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4 de septiembre de 2017

Se acoge recurso de protección y se ordena a FONASA dar cobertura GES a tratamiento de menor con cáncer

Santiago, veintitrés de agosto de dos mil diecisiete. 
Vistos:

        Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de su fundamento cuarto que se elimina. 
Y se tiene en su lugar y además presente: 
Primero: Que en estos autos Héctor Armando Quintana Godoy en representación de su hija de 8 años de edad Josefa Fernanda Quintana Rodríguez, ha deducido recurso de protección señalando como acto ilegal y arbitrario atribuible al Fondo Nacional de Salud (FONASA), la decisión de negarle la cobertura GES a las prestaciones médicas recibidas por su hija en el Hospital Clínico de la Universidad Católica con motivo de la Leucemia Mielode Aguda que la aqueja. 

Señala el recurrente que el 18 de octubre de 2016, ante signos de decaimiento y fiebre llevó a su hija al servicio de urgencias de la Clínica Chillán, los exámenes practicados dieron como resultados células cancerosas en la sangre. Dado que el referido centro de salud no está calificado para hacer frente al tratamiento de la patología y, además, para entrar a la red de Fonasa se decidió por medio de una interconsulta derivar la paciente al Hospital Herminda Martín de Chillán, donde se diagnostica que hay células cancerígenas en la sangre y se activó la red. Sin embargo, dicho centro asistencial no podía garantizar el tratamiento para hacer frente al cáncer de leucemia, por no encontrarse calificado desde el punto de vista profesional y técnico para ello como lo exige la ley y, estando el diagnóstico aún en duda, motivo por el cual y ante la precaria condición de salud de la niña, es derivada el mismo día al Hospital Regional de Concepción, siendo hospitalizada para hacer los estudios específicos para comprobar el diagnóstico. Sin embargo, éste fue erróneo debido que le diagnosticaron Leucemia Linfoblástica, cuyo tratamiento no es tan invasivo, incluso se pueden aplicar las quimioterapias en su hogar, lo que implica que no requería hospitalización y se aplica un protocolo distinto.             

Posteriormente el día 20 de octubre del mismo año, el hospital les informa que existe una equivocación en el protocolo de tratamiento, un error en el diagnóstico, la leucemia que afecta a la niña es más severa y necesita hospitalización, el diagnóstico final es Leucemia Mieloide Aguda, con un protocolo totalmente distinto al que correspondía al primer diagnóstico.

Por este motivo fue trasladada de urgencia a pediatría oncología infantil para empezar el tratamiento que correspondía a su diagnóstico. No obstante, se siguen presentando hechos irregulares, el hospital estaba en paro de funciones, como también otros servicios públicos incluido Fonasa. Agrega que la atención desmejoró, no estaban las personas idóneas en sus puestos, tanto del área profesional como técnica y administrativa, hecho que se originó por una situación obvia del paro de funciones y condujo a tratamientos erróneos y atrasos en dicho hospital que podían traer como consecuencia al poner en riesgo aún más la vida de su hija quien ya presentaba una condición crítica. Indica que en su caso específico se le debía colocar también por orden médica un catéter, implemento que fue requerido por el actor y su cónyuge, sin embargo nadie se responsabilizó y no se entregó una solución rápida por la contingencia del paro de los funcionarios del hospital. 

Dado lo complicado de la enfermedad de su hija es que el día 25 de octubre a las 9:00 horas su organismo funcionaba al 50% entrando en schock séptico, al día siguiente entra grave a la unidad de cuidados intensivos pediátricos, constatando los médicos que la niña no tenía un catéter puesto por lo que se aplicó uno en la pierna. En dicha unidad estuvo una semana inconsciente, entubada, con sonda, por lo que el recurrente solicitó que fuera trasladada a otro hospital de la región o a Santiago, dada la situación de paralización, petición que fue negada por el servicio. 

Posteriormente, el personal médico disponible de oncología informa que su hija necesitaba trasplante de médula y sugieren llevarla a Santiago ya que su vida peligraba por la situación de paralización de funciones. En estas circunstancias claramente el Hospital Regional no era garante para hacer frente a la patología que padecía su hija, por lo tanto se ven obligados a trasladarla al Hospital Clínico de la Universidad Católica en Santiago, hecho que se concretó el 2 de noviembre de 2016 en una ambulancia especial porque su condición era crítica, puesto que presentaba una neutropenia con su sistema inmunológico incapaz de actuar de forma normal. 

Una vez en Santiago acudieron a una oficina de Fonasa para solicitar información sobre cobertura de tratamiento y los aspectos económicos que ello implica, sin embargo se les indica que dicho servicio público se encuentra en paralización de funciones. Posteriormente, cuando finalmente pudo contactar e ir a Fonasa le señalaron que no le cubrirían la patología de leucemia de su hija, aún cuando calificaba como patología GES debido a que la habían sacado de la red de Fonasa. Expresa que le explicaron a la recurrida las razones por las que trasladaron a su hija al Hospital Clínico de la Universidad Católica, sin embargo ésta mantuvo su decisión de no otorgar la cobertura GES, señalando que la respuesta formal se la haría llegar por correo, pronunciamiento que hasta el día de la interposición del presente recurso no había ocurrido. 

Agrega que la paciente ya se sometió a los tratamientos y preparaciones para poder trasplantarla de médula ósea por lo que es contraproducente sacarla del Hospital Clínico de la Universidad Católica. Solicita se ordene a la recurrida otorgar la cobertura GES respecto de todos los tratamientos ya practicados, en actual desarrollo y eventuales tratamientos futuros que se realicen en el Hospital Clínico de la Universidad Católica de Santiago, alcanzando dicha cobertura tanto los tratamientos y procedimientos que tenga código Fonasa como aquellos que no tengan dicho código y que se conceda la cobertura GES en el Hospital Clínico de la Universidad Católica debido a que Hospital Regional de Concepción no fue garante al encontrarse en una situación de paralización de funciones. 

Segundo: Que la recurrida al informar señala que de acuerdo a los antecedentes que dispone es posible efectuar una descripción secuencial de la información registrada en el Sistema Informático de Gestión de Garantías Explícitas (SIGGES), así en éste consta que el día 20 de octubre de 2016 ingresó una solicitud de interconsulta a la especialidad de hematología infantil por sospecha de Leucemia (Problema de Salud GES n° 14) emitida por el Hospital Guillermo Grant Benavente (HGGB) de Concepción; el mismo día se confirma el diagnóstico GES Leucemia Mieloide Crónica; se da inicio a la atención y prestaciones en el hospital antes señalado, incluida la quimioterapia, cumpliendo así con la garantía de oportunidad. Agrega que para otorgar cobertura financiera en un prestador distinto al establecido por la red asistencial debe seguirse el proceso descrito en el artículo 11 inciso segundo y punto n°1 del Decreto N°3 lo que en la especie no ocurrió porque nunca existió riesgo de incumplimiento ni incumplimiento de garantías en el Hospital Guillermo Grant Benavente. Agrega que es esencial tener presente lo dispuesto en el artículo 5° punto n°4 del Decreto N°3, que señala expresamente que para que los beneficiarios tengan derecho a las Garantías establecidas en este decreto será necesario que las prestaciones se otorguen en las red de prestadores, así si los beneficiarios deciden voluntariamente atenderse fuera de la red pública de salud no existen Garantías Explícitas en salud pues se entiende que libremente optó por atenderse a través de otra modalidad. 

En relación a los posibles errores de diagnóstico y déficit de la atención, expresa que no es de su competencia resolver posibles negligencias en los aspectos clínicos, toda vez que de acuerdo a la Ley N°19.966 dicha función le corresponde al Consejo de Defensa del Estado. En cuanto al paro de Fonasa, señala que su parte dispone de múltiples canales de información a los usuarios: call center las 24 horas del día; página web; redes sociales como Facebook y Twiter, los cuales se encontraban absolutamente operativos el día del referido paro, de tal manera que el recurrente pudo informarse por cualquiera de estos canales de atención. Concluyen señalando que no ha existido por su parte un acto arbitrario o ilegal que afecte las garantías constitucionales de la menor ya que su traslado a la red privada de salud fue una decisión de sus padres y no hubo impedimento o perturbación en el acceso a la información por parte de este servicio público. 

Tercero: Que el informe y la ficha médica N°1627029 acompañado por Sergio Opazo Santander Director del Hospital Dr. Guillermo Grant Benavente, da cuenta que la paciente Josefa Quintana Rodríguez ingresó el día 19 de octubre de 2016 a las 03:30 procedente de Chillán, febril para estudio de leucemia. Tras diagnosticarla, el 25 de octubre se inicia protocolo de inducción para Leucemia Mieloide Aguda, evolucionó con signos de schock séptico grave por lo que fue trasladada a UCI Pediatría el 26 de octubre donde se mantuvo 7 días hasta su alta solicitada por los padres para trasladarla al Hospital Clínico de la Pontificia Universidad Católica en Santiago. 

Cuarto: Que conforme da cuenta el Memorandum n°145 de fecha 21 de abril del presente año, suscrito por el Subdirector de Recursos Humanos del Hospital Dr. Guillermo Grant Benavente dicho recinto de salud estuvo sujeto a paralización de actividades los días 20 y 21, 26, 27 y 28 de octubre y desde el 2 al 18 de noviembre del año 2016. Se precisa en este documento que los servicios clínicos afectados fueron los que entregan atención cerrada y atención ambulatoria, los que fueron cubiertos con personal reemplazante. En tanto los médicos especialistas mantuvieron sus atenciones en forma normal debido a que no se encontraban acogidos a paralizaciones. 

Quinto: Que a efectos de dilucidar la controversia planteada en el presente recurso es necesario consignar que la Ley N° 19.966, publicada en el Diario Oficial el 3 de septiembre de 2004, estableció el Régimen de Garantías en Salud. Éste, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° de dicho texto normativo, es “un instrumento de regulación sanitaria que forma parte integrante del Régimen de Prestaciones de Salud a que se refiere el artículo 4° de la Ley N° 18.469, elaborado de acuerdo al Plan Nacional de Salud y a los recursos de que disponga el país. 

Establecerá las prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo, y los programas que el Fondo Nacional de Salud deberá cubrir a sus respectivos beneficiarios, en su modalidad de atención institucional, conforme a lo establecido en la ley N° 18.469”. Este nuevo régimen incorporó las Garantías Explícitas en Salud (GES), las que dicen relación con el acceso, la calidad, la oportunidad y la protección financiera con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un número determinado de patologías o condiciones de salud cuya atención se asegura a toda la población, debiendo el Fondo Nacional de Salud y las Isapres asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios. El artículo 2° del mismo cuerpo normativo señala: “El Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional deberán asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios”. En otras palabras, las Garantías Explícitas en Salud están constituidas por un conjunto de prestaciones vinculadas a determinadas enfermedades, patologías o problemas de salud que obligatoriamente deben ser proporcionadas a todos los usuarios del sistema de salud del país, tanto público como privado. 

Sexto: Que las Garantías Explícitas en Salud, como expresamente dispone el artículo 2° de la Ley N° 19.966, constituyen derechos para los beneficiarios tanto del sistema público como privado de salud y su cumplimiento puede ser exigido por éstos ante el Fondo Nacional de Salud o las Instituciones de Salud Previsional, la Superintendencia de Salud y las demás instancias que correspondan. 

Séptimo: Que de acuerdo a la normativa precedentemente señalada el Fondo Nacional de Salud y las Isapres deben asegurar obligatoriamente las garantías de acceso, calidad, oportunidad y protección financiera respecto de las prestaciones asociadas a las patologías o condiciones de salud cubiertas por ley. 

Octavo: Que no se encuentra controvertido que la niña Josefa Quintana Rodríguez, una vez diagnosticada, fue derivada al prestador correspondiente de la red. Sin embargo, es preciso hacer presente que - conforme ha quedado acreditado- durante los días en que ésta estuvo hospitalizada en el recinto de salud asignado y en una delicada condición de salud que la mantenía en la UCI pediátrica, se produjo un paro de actividades que afectó los servicios clínicos del Hospital Dr. Guillermo Grant Benavente, motivo por el cual éste recinto hospitalario no se encontraba en condiciones de garantizar el otorgamiento de las prestaciones de salud mínimas y necesarias requeridas por la paciente, teniendo en especial consideración la grave situación de salud que la afectaba. 

Noveno: Que, cabe tener presente que la recurrida no ha desconocido la efectividad del paro de actividades, ni el déficit en las atenciones de salud expresadas por el recurrente, sin embargo no consideró estas circunstancias determinantes al momento de decidir negar la cobertura GES solicitada por el recurrente, lo que torna en arbitraria y carente de razonabilidad su decisión, habida consideración que el recurrente ante las deficiencias en las prestaciones de salud recibidas por su hija con ocasión del paro de actividades de los servicios clínicos, se vio compelido a gestionar el traslado de su hija al Hospital Clínico de la Universidad Católica en Santiago con el fin de velar por la salud y vida de su hija, lo que justifica suficientemente el traslado de recinto de salud. 

Décimo: Que de acuerdo a lo señalado precedentemente el actuar de la recurrida ha vulnerado las garantías constitucionales alegadas por el recurrente, todo lo cual conduce a que la acción cautelar intentada deba ser acogida. 
De conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de veintidós de marzo del presente año y en su lugar se declara que se acoge el recurso de protección disponiéndose que la recurrida le otorgue a Josefa Fernanda Quintana Rodríguez la cobertura GES respecto de la patología Leucemia Mieloide Aguda, problema de salud N° 14 “Cáncer en personas menores de 15 años” considerando como prestador al efecto al Hospital Clínico de la Pontificia Universidad Católica desde el 3 de noviembre de 2016 y por todo el tiempo que legalmente corresponda otorgar cobertura a la paciente. 

Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Jorge Lagos. 

Rol Nº 11.500-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Carlos Cerda F., y Sr. Manuel Valderrama R., y los Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A., y Sr. Jorge Lagos G. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la