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28 de noviembre de 2016

Nulidad de contrato de hipoteca

Santiago, ocho de noviembre de dos mil dieciséis. 

VISTOS:
En estos autos tramitados ante el Primer Juzgado de Letras de Puerto Varas, Rol Nro. C-2017-2011, caratulados “Giacomozzi Reuter Erio Alejandro y otros con Giacomozzi Núñez Erio Segundo y Banco de Crédito e Inversiones”, por sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce, escrita a fojas 110, se rechazó tanto la demanda principal de nulidad de un contrato de hipoteca como la acción reconvencional de prescripción adquisitiva, sin costas.

La parte demandante apeló dicho fallo y una Sala de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, por resolución de veinticuatro de noviembre de dos mil quince, que se lee a fojas 153, lo confirmó sin costas del recurso. 
En contra de esta última sentencia la actora dedujo recurso de casación en el fondo. 
Se trajeron los autos en relación.
Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:
PRIMERO: Que en su libelo de casación el recurrente sostiene que en la sentencia impugnada se infringen los artículos 1445, 1460, 1461, 1681, 1682, 2407, 2414, 2417 y 2418 del Código Civil, argumentando que los sentenciadores yerran al estimar que la sanción aplicable a la hipoteca constituida por solo uno de los comuneros en un inmueble no es la nulidad absoluta, sino la inoponibilidad a aquellos que no concurrieron a su constitución. 
Exponiendo los antecedentes de la causa refiere que el demandado Erio Giacomozzi Núñez constituyó hipoteca y prohibición de enajenar en favor del Banco de Crédito e Inversiones, presentándose como dueño exclusivo del inmueble y gravándolo en su totalidad. Sin embargo, el demandado solo era comunero en el mismo y no podía gravarlo como si fuera el propietario absoluto. En este sentido afirma que el artículo 2417 del Código Civil permite al comunero hipotecar solo su cuota, que no es el caso, porque el demandado hipotecó la propiedad en su totalidad, de modo que dicho precepto no resulta aplicable.
Luego de transcribir las normas relativas a la nulidad expone los requisitos de validez de todo acto jurídico y acusa que en este caso particular el contrato de hipoteca adolecería de objeto ilícito, debiendo ser sancionado con la nulidad absoluta. A continuación desarrolla los elementos propios de la hipoteca, destacando que el demandado carecía de capacidad para constituirla pues sólo se pueden hipotecar aquellos inmuebles que se posean en propiedad, de modo que una hipoteca que grave bienes que no sean de su exclusivo dominio no tiene valor alguno.
En este punto manifiesta que la hipoteca de cosa ajena es nula, recalcando que no ha sido controvertido el hecho que la hipoteca se constituyó sobre la totalidad del inmueble y que los restantes comuneros no otorgaron su consentimiento en la constitución. Por ende, dicha garantía real otorgada a favor del Banco de Crédito e Inversiones sería nula absolutamente, por cuanto se han constituido sobre bienes que no eran de exclusivo dominio y propiedad del constituyente.
Concluye señalando que la infracción denunciada influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues si se hubiese aplicado correctamente el derecho, los sentenciadores habrían advertido que no se cumplían los requisitos legales para constituir la hipoteca y, consecuencialmente, debieron declarar la nulidad absoluta de dicho contrato.
SEGUNDO: Que para un acertado análisis del recurso de nulidad sustancial resulta conveniente dejar constancia de los siguientes antecedentes del proceso: 
1.- Los demandantes Erio, Lilian y Lino, todos Giacomozzi Reuter, accionaron en juicio ordinario contra Erio Segundo Giacomozzi Núñez y el Banco de Crédito e Inversiones, solicitando que se declare la nulidad de las hipotecas y prohibiciones constituidas por escritura pública de fecha 28 de noviembre de 2002 en la Notaría de Llanquihue de don Ricardo Fontecilla Gallardo, sobre la propiedad ubicada en calle Manuel Rodríguez N° 1 y 2, de la ciudad y comuna de Fresia, decretando el alzamiento de las inscripciones respectivas en el Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas, además de una indemnización de perjuicios cuya determinación se reserva para la etapa de cumplimiento, con costas. 
Fundando su pretensión los actores señalan -en síntesis- que son comuneros en el referido inmueble, y no obstante ello, el demandado actuando como único dueño lo gravó en su totalidad a favor del Banco de Crédito e Inversiones, sin contar con su concurrencia ni consentimiento. Sostiene que en tales condiciones la hipoteca es nula por adolecer de objeto ilícito, ya que se ha celebrado un contrato prohibido por la ley. 
2.- Contestando la demanda el Banco de Crédito e Inversiones solicitó su rechazo sosteniendo que en el caso propuesto no se configura un vicio de nulidad absoluta. En su defensa invoca el artículo 2417 del Código Civil, argumentando que la hipoteca constituida por un comunero sin la concurrencia del resto de los miembros de la comunidad no es nula, sino que persiste, y es susceptible de ratificarse por los no constituyentes. Luego, el instituto que eventualmente sería aplicable sería la inoponibilidad, sanción que no ha sido solicitada por los actores en su petitorio. Por lo tanto, y citando doctrina al efecto, afirma que la hipoteca de cosa ajena no es nula.
3.- El demandado Erio Segundo Giacomozzi Núñez se mantuvo en rebeldía.
TERCERO: Que la sentencia impugnada rechazó la demanda de nulidad absoluta reflexionando que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2417 del Código Civil, la hipoteca constituida por uno solo de los comuneros dándose como dueño exclusivo -según consta en el contrato de mutuo e hipoteca- no adolece de un vicio de nulidad. Y será inoponible por falta de concurrencia respeto de aquellos comuneros que no consintieron en ella, pues se trata de un caso precisamente en que el contrato no puede hacerse valer en contra de las personas que no han comparecido a su otorgamiento.
CUARTO: Que de la revisión de los antecedentes aparecen como hechos asentados en la causa, por no haber sido controvertidos, los siguientes:
1.- La existencia y estipulaciones del contrato de mutuo e hipoteca celebrado entre don Erio Segundo Giacomozzi Núñez y el Banco de Crédito e Inversiones, otorgado por escritura pública de fecha 28 de noviembre de 2002 en la Notaría de Puerto Varas de don Ricardo Fontecilla Gallardo, instrumento donde el constituyente se individualiza bajo el estado civil de viudo.
2.- Que don Erio Segundo Giacomozzi Núñez y doña Liliana Marta Reuter Birke celebraron un contrato de matrimonio con fecha 21 de junio de 1972, y ésta última falleció el día 29 de abril del año 1999.
3- Que concedida la posesión efectiva de la herencia, los actores y el demandado forman una comunidad sobre los bienes hipotecados en el contrato aludido quedados al fallecimiento de doña Liliana Marta Reuter Birke.
QUINTO: Que dicho lo anterior, y no existiendo controversia sobre los hechos materia del juicio, el debate ha quedado circunscrito a determinar la sanción que resulta aplicable en la hipótesis de una hipoteca sobre cosa ajena. Así entonces, corresponde dilucidar la validez de aquel contrato y una eventual transgresión de los artículos 2414, 2417 y 2418 del Código Civil en los términos que postula el recurso de casación sustancial. 
SEXTO: Que la hipoteca está regulada en los artículos 2407 y siguientes del Código Civil, definiéndola como “un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso dejan de permanecer en poder del deudor”. Doctrinariamente se la ha conceptualizado como un derecho real que recae sobre un inmueble, que permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producido de la subasta. (Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de las Cauciones, año 1981).
SÉPTIMO: Que en lo concerniente a la hipoteca de cosa ajena resulta particularmente atinente a la controversia el artículo 2414 del Código Civil, que dispone lo siguiente:
“No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.”  
OCTAVO: Que del precepto transcrito se desprende que la validez de la hipoteca se encuentra supeditada a la concurrencia de dos condiciones: a) que el constituyente sea propietario de la cosa que se sujeta al gravamen; y, b) que tenga facultad de enajenarla. 
En opinión del tratadista Fernando Alessandri Rodríguez, el primero de los requisitos no está contemplado de modo categórico en la ley, pero se deduce de sus disposiciones. Así, el artículo 2414 del Código Civil establece que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para su enajenación, desprendiéndose que al decir “sus bienes”, ha querido referirse a los bienes propios. Por otra parte, solamente el dueño puede enajenar sus bienes, puesto que la enajenación importa transferencia de dominio. Y 
siendo la hipoteca un desmembramiento del dominio, es evidente que el dueño es el único que puede desmembrarlo.
Agrega el autor que “La hipoteca de cosa ajena produce nulidad absoluta porque la ley exige que sea dueño de la cosa para poderla hipotecar. En otros términos, puede decirse que el legislador prohíbe el acto por el cual se hipoteca una cosa ajena; según el artículo 10 del Código Civil, los actos que la ley prohíbe son nulos; de ningún valor” (Fernando Alessandri Rodríguez. La Hipoteca en la Legislación Chilena, año 1919, página 62 y 63).
NOVENO: Que en la misma línea de razonamiento también cabe citar el artículo 2418 del Código Civil, con arreglo al cual “la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo”. Este precepto refuerza la exigencia del artículo 2414 del código sustantivo, en cuanto el constituyente de la hipoteca debe ser dueño de la cosa hipotecada, o el acto es nulo. 
DÉCIMO: Que en nuestra doctrina también adhiere a esta posición el profesor Pablo Rodríguez Grez, en su libro “De las posesiones inútiles en la legislación chilena”. Afirma que la hipoteca sobre cosa ajena es absolutamente nula, porque es un requisito de la esencia del contrato hipotecario que la cosa sea de dominio del constituyente. Ello se deprende de los artículos 2414, al aludir a “sus bienes”; y del 2418, al disponer que “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo…”
En su concepto, el acreedor hipotecario no tiene posesión sobre su derecho de hipoteca y por lo tanto nunca podría ganar por prescripción tal derecho, lo que pone de manifiesto la inutilidad de una hipoteca constituida por quien no sea dueño de la finca. Afirma que la constitución de una hipoteca sobre cosa ajena sólo puede ser consecuencia de un error del Conservador de Bienes Raíces, concluyendo que la inscripción que se hubiere practicado es de papel y no tiene consecuencias para el verdadero dueño. (Pablo Rodríguez Grez, De las posesiones inútiles en la legislación chilena, segunda edición, año 1995, páginas 108-111).
UNDÉCIMO: Que la sentencia cuestionada se ha inclinado por la validez de la hipoteca de cosa ajena apoyándose en el reconocimiento de legitimidad que a la venta de cosa ajena se dispensa en el artículo 1815 del Código Civil, criterio que correspondería aplicar en el caso de aquella caución originada en las mismas condiciones. Sin embargo, esta reflexión es errada. Primero porque no existe en la regulación de la hipoteca una norma similar a la expresamente indicada respecto de la venta de cosa ajena. Y, enseguida, porque tal como lo explica el aludido autor Fernando Alessandri: “Nuestra legislación permite, sin embargo, la venta de cosa ajena. La diferencia que se hace entre ambos casos es perfectamente lógica y se ha transmitido desde los tiempos por el derecho romano. El contrato de venta en nuestro Código, como en el derecho romano, es solamente generador de obligaciones, pero no concede ningún derecho real sobre la cosa al comprador, pues para ello se necesita de la tradición. No sucede lo mismo con la hipoteca, en donde el constituyente concede, desde luego, un derecho real sobre la cosa dada en garantía, lo cual no se concebiría si aquél no fuera propietario de la cosa” (Fernando Alessandri Rodríguez, La Hipoteca en la Legislación Chilena, año 1919, página 63)
DUODÉCIMO: Que por último, cabe destacar que la jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por desconocerle validez a la hipoteca de cosa ajena, siguiendo el criterio expuesto sobre la materia por el tratadista Fernando Alessandri Rodríguez en su obra La Hipoteca en la Legislación Chilena. Esta Corte Suprema se ha manifestado en el mismo sentido en la sentencia de fecha ocho de marzo del año dos mil doce, dictada en el recurso de casación rol N°2208-11. 
DÉCIMO TERCERO: Que las reflexiones precedentemente 
desarrolladas llevan a concluir que el fallo impugnado ha infringido los artículos 2414 y 2418 del Código Civil, ya que, como se ha dicho, la hipoteca sobre cosa ajena es nula. Y la errónea aplicación de la ley ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo pues rechazó la acción de nulidad absoluta del contrato de hipoteca en circunstancias que esa era precisamente la sanción aplicable a la situación fáctica establecida en la sentencia. Constatada la infracción de ley en los términos antes señalados, resulta innecesario continuar con el análisis de los demás yerros de derecho denunciados en el recurso.
DÉCIMO CUARTO: Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar al presente recurso de casación en el fondo.

Y de conformidad además con lo dispuesto en los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 154 por el abogado Carlos Antonio Neira Igor, en representación de la parte demandante, contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil quince, que se lee a fojas 153, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.

Acordado con el voto en contra del ministro señor Patricio Valdés A. y del abogado integrante señor Rafael Gómez B., quienes fueron de parecer de rechazar el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandante en atención a las siguientes consideraciones:
1) Que para resolver la controversia planteada debe estarse a lo dispuesto en el artículo 2417 del Código Civil, que se refiere a la denominada hipoteca de cuota en los siguientes términos:
“El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren  hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca. 
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria”.  
2) Que el precepto antes transcrito comienza a dar luces sobre la validez de un contrato de hipoteca cuando se extiende a la cuota de otros miembros de la comunidad que no concurrieron con su consentimiento. En efecto, ya desde su encabezado la norma permite al comunero hipotecar su cuota antes de la división de la comunidad. Pero además, el mismo estatuto se representa la eventualidad que finalmente no se le adjudique cuota alguna, hipótesis que, de configurarse, implica que el inmueble siempre fue ajeno al comunero constituyente. Y el citado artículo 2417 del Código Civil resuelve esta situación disponiendo que, en tal evento, la hipoteca subsistirá si los otros comuneros adjudicatarios consienten en ello. Dicho en otras palabras, la cuestionada norma dispone que la hipoteca constituida por quien no era dueño y se considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es posteriormente ratificada por el comunero que se adjudique el inmueble.
A este razonamiento se debe agregar que conforme al artículo 1683 del Código Civil la nulidad absoluta no puede ser saneada por ratificación de las partes. Y el referido artículo 2417 expresamente permite la subsistencia de la hipoteca por la ratificación del adjudicatario. En consecuencia, la supuesta infracción a este precepto no es tal, pues de su tenor resulta concluyente que la sanción a la hipoteca de cosa ajena no puede ser la nulidad absoluta. 
3) Que si bien el artículo 2417 del Código Civil podría resultar bastante para estimar que un contrato de hipoteca que se extiende a la cuota de un comunero que no consintió en ello no adolece de un vicio de nulidad, pueden agregarse otros argumentos que refuerzan esta conclusión. Así, por  
ejemplo, no parece razonable adoptar una solución distinta a la que imponen los artículos 2390 y 2391 del Código Civil respecto de la prenda de cosa ajena, caso en que la sanción no es la nulidad, sino por el contrario, la prenda subsiste mientras la cosa empeñada no sea reclamada por el dueño. 
4) Que a mayor abundamiento cabe consignar la opinión del profesor José Miguel Lecaros Sánchez, quien al tratar la hipoteca de cosa ajena en su libro “Las Cauciones Reales, Prenda e Hipoteca”, sostiene que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción conforme al artículo 2498 inciso 2° del Código Civil, y se rige por las mismas reglas que el dominio, en los términos que dispone que el artículo 2512 del mismo cuerpo legal. Por tanto, puede adquirirse por prescripción ordinaria o extraordinaria. Sentado lo anterior, de aceptarse que el contrato de hipoteca de cosa ajena es nulo, de ello derivaría que el poseedor de la hipoteca lo sería del tipo irregular -por provenir su posesión de un título injusto- resultando así que la hipoteca jamás se podría adquirir por prescripción ordinaria, transgrediendo lo dispuesto en el citado artículo 2512 del Código Civil. (José Miguel Lecaros Sánchez, Las Cauciones Reales, Prenda e Hipoteca, segunda edición, año 2009, páginas 316-317)
5) Que profundizando en estas reflexiones resulta ineludible referirse la hipótesis de la venta de cosa ajena, que conforme lo dispone el artículo 1815 del Código Civil es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño. La referencia a esta regla es pertinente porque de ella se obtiene que la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa no adolece de un vicio de nulidad, sino que la consecuencia jurídica que de ello deriva es que el tradente no transfiere el derecho de que se trata. Aplicado este razonamiento a la hipoteca de cosa ajena, forzosamente nos conduce a concluir que en la hipótesis de ajenidad el acreedor no se hace dueño del derecho de hipoteca, sin embargo, será poseedor del derecho real y el contrato le servirá de justo  
título para llegar a adquirirlo por prescripción. 
6) Que descartada la transgresión al artículo 2417 del Código Civil, resulta pertinente examinar una eventual contravención a los artículos 2414 y 2418 del mismo cuerpo legal, normas que también se acusan como infringidas en el recurso de casación sustancial.
7) Que para un adecuado análisis de los preceptos denunciados, resulta conveniente apuntar que el artículo 2414 del Código Civil dispone lo siguiente: 
“No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si este no se ha sometido expresamente a ella.”
Luego, el artículo 2418 del mismo código es del siguiente tenor;
“La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.” 
8) Que el recurrente se apoya en la normativa antes transcrita para sostener que la hipoteca sobre un bien ajeno sería un acto prohibido por la ley, afectando la validez del contrato por adolecer de objeto ilícito.
Sin embargo, no es posible admitir que el artículo 2414 del Código Civil contenga una norma prohibitiva, ya que el sentido de dicho precepto es reglar la capacidad de enajenación como requisito de constitución de la hipoteca, y la expresión “sus bienes” se explica porque normalmente el constituyente es el dueño del derecho que hipoteca. Tampoco puede estimarse que lo dispuesto en el artículo 2418 del citado cuerpo legal imponga una prohibición en los términos propuestos por el recurrente, pues  cuando la ley ha estimado nulo un acto por recaer en lo ajeno lo ha dicho expresamente, como en el legado de cosa ajena. La nulidad es una sanción excepcional y los actos deben entenderse válidos si no hay una causal inequívoca que así lo disponga.
Las razones que explican la redacción de los artículos 2414 y 2418 del Código Civil las desarrolla pormenorizadamente el tratadista Raúl Diez Duarte en su libro “La Hipoteca en el Código Civil Chileno”, al señalar que estos preceptos se refieren exclusivamente al propietario bonitario, no así al quiritario. Es decir, aquel que por su condición de poseedor queda comprendido en la presunción de dueño conforme al artículo 700 inciso 2° del Código Civil. Y expone que “la posesión es el hecho relevante en esta especie de propiedad especial. Por eso el artículo 2418 concede a la posesión una calidad esencial. Si se hubiera querido referir el dominio absoluto, el artículo habría dicho que la hipoteca no podría tener lugar sino sobre bienes raíces propios y, en ese caso, no habría tenido destino la frase “que se posean en propiedad”. Y si Bello lo redactó así, fue porque, por lo menos, está exigiendo una propiedad in bonis, o sea, propiedad bonitaria, propiedad que en Roma sólo significa posesión”. Reforzando la idea anterior, el mismo autor señala que el artículo 2418 del Código Civil “ha sido creación exclusiva de Bello que, basándose en la Partida Quinta había redactado el artículo 1815, en virtud del cual la venta de cosa ajena es válida y, por tanto, era necesario que el artículo 2418 estuviera en armonía contextual con el precepto de la compraventa, para no contradecir el principio lógico jurídico en virtud del cual “quien puede lo más, puede lo menos”. Por eso, el artículo 2418 debía comprender las dos clases de propiedad, quiritaria y bonitaria y lo redactó, para lograrlo, sobre la base de la posesión, que es el presupuesto que incide en las dos clases de propiedad.” (Raúl Diez Duarte, La Hipoteca en el Código Civil Chileno, año 1991, páginas 175 y 176)
9) Que en los términos que se viene razonando debe concluirse que la hipoteca de cosa ajena es válida, y el derecho real de hipoteca queda supeditado a que en la partición se adjudique el inmueble al constituyente; y en caso de no adjudicárselo, a que los otros comuneros consientan. En consecuencia, tal como acertadamente resuelven los jueces de la instancia, el contrato de hipoteca materia de la controversia no adolece de un vicio de nulidad, sino que es inoponible respecto de los comuneros que no consintieron, quienes no pueden verse afectados por las eventuales consecuencias perjudiciales de la caución. 
10) Que la doctrina mayoritaria se ha inclinado hacia la postura de la inoponibilidad por sobre la nulidad absoluta. Así, a modo de ejemplo, se puede citar al tratadista Arturo Alessandri Rodríguez en su libro “Curso de Derecho Civil”, Tomo IV, sobre las fuentes de las obligaciones, edición del año 1942. También coinciden con este enfoque los autores Manuel Somarriva Undurraga, en su “Tratado de las Cauciones” del año 1981, y Raúl Diez Duarte en “La Hipoteca en el Código Civil Chileno” de 1991. Por último, destacan adhiriendo a esta postura los profesores Ramón Meza Barros en su “Manual de Derecho Civil”, Tomo II, al tratar las fuentes de las obligaciones en su décima edición publicada en el año 2007, y José Miguel Lecaros Sánchez en  “Las Cauciones Reales, Prenda e Hipoteca”, segunda edición, año 2009.
11) Que por las razones expuestas en los motivos precedentes debe descartarse la contravención de los artículos 2414, 2417 y 2418 del Código Civil, y el recurso de casación en el fondo debe ser rechazado sin necesidad de analizar las restantes disposiciones invocadas por el recurrente, por cuanto, como se ha dicho, la hipoteca de cosa ajena es válida.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Juan Eduardo Fuentes B.

N°85-2.016

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez B. 

No firma el Ministro Sr. Valdés, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso.


 Autorizado por el Ministro de fe de esta Corte Suprema.

 En Santiago, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
__________________________________________________

Santiago, ocho de noviembre de dos mil dieciséis. 

En cumplimiento a lo ordenado en el fallo precedente y en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se pronuncia la siguiente sentencia de reemplazo.

VISTOS: 
Se reproduce el fallo en alzada de fojas 110 y siguientes, previa eliminación de sus fundamentos undécimo, duodécimo, décimo tercero y décimo quinto.
Y SE TIENE EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE:
1°) Lo razonado en los basamentos quinto a duodécimo de la sentencia de casación que antecede.
2°) Que conjuntamente con la acción de nulidad los actores han demandado la reparación de los perjuicios directos e indirectos que les ha ocasionado la situación denunciada, para ser avaluados en la etapa de cumplimiento del fallo.
3°) Que si bien los demandantes no precisan el estatuto de responsabilidad invocado, de los antecedentes se desprende que no puede ser otro que el extracontractual regulado en los artículo 2314 y siguientes del Código Civil. Correspondía entonces a los actores explicar en su libelo cómo se configuran los elementos de procedencia de la acción indemnizatoria para luego demostrarlo en el período probatorio conforme a la carga procesal que les impone el artículo 1698 del código sustantivo.  
3°) Que dicho lo anterior y revisados los antecedentes de la causa, la pretensión de indemnización de perjuicios de los actores no puede prosperar. En efecto, de la atenta lectura de la demanda se puede constatar que el libelo sólo explica los fundamentos de la acción de nulidad para finalmente, en el último párrafo, limitarse a indicar que la situación descrita les ha ocasionado perjuicios directos e indirectos. Omiten precisar cuál es la acción culpable o dolosa que le imputan a cada uno de los demandados, como también referirse a la capacidad delictual, el daño y la relación de causalidad que configuran la responsabilidad. Por último, y concatenado con lo anterior, tampoco rindieron probanzas para acreditar su pretensión, pese haberse incorporado como un punto en la interlocutoria de prueba. 
4°) Que a mayor abundamiento cabe tener presente que si bien los demandantes reservaron la avaluación de los perjuicios para la etapa de cumplimiento del fallo, esta Corte Suprema ha señalado que el inciso 2° del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil no releva al actor del deber de acreditar el daño como un elemento de procedencia de la responsabilidad que se reclama. En consecuencia, no puede el demandante ampararse en el instituto de la reserva para eximirse del deber de demostrar el perjuicio reclamado o, al menos, las bases que permitan su cuantificación posterior en la etapa de ejecución. (Corte Suprema, ingreso rol 8804-2015)
5°) Que en mérito de lo expuesto la pretensión de indemnización de perjuicios será desestimada.

Por estas consideraciones y lo previsto en los artículos 10, 1445, 1545, 1681, 1682, 1698, 2314, 2407, 2414 y 2418 del Código Civil, se revoca la sentencia apelada de veintidós de diciembre de dos mil catorce, escrita a fojas 110 y siguientes, sólo en aquella parte que rechaza la acción principal de nulidad y, en su lugar, se declara:
1) Que se acoge la demanda únicamente en cuanto se declara la nulidad absoluta del contrato de hipoteca contenido en la escritura pública de fecha 28 de noviembre del año 2002, otorgada ante el Notario de Puerto Varas don Ricardo Fontecilla Gallardo.
2) Que debe procederse a la cancelación de las inscripciones de fojas 1667 número 1249, fojas 1668 vuelta número 1250, fojas 1670 número 1251 y fojas 1671 vuelta número 1252, todas del Registro de Hipotecas y Gravámenes del año 2002; y las inscripciones de fojas 1266 número 1958 y fojas 1267 número 1959, ambas del Registro de Interdicciones y Prohibiciones del año 2002; todas las antes referidas del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas.

Se confirma en lo demás la referida sentencia.

Acordado con el voto en contra del ministro señor Patricio Valdés A. y del abogado integrante señor Rafael Gómez B., quienes fueron de parecer de rechazar en todas sus partes la demanda por estimar que la sanción aplicable al caso no es la nulidad absoluta sino la inoponibilidad, conforme a las reflexiones contenidas en el voto de minoría de la sentencia de casación que antecede.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Juan Eduardo Fuentes B.

N° 85-2.016


 Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez B. 
No firma el Ministro Sr. Valdés, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso.


 Autorizado por el Ministro de fe de esta Corte Suprema.

 En Santiago, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.