Santiago, veintitrés de agosto de dos mil diecisiete.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de
su fundamento cuarto que se elimina.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que en estos autos Héctor Armando Quintana
Godoy en representación de su hija de 8 años de edad Josefa
Fernanda Quintana Rodríguez, ha deducido recurso de
protección señalando como acto ilegal y arbitrario
atribuible al Fondo Nacional de Salud (FONASA), la decisión
de negarle la cobertura GES a las prestaciones médicas
recibidas por su hija en el Hospital Clínico de la
Universidad Católica con motivo de la Leucemia Mielode Aguda
que la aqueja.
Señala el recurrente que el 18 de octubre de 2016, ante
signos de decaimiento y fiebre llevó a su hija al servicio
de urgencias de la Clínica Chillán, los exámenes practicados
dieron como resultados células cancerosas en la sangre. Dado
que el referido centro de salud no está calificado para
hacer frente al tratamiento de la patología y, además, para
entrar a la red de Fonasa se decidió por medio de una
interconsulta derivar la paciente al Hospital Herminda
Martín de Chillán, donde se diagnostica que hay células
cancerígenas en la sangre y se activó la red. Sin embargo,
dicho centro asistencial no podía garantizar el tratamiento para hacer frente al cáncer de leucemia, por no encontrarse
calificado desde el punto de vista profesional y técnico
para ello como lo exige la ley y, estando el diagnóstico
aún en duda, motivo por el cual y ante la precaria condición
de salud de la niña, es derivada el mismo día al Hospital
Regional de Concepción, siendo hospitalizada para hacer los
estudios específicos para comprobar el diagnóstico. Sin
embargo, éste fue erróneo debido que le diagnosticaron
Leucemia Linfoblástica, cuyo tratamiento no es tan invasivo,
incluso se pueden aplicar las quimioterapias en su hogar, lo
que implica que no requería hospitalización y se aplica un
protocolo distinto.
Posteriormente el día 20 de octubre del mismo año, el
hospital les informa que existe una equivocación en el
protocolo de tratamiento, un error en el diagnóstico, la
leucemia que afecta a la niña es más severa y necesita
hospitalización, el diagnóstico final es Leucemia Mieloide
Aguda, con un protocolo totalmente distinto al que
correspondía al primer diagnóstico.
Por este motivo fue trasladada de urgencia a pediatría
oncología infantil para empezar el tratamiento que
correspondía a su diagnóstico. No obstante, se siguen
presentando hechos irregulares, el hospital estaba en paro
de funciones, como también otros servicios públicos incluido
Fonasa. Agrega que la atención desmejoró, no estaban las
personas idóneas en sus puestos, tanto del área profesional como técnica y administrativa, hecho que se originó por una
situación obvia del paro de funciones y condujo a
tratamientos erróneos y atrasos en dicho hospital que podían
traer como consecuencia al poner en riesgo aún más la vida
de su hija quien ya presentaba una condición crítica.
Indica que en su caso específico se le debía colocar
también por orden médica un catéter, implemento que fue
requerido por el actor y su cónyuge, sin embargo nadie se
responsabilizó y no se entregó una solución rápida por la
contingencia del paro de los funcionarios del hospital.
Dado lo complicado de la enfermedad de su hija es que
el día 25 de octubre a las 9:00 horas su organismo
funcionaba al 50% entrando en schock séptico, al día
siguiente entra grave a la unidad de cuidados intensivos
pediátricos, constatando los médicos que la niña no tenía un
catéter puesto por lo que se aplicó uno en la pierna. En
dicha unidad estuvo una semana inconsciente, entubada, con
sonda, por lo que el recurrente solicitó que fuera
trasladada a otro hospital de la región o a Santiago, dada
la situación de paralización, petición que fue negada por el
servicio.
Posteriormente, el personal médico disponible de
oncología informa que su hija necesitaba trasplante de
médula y sugieren llevarla a Santiago ya que su vida
peligraba por la situación de paralización de funciones. En
estas circunstancias claramente el Hospital Regional no era
garante para hacer frente a la patología que padecía su hija, por lo tanto se ven obligados a trasladarla al
Hospital Clínico de la Universidad Católica en Santiago,
hecho que se concretó el 2 de noviembre de 2016 en una
ambulancia especial porque su condición era crítica, puesto
que presentaba una neutropenia con su sistema inmunológico
incapaz de actuar de forma normal.
Una vez en Santiago acudieron a una oficina de Fonasa
para solicitar información sobre cobertura de tratamiento y
los aspectos económicos que ello implica, sin embargo se les
indica que dicho servicio público se encuentra en
paralización de funciones.
Posteriormente, cuando finalmente pudo contactar e ir a
Fonasa le señalaron que no le cubrirían la patología de
leucemia de su hija, aún cuando calificaba como patología
GES debido a que la habían sacado de la red de Fonasa.
Expresa que le explicaron a la recurrida las razones por las
que trasladaron a su hija al Hospital Clínico de la
Universidad Católica, sin embargo ésta mantuvo su decisión
de no otorgar la cobertura GES, señalando que la respuesta
formal se la haría llegar por correo, pronunciamiento que
hasta el día de la interposición del presente recurso no
había ocurrido.
Agrega que la paciente ya se sometió a los
tratamientos y preparaciones para poder trasplantarla de
médula ósea por lo que es contraproducente sacarla del
Hospital Clínico de la Universidad Católica.
Solicita se ordene a la recurrida otorgar la cobertura GES respecto de todos los tratamientos ya practicados, en
actual desarrollo y eventuales tratamientos futuros que se
realicen en el Hospital Clínico de la Universidad Católica
de Santiago, alcanzando dicha cobertura tanto los
tratamientos y procedimientos que tenga código Fonasa como
aquellos que no tengan dicho código y que se conceda la
cobertura GES en el Hospital Clínico de la Universidad
Católica debido a que Hospital Regional de Concepción no fue
garante al encontrarse en una situación de paralización de
funciones.
Segundo: Que la recurrida al informar señala que de
acuerdo a los antecedentes que dispone es posible efectuar
una descripción secuencial de la información registrada en
el Sistema Informático de Gestión de Garantías Explícitas
(SIGGES), así en éste consta que el día 20 de octubre de
2016 ingresó una solicitud de interconsulta a la
especialidad de hematología infantil por sospecha de
Leucemia (Problema de Salud GES n° 14) emitida por el
Hospital Guillermo Grant Benavente (HGGB) de Concepción; el
mismo día se confirma el diagnóstico GES Leucemia Mieloide
Crónica; se da inicio a la atención y prestaciones en el
hospital antes señalado, incluida la quimioterapia,
cumpliendo así con la garantía de oportunidad.
Agrega que para otorgar cobertura financiera en un
prestador distinto al establecido por la red asistencial
debe seguirse el proceso descrito en el artículo 11 inciso segundo y punto n°1 del Decreto N°3 lo que en la especie no
ocurrió porque nunca existió riesgo de incumplimiento ni
incumplimiento de garantías en el Hospital Guillermo Grant
Benavente. Agrega que es esencial tener presente lo
dispuesto en el artículo 5° punto n°4 del Decreto N°3, que
señala expresamente que para que los beneficiarios tengan
derecho a las Garantías establecidas en este decreto será
necesario que las prestaciones se otorguen en las red de
prestadores, así si los beneficiarios deciden
voluntariamente atenderse fuera de la red pública de salud
no existen Garantías Explícitas en salud pues se entiende
que libremente optó por atenderse a través de otra
modalidad.
En relación a los posibles errores de diagnóstico y
déficit de la atención, expresa que no es de su competencia
resolver posibles negligencias en los aspectos clínicos,
toda vez que de acuerdo a la Ley N°19.966 dicha función le
corresponde al Consejo de Defensa del Estado.
En cuanto al paro de Fonasa, señala que su parte
dispone de múltiples canales de información a los usuarios:
call center las 24 horas del día; página web; redes sociales
como Facebook y Twiter, los cuales se encontraban
absolutamente operativos el día del referido paro, de tal
manera que el recurrente pudo informarse por cualquiera de
estos canales de atención.
Concluyen señalando que no ha existido por su parte un acto arbitrario o ilegal que afecte las garantías
constitucionales de la menor ya que su traslado a la red
privada de salud fue una decisión de sus padres y no hubo
impedimento o perturbación en el acceso a la información por
parte de este servicio público.
Tercero: Que el informe y la ficha médica N°1627029
acompañado por Sergio Opazo Santander Director del Hospital
Dr. Guillermo Grant Benavente, da cuenta que la paciente
Josefa Quintana Rodríguez ingresó el día 19 de octubre de
2016 a las 03:30 procedente de Chillán, febril para estudio
de leucemia. Tras diagnosticarla, el 25 de octubre se inicia
protocolo de inducción para Leucemia Mieloide Aguda,
evolucionó con signos de schock séptico grave por lo que fue
trasladada a UCI Pediatría el 26 de octubre donde se mantuvo
7 días hasta su alta solicitada por los padres para
trasladarla al Hospital Clínico de la Pontificia Universidad
Católica en Santiago.
Cuarto: Que conforme da cuenta el Memorandum n°145 de
fecha 21 de abril del presente año, suscrito por el
Subdirector de Recursos Humanos del Hospital Dr. Guillermo
Grant Benavente dicho recinto de salud estuvo sujeto a
paralización de actividades los días 20 y 21, 26, 27 y 28 de
octubre y desde el 2 al 18 de noviembre del año 2016. Se
precisa en este documento que los servicios clínicos
afectados fueron los que entregan atención cerrada y
atención ambulatoria, los que fueron cubiertos con personal reemplazante. En tanto los médicos especialistas mantuvieron
sus atenciones en forma normal debido a que no se
encontraban acogidos a paralizaciones.
Quinto: Que a efectos de dilucidar la controversia
planteada en el presente recurso es necesario consignar que
la Ley N° 19.966, publicada en el Diario Oficial el 3 de
septiembre de 2004, estableció el Régimen de Garantías en
Salud. Éste, de conformidad con lo señalado en el artículo
1° de dicho texto normativo, es “un instrumento de
regulación sanitaria que forma parte integrante del Régimen
de Prestaciones de Salud a que se refiere el artículo 4° de
la Ley N° 18.469, elaborado de acuerdo al Plan Nacional de
Salud y a los recursos de que disponga el país.
Establecerá
las prestaciones de carácter promocional, preventivo,
curativo, de rehabilitación y paliativo, y los programas que
el Fondo Nacional de Salud deberá cubrir a sus respectivos
beneficiarios, en su modalidad de atención institucional,
conforme a lo establecido en la ley N° 18.469”.
Este nuevo régimen incorporó las Garantías Explícitas
en Salud (GES), las que dicen relación con el acceso, la
calidad, la oportunidad y la protección financiera con que
deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un número
determinado de patologías o condiciones de salud cuya
atención se asegura a toda la población, debiendo el Fondo
Nacional de Salud y las Isapres asegurar obligatoriamente
dichas garantías a sus respectivos beneficiarios. El artículo 2° del mismo cuerpo normativo señala: “El Fondo
Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional
deberán asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus
respectivos beneficiarios”.
En otras palabras, las Garantías Explícitas en Salud
están constituidas por un conjunto de prestaciones
vinculadas a determinadas enfermedades, patologías o
problemas de salud que obligatoriamente deben ser
proporcionadas a todos los usuarios del sistema de salud del
país, tanto público como privado.
Sexto: Que las Garantías Explícitas en Salud, como
expresamente dispone el artículo 2° de la Ley N° 19.966,
constituyen derechos para los beneficiarios tanto del
sistema público como privado de salud y su cumplimiento
puede ser exigido por éstos ante el Fondo Nacional de Salud
o las Instituciones de Salud Previsional, la
Superintendencia de Salud y las demás instancias que
correspondan.
Séptimo: Que de acuerdo a la normativa precedentemente
señalada el Fondo Nacional de Salud y las Isapres deben
asegurar obligatoriamente las garantías de acceso, calidad,
oportunidad y protección financiera respecto de las
prestaciones asociadas a las patologías o condiciones de
salud cubiertas por ley.
Octavo: Que no se encuentra controvertido que la niña
Josefa Quintana Rodríguez, una vez diagnosticada, fue derivada al prestador correspondiente de la red. Sin
embargo, es preciso hacer presente que - conforme ha quedado
acreditado- durante los días en que ésta estuvo
hospitalizada en el recinto de salud asignado y en una
delicada condición de salud que la mantenía en la UCI
pediátrica, se produjo un paro de actividades que afectó los
servicios clínicos del Hospital Dr. Guillermo Grant
Benavente, motivo por el cual éste recinto hospitalario no
se encontraba en condiciones de garantizar el otorgamiento
de las prestaciones de salud mínimas y necesarias requeridas
por la paciente, teniendo en especial consideración la grave
situación de salud que la afectaba.
Noveno: Que, cabe tener presente que la recurrida no ha
desconocido la efectividad del paro de actividades, ni el
déficit en las atenciones de salud expresadas por el
recurrente, sin embargo no consideró estas circunstancias
determinantes al momento de decidir negar la cobertura GES
solicitada por el recurrente, lo que torna en arbitraria y
carente de razonabilidad su decisión, habida consideración
que el recurrente ante las deficiencias en las prestaciones
de salud recibidas por su hija con ocasión del paro de
actividades de los servicios clínicos, se vio compelido a
gestionar el traslado de su hija al Hospital Clínico de la
Universidad Católica en Santiago con el fin de velar por la
salud y vida de su hija, lo que justifica suficientemente el
traslado de recinto de salud.
Décimo: Que de acuerdo a lo señalado precedentemente el
actuar de la recurrida ha vulnerado las garantías
constitucionales alegadas por el recurrente, todo lo cual
conduce a que la acción cautelar intentada deba ser acogida.
De conformidad asimismo con lo que disponen el artículo
20 de la Constitución Política de la República y el Auto
Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la
sentencia apelada de veintidós de marzo del presente año y
en su lugar se declara que se acoge el recurso de protección
disponiéndose que la recurrida le otorgue a Josefa Fernanda
Quintana Rodríguez la cobertura GES respecto de la patología
Leucemia Mieloide Aguda, problema de salud N° 14 “Cáncer en
personas menores de 15 años” considerando como prestador al
efecto al Hospital Clínico de la Pontificia Universidad
Católica desde el 3 de noviembre de 2016 y por todo el
tiempo que legalmente corresponda otorgar cobertura a la
paciente.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Jorge
Lagos.
Rol Nº 11.500-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Carlos
Cerda F., y Sr. Manuel Valderrama R., y los Abogados
Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A., y Sr. Jorge Lagos G.
No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
