.
Fluye entonces que la construcción de un cierre de panderetas a lo largo de la franja delimitándolas de los terrenos aledaños, no entorpecía su acceso, ni el acceso de terceros a su propiedad, sin embargo la construcción de un portón a lo ancho de la franja de paso, le despojaría del único acceso desde la calle a su propiedad, lo cual le privaría no solo al actor, a su familia y trabajadores del hostal, sino que a toda persona o público de su derecho a circular libremente por las vías de uso público para llegar al hostal, lo cual constituiría una arbitrariedad carente de toda razonabilidad, lo que altera la situación de hecho existente hace más de 40 años, y ni aún en el caso de que las recurridas le proporcionen llave del portón proyectado permitiría a terceros el libre tránsito por la vía de uso público y el ingreso al hostal, lo que impediría desarrollar la actividad económica que ejerce.
Por lo anterior, se vulneran las garantías del artículo 19 numeral 21 y 24 de la Constitución Política, en cuanto se vulnera su derecho de propiedad al limitar el uso y goce de sus atributos y le impediría desarrollar comercialmente la explotación de su hostal, lo que constituye una actividad económica que no es contraria a la moral, al orden público ni a la seguridad nacional.
Concluye solicitando acoger el recurso, declarando que las recurridas, bajo los apercibimientos legales, deberán abstenerse de construir el portón a lo ancho de la franja de servidumbre de paso por la que se accede desde la calle Balmaceda a la vivienda y hostal del recurrente, con costas.
A fojas 1 y siguientes, el recurrente acompaña a su presentación, los siguientes documentos:
1.- Copia de plano predio;
2.- Set de fotos;
3.- Copia de cesión de derechos hereditarios de Bernardo Almonacid al recurrente de 12 de mayo de 2011;
4.- Copia de inscripción de dominio de Bernardo Almonacid Mancilla;
5.- Copia de certificado de hipotecas y gravámenes de los sitios N°7 y 9 a nombre de Bernardo Almonacid;
6.- Copia de certificado de número de la municipalidad de Puerto Montt;
7.- Fotos y declaraciones juradas de cuatro vecinos del sector.
A fojas 16, se declara admisible el recurso y se solicitó informe a las recurridas. 
A fojas 17, se concedió orden de no innovar, disponiendo la paralización de ejecución de toda obra que impida el libre tránsito desde y hacia la propiedad del recurrente, por el acceso peatonal existente, medida que se mantendrá mientras se resuelva el recurso. 
A fojas 74 y reiterado a fojas 106, evacúa el informe el abogado, Rodrigo Paredes Aro, en representación de las recurridas, señalando que hay una serie de hechos que el actor ha callado, pues señala muchas veces que detenta la calidad de poseedor del inmueble sub lite, y de acuerdo a inscripción y certificado de hipotecas y gravámenes, quien detenta el dominio es don Bernardino Almonacid Mancilla, y no el recurrente, pues una cesión de derechos hereditarios no basta para poseer la titularidad del dominio, por lo que solicita se rechace el recurso por falta de legitimación de quien impetra la acción.
Luego alega la falta de legitimación pasiva de las recurridas, pues la propiedad a que se refiere el recurrente donde supuestamente estarían vulnerando su derecho de propiedad con un cierre arbitrario, no son de su dominio, sino de Inversiones e Inmobiliaria Logroño Ltda., pues aunque el actor no lo señale, debemos entender que se trata del lote 2 o lote 3, de acuerdo a inscripción de dominio y certificado de hipotecas y gravámenes.
Además señala que el recurso adolece de poca claridad, pues no señala el inmueble donde se efectuarían los trabajos, solo se limita a indicar que hay una supuesta servidumbre inexistente por lo demás en los inmuebles colindantes, no dejando claro cuál sería la arbitrariedad, es más habla de un impedimento de paso, para luego señalar que con un portón estaría de acuerdo.
También menciona que no concurren los presupuestos del recurso de protección, no habiendo las recurridas conculcadas las supuestas garantías constitucionales que señala el recurrente, pues no es titular del derecho de propiedad del inmueble, ni tampoco se le impide desarrollar una actividad económica licita, ya que puede efectuar dicha actividad, por todo lo anterior solicita el rechazo del recurso con costas.
A fojas 29, las recurridas acompañan a su presentación, los siguientes documentos:
1.- Copia de inscripción de dominio de Inversiones e Inmobiliaria Logroño Ltda., respecto del Lote N°2;
2.- Certificado de hipotecas y gravámenes del lote N°2;
3.- Copia Inscripción de dominio de Inversiones e Inmobiliaria Logroño Ltda., del sitio N°2 de la manzana N°1 de la Población Modelo;
4.- Certificado de hipotecas y gravámenes del sitio N°2 de la manzana N°1;
5.- Copia de inscripción de dominio de Inversiones e Inmobiliaria Logroño Ltda., respecto del inmueble de calle Balmaceda esquina calle Ochagavía;
6.- Certificado de hipotecas y gravámenes del inmueble de calle Balmaceda esquina calle Ochagavía;
7.- Copia de inscripción de dominio de Inversiones e Inmobiliaria Logroño Ltda., respecto del lote N°3;
8.- Copia de certificado de hipotecas y gravámenes del lote N°3;
9.- Informe de títulos;
10.- Copia de inscripción de dominio de los sitios N°7 y 9 de la Población Modelo a nombre de don Bernardo Almonacid Mancilla;
11.- Copia de certificado de hipotecas y gravámenes de los lotes N°7 y 9 de la manzana N°1 de la Población Modelo;
12.- Copia de plano de los sitios lotes 2 y 3;
13.- Set de fotos.
A fojas 149, la Municipalidad de Puerto Montt, informa que realizadas las consultas respectivas en la Secretaría Comunal de Planificación, fue posible determinar que el Pasaje Balmaceda no tiene declaratoria de utilidad pública vigente en el plan regulador de Puerto Montt, y no está clasificado dentro de la red vial pública del mismo instrumento. No obstante para poder precisar su naturaleza más allá del ámbito de acción de la SECPLAN, se debería consultar si alguna de las partes dispone de un plano aprobado de subdivisión, loteo o urbanización en el que se exprese dicho pasaje. A fojas 162 de autos, el municipio complementa su informe, adjuntando copia de Ord. N°802 de 06 de octubre de 2015, suscrito por la Secretaria Comunal de Planificación que concluye que los lotes 7 y 9 acceden a bien nacional de uso público por la prolongación de calle Chillán, no existe constancia de servidumbre de paso en el lote rol 145-051 otorgada a los lotes 7 o 9 y no existe constancia de la calidad de bien nacional de uso público del autodenominado pasaje Balmaceda.
A fojas 150, el Director Regional de Serviu, informa que no cuenta con información acerca de dicho terreno, motivo por el cual no es factible emitir un pronunciamiento acerca de su naturaleza jurídica. Al respecto precisa que es de competencia de la Dirección de Obras Municipales mantener información acerca de la calle antes indicada, por tratarse preliminarmente de un bien nacional de uso público, no obstante remite un plano de la Población Modelo, elaborado en el año 1971.
A fojas 163, encontrándose la causa en estado de ver, se traen los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Supone, como elemento esencial,  la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque a la parte recurrente la vulneración de las garantías constitucionales que ha señalado como atropellada o amenazada.  
Segundo: Que la acción cautelar deducida, se fundamenta por el recurrente en que se habrían afectado gravemente sus garantías constitucionales, previstas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, numerales 21 y 24, por cuanto las recurridas, han ordenado construir un cierre de panderetas a lo largo de la franja de paso que no entorpece su acceso a su propiedad, pero sí lo hará la construcción de un portón a lo ancho de la franja de paso, lo cual le privaría del único acceso desde la calle pública a su casa y hostal que mantiene en el lugar.
Tercero: Que en primer lugar las recurridas alegaron la falta de legitimación activa del recurrente, por cuanto éste mismo señala en su recurso, ser poseedor de los lotes 7 y 9 de la manzana N°1 de la Población Modelo, por haber adquirido los derechos hereditarios de Bernardo Almonacid Castro que le correspondían en la sucesión por causa de muerte en la herencia quedada al fallecimiento de su padre don Bernardo Almonacid Mancilla.
En este sentido, lo anterior se desprende del mismo reconocimiento que hace el actor en su presentación, en cuanto a que no tiene título de dominio y es un poseedor de dichos inmuebles que se ven afectados por el acto que recurre, y también de la inscripción de dominio de los lotes 7 y 9 de la manzana N°1 de la Población Modelo a nombre de Bernardo Almonacid Mancilla, según documento que rola a fojas 57 de autos. Sin embargo la presente acción puede deducirse por el afectado o por cualquier persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, de acuerdo al numeral 2 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, por tanto se rechazará dicha alegación por cuanto el actor es quien se siente afectado con el cierre con portón del acceso al lugar donde tiene su casa y un hostal.
Cuarto: Que en segundo lugar las recurridas alegaron la falta de legitimidad pasiva, atendido a que los trabajos por los cuales se recurre se estarían produciendo en los lotes N°2 y 3 de la Población Modelo, los cuales serían de propiedad de Inversiones e Inmobiliaria Logroño Ltda., y aunque el actor no los menciona en su recurso, pero del plano acompañado a fojas 60 de autos, se desprende que dichos predios son los que colindan con los sitios ocupados por el actor. 
En efecto de las copia de inscripciones de dominio que se acompañan a fojas 29, 31, 33 y 35 de autos, así como de los certificados de hipotecas y gravámenes, de fojas 30, 32, 34 y 37, se acredita que el propietario de los lotes N°2, ubicado en calle Balmaceda N°302, del sitio N°2 de la manzana N°1 de la Población Modelo, del inmueble ubicado en calle Balmaceda esquina calle Ochagavía y del lote N°3, ubicado en calle Balmaceda N°302, todos de la comuna de Puerto Montt, pertenecen a Inversiones e Inmobiliaria Logroño Ltda., atendido a que fueron aportados por las recurridas de autos a dicha sociedad.
Quinto: Que por lo anterior, si bien las recurridas no serían dueñas de los inmuebles en donde se está realizando el portón que impide el acceso al inmueble ocupado por el actor, éstas aportaron dichos inmuebles a la sociedad, lo que no obsta a que éstas tengan participación en la misma y hayan podido ordenar el acto que por este arbitrio se reprocha, por lo que se rechazará también esta alegación.
Sexto: Que en cuanto al fondo, del mérito de los antecedentes, se puede dar por establecido que los sitios N°7 y 9 de la manzana N°1 de la Población Modelo, en los cuales el actor tiene su casa y un hostal, colindan al norte con el sitio N°3, lo que se desprende de la inscripción de dominio de fojas 57 y también del plano acompañado a fojas 60 de autos, no teniendo salida u acceso a la calle Balmaceda, por lo que debe hacerlo por un pasaje, que es precisamente el que alega las recurridas habrían ordenado la construcción de un portón.
Séptimo: Que de lo anteriormente reseñado, se puede determinar que 
existe controversia en cuanto a la naturaleza del acceso utilizado por el recurrente, y si se ha impedido por parte de las recurridas el libre tránsito por el mismo.
Octavo: Que de los antecedentes allegados, es posible concluir que no se trataría de un acceso público, lo que es corroborado por lo informado por la Municipalidad de Puerto Montt, en cuanto a que realizadas las consultas respectivas en la Secretaría Comunal de Planificación, fue posible determinar que el Pasaje Balmaceda no tiene declaratoria de utilidad pública vigente en el plan regulador de Puerto Montt, y no está clasificado dentro de la red vial pública del mismo instrumento y así también acompaña el Ord. N°802 de 06 de octubre de 2015, suscrito por la Secretaria Comunal de Planificación que concluye que los lotes 7 y 9 acceden a bien nacional de uso público por la prolongación de calle Chillán, no existe constancia de servidumbre de paso en el lote rol 145-051 otorgada a los lotes 7 o 9 y no existe constancia de la calidad de bien nacional de uso público del autodenominado pasaje Balmaceda.
Noveno: Que sin perjuicio de la naturaleza del acceso en cuestión, estableciéndose que no se trata de un camino público, ni que se encuentra constituida una servidumbre de tránsito a favor del predio del actor, sin perjuicio éste alega que es su única vía de acceso a su casa y hostal, por lo que corresponde determinar si las recurridas han impedido el libre tránsito por el mismo, pretendiendo la construcción de un portón, y de los antecedentes que obran en autos, es posible determinar que efectivamente las recurridas han colocado este portón, según se aprecia en las fotografías acompañadas por el actor a fojas 2 y siguientes de autos, así como de las fotografías acompañadas por las recurrida, a fojas 61 de autos. 
Décimo: Que, la actuación antes descrita no puede sino reputarse ilegal y arbitraria a la luz de los antecedentes allegados al recurso, pues en las condiciones antes indicadas, existiendo un acceso que ha sido obstaculizado el tránsito por parte de las recurridas, mediante un portón, con lo cual se estima que éstas han obrado por sí y ante sí, autotutelándose en los derechos que eventualmente estiman asistirles, alterando con su actuar, en forma ilegal y arbitraria, una situación preexistente, lo que constituye una vulneración a las garantías establecidas en el artículo 19 numeral 3 inciso quinto de la Constitución Política de la República. Sin perjuicio también de vulnerarse el derecho establecido en el artículo 19 numeral 21 de la Constitución Política, por cuanto en dicho lugar el actor mantiene un hostal, por lo que con el actuar de las recurridas,  
se impediría ejercer dicha actividad económica al no poder ingresar clientes al lugar.
Undécimo: Que, conforme se ha razonado precedentemente, estos sentenciadores acogerán el recurso interpuesto.

Y de conformidad con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 11, por don Juan Raúl Oyarzo Trujillo, en contra de doña Rosario y doña Mari Feli, ambas de apellidos Galilea Galilea, y en consecuencia se dispone que las recurridas, deberán permitir el  acceso por el pasaje denominado Balmaceda, ubicado en la Población Modelo, debiendo retirar el portón, así como sacar cualquier elemento que impida el libre tránsito, confiriéndoseles el plazo de 48 horas para su cumplimiento, bajo apercibimiento de aplicar en su contra alguna de las medidas que establece el Numeral 15 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito.-
Rol Nº 618-2015.



 Pronunciada por la Segunda Sala presidida por doña Teresa Mora Torres e integrada por el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito y la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.


 En Puerto Montt, a veintiséis de octubre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la sentencia precedente.