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miércoles, 27 de diciembre de 2017

Denegada entrega de información sobre constitución de Banco, solicitada por ley de transparencia, tras establecer que su reserva está normada legalmente como información sensible, que no es de público conocimiento

Santiago, veinte de diciembre de dos mil diecisiete. 
Vistos y teniendo presente: 

Primero: Que el abogado Francisco Zúñiga Urbina, en representación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, deduce recurso de queja en contra de los Ministros de la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, señor Alfredo Pfeiffer Richter, señora Mireya López Miranda y señora Viviana Toro Ojeda, quienes por sentencia de 13 de abril de 2017, rechazaron el reclamo de ilegalidad interpuesto por la quejosa en contra de la decisión de amparo rol C-1308-2016 emitida por el Consejo para la Transparencia, con ocasión de una solicitud de acceso a la información pública promovida por Héctor Cárcamo Silva. Expresa la referida Superintendencia que
con fecha 21 de marzo de 2016, la persona recién mencionada solicitó la entrega de “la información que la SBIF requirió a BTG y a otras instancias locales e internacionales, a partir de las cuales tomaron la decisión de autorizar la existencia del Banco BTG, incluyendo antecedentes de sanciones administrativas o penales que existieran a la fecha, dentro y fuera de Chile, respecto de socios o directores de la compañía en evaluación”. Señala el ente fiscalizador que denegó la información pedida, fundándose en lo dispuesto en el artículo 21 N°5 de la Ley N°20.285, por cuanto los datos solicitados han sido 2 declarados reservados o secretos en virtud de una ley de quórum calificado, según lo indica el artículo 7° de la Ley General de Bancos. Ante esta determinación, el interesado recurrió de amparo ante el Consejo para la Transparencia, el cual decidió acoger este recurso, ordenando la entrega de información. Expresa que el Consejo argumentó que no concurre la causal del artículo 21 N°5 de la Ley N°20.285, pues el artículo 7° de la Ley General de Bancos no es una norma que establezca la reserva de información, toda vez que ella no declara el secreto, sino que simplemente estatuye un deber funcionario que es aplicable únicamente a las personas y no a la institución. En esta virtud, los antecedentes necesarios para autorizar la existencia de una institución bancaria son esencialmente públicos, sin que se advierta de qué forma su entrega pudiere afectar el debido funcionamiento del órgano administrativo, en los términos del artículo 8° de la Constitución Política de la República. En contra de esta decisión del Consejo para la Transparencia, la Superintendencia reclamó ante la Corte de Apelaciones de Santiago sosteniendo, en síntesis, que el artículo 8° de la Constitución Política de la República contiene una declaración de publicidad que encuentra limitaciones en la reserva que el propio constituyente 3 establece. Una de ellas está constituida por el artículo 21 N°5 de la Ley N°20.285, en relación al artículo 7° de la Ley General de Bancos, disposición esta última que contiene una obligación de secreto de la información y no un simple deber funcionario de abstención, puesto que su finalidad es la cautela del buen funcionamiento del sistema bancario en general. 

Segundo: Que según expresa la quejosa, los jueces recurridos incurrieron en falta o abuso grave al rechazar la reclamación. Explica, en primer término, que el artículo 7° de la Ley General de Bancos es una ley de quórum calificado, que establece la reserva de información relacionada con la actividad de fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, todo en estricto cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8° de la Constitución Política, constituyendo una excepción a las normas de acceso a la información pública de acuerdo al artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. En este sentido, manifiesta que la primera norma legal citada no establece un mero deber funcionario, sino que limita el acceso a la información en lo que se relacione con la actividad de fiscalización propia del órgano administrativo. Añade que el deber funcionario de reserva no está en la Ley General de Bancos, sino que se encuentra expresamente contenido en el artículo 17 del Decreto con Fuerza de Ley N°1.383 de 4 1975 del Ministerio de Hacienda, que fija el Estatuto de los Funcionarios de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. A continuación, destaca que la sentencia recurrida se apoya en una lectura literal del artículo 5° inciso segundo de la Ley N°20.285, de acuerdo al cual toda información que se encuentre en poder de los órganos de la Administración es pública. Sin embargo, esta regla ha sido declarada inaplicable por inconstitucional en diversas ocasiones, a pesar de lo cual los sentenciadores le dan primacía, omitiendo resolver el conflicto de leyes que es objeto de este contencioso administrativo especial, entre la declaración de publicidad y el deber institucional de reserva o secreto. Finaliza indicando que se evidencia un yerro jurídico de parte de los jueces recurridos al calificar el citado texto de la Ley General de Bancos como una ley común y no como una de quórum calificado ficto, para luego desestimar que se contenga allí una cláusula de reserva o secreto. 

Tercero: Que en su informe, los magistrados recurridos señalaron que el reclamo fue rechazado por considerar que no concurría en la especie la causal de reserva invocada del artículo 21 N°5 de la Ley N°20.285, en relación al artículo 7° de la Ley General de Bancos. Agregan que esta última norma no es de quórum calificado y que además sólo contiene un deber funcionario, sin que de su tenor pueda 5 desprenderse que se establezca con precisión y especificidad que los actos administrativos en cuya virtud la Superintendencia de Bancos requiere antecedentes, sean secretos o reservados conforme al artículo 1° de la Ley de Transparencia, puesto que sólo tiene por objeto evitar que sus trabajadores den a conocer datos a los que han accedido en atención al cargo que desempeñan. 

Cuarto: Que el recurso de queja se encuentra contemplado en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales, que trata "De la jurisdicción disciplinaria y de la inspección y vigilancia de los servicios judiciales", y está reglamentado en su párrafo primero que lleva el epígrafe de "Las facultades disciplinarias", y conforme a su artículo 545 solamente procede cuando en la resolución que lo motiva se haya incurrido en faltas o abusos graves, constituidos por errores u omisiones manifiestos e igualmente graves. 

Quinto: Que para resolver el recurso sometido al conocimiento de esta Corte, resulta pertinente recordar, en primer lugar, que el artículo 8° de la Constitución Política de la República dispone: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos 6 que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública. Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes”. 

Sexto: Que, por su parte, el artículo 5° de la Ley de Transparencia prescribe: “En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son 7 públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”. A su turno, el artículo 10 del citado cuerpo legal previene que: “Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”. 

Séptimo: Que de la atenta lectura de las disposiciones transcritas precedentemente se advierte la existencia de una regla propia del principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, cual es la de transparencia de la función pública, la que, por demás, afecta o se refiere a los actos y resoluciones de los 8 órganos del Estado, a sus fundamentos y a los procedimientos que ellos utilicen. Empero, dicha pauta no es absoluta y reconoce como límites los previstos en el artículo 8 de la Carta Fundamental, vale decir, sólo se permite que se establezca la reserva o secreto de unos u otros mediante una ley de quórum calificado y únicamente para el caso de que la publicidad de tal información pudiere afectar el debido cumplimiento de las funciones de los respectivos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. 

Octavo: Que el artículo 7° de la Ley General de Bancos, inserto en su Título I, párrafo I, sobre Organización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y su personal, dispone: “Queda prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia, revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal”. Como se advierte, es claro de la norma y de su contexto que se trata de una infracción a una prohibición funcionaria que afecta a personas y no a la institución, 9 consistente en revelar los informes, hechos, negocios o situaciones que conozcan en el ámbito de sus cargos, sancionada administrativa o penalmente según el caso, sin el alcance institucional que le atribuye la quejosa. Se trata, entonces, de una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias, con las referidas sanciones administrativas y/o penales en caso de infracción. La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado, circunstancia que confirman los artículos 4° y 14 de la Ley de Transparencia al formular una clara distinción entre funcionarios y autoridades institucionales. Corrobora lo recién postulado el hecho que el artículo 17 del Estatuto del Personal de la Superintendencia, que establece una prohibición funcionaria de divulgar información, tenga idéntico contenido que el artículo 7° de la Ley General de Bancos, de lo que se sigue que ambos rigen un mismo ámbito normativo, esto es, dirigido a los funcionarios. 

Noveno: Que el artículo 1° Transitorio de la Ley N°20.285 dispone: “De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con 10 anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política”. Sin embargo, del entorno jurídico a que se ha hecho referencia en los considerandos anteriores es posible concluir que el citado artículo 7º de la Ley General de Bancos en cuanto se pretende entender que regula una excepción general a la obligación de la Institución de dar publicidad a sus actos, es una ley simple cuyo contenido no se ajusta a las excepciones a la publicidad que contempla el inciso 2º del artículo 8º de la Constitución como para atribuirle el carácter de quórum calificado. 

Décimo: Que el ciudadano tiene derecho a conocer la eficiencia y eficacia con que el órgano público cumple sus funciones, esto es, la información de cuyo conocimiento se trata está íntimamente ligada con el derecho que a éste asiste de conocer de qué modo la citada Superintendencia lleva a cabo sus deberes y, específicamente, aquellos relacionados con la fiscalización previa de aquellas sociedades y sus accionistas que desean constituirse como una entidad bancaria con funcionamiento en nuestro país. 

Undécimo: Que atendido lo hasta aquí razonado y considerando el rango constitucional del principio de que se trata, las restricciones a la publicidad que se contemplan en el artículo 8º inciso 2º de la Carta 11 Fundamental no hacen sino reforzar su naturaleza o carácter: excepciones limitadas a las causales en él referidas, sin que pueda sostenerse en el presente asunto que el citado artículo 7° de la Ley General de Bancos sea un caso de reserva de información pública de aquellos contemplados en dicha norma constitucional sino más bien alude a un deber funcionario como muchos otros orientados a la protección del bien jurídico “recta administración del Estado”: legalidad, imparcialidad, responsabilidad, eficacia, eficiencia, racionalidad, actuación de oficio, coordinación, probidad, neutralidad política y otros. 
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se rechaza el recurso de queja deducido por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Se previene que las Ministras señora Egnem y señora Sandoval concurren al rechazo del recurso de queja teniendo únicamente presente, además de lo consignado en los motivos primero a cuarto del presente fallo, que en la especie no es posible concluir que los jueces recurridos al decidir como lo hicieron -sobre la base de su apreciación de los hechos e interpretación de las normas legales atingentes en uso de sus facultades legales- hayan incurrido en las conductas que la ley reprueba y que sólo sería posible de enmendar mediante el ejercicio de las atribuciones disciplinarias de esta Corte. 
Tal razonamiento no significa 12 necesariamente compartir la aplicación del derecho al caso concreto, en atención a lo que se dirá. Sin perjuicio de lo anterior, quienes previenen fueron del parecer de hacer uso de la facultad que confiere el artículo 541 del Código Orgánico de Tribunales para actuar de oficio teniendo en consideración lo siguiente: 
1° Que la primera exigencia para que el deber de reserva de la información pueda ser invocado por los órganos del Estado es que el mismo conste en una ley de quórum calificado, condición que debe entenderse que cumplen las disposiciones legales que hayan sido dictadas con anterioridad a la promulgación de la Ley N° 20.285 y que estaban vigentes a su promulgación. En consecuencia, el deber de reserva que establece el artículo 7° de la Ley General de Bancos, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N°252 de 1960, cumple con el requisito de emanar de una ley de quórum calificado y, por ende, su aplicación resulta legal y constitucionalmente procedente. 
2° Que el aludido artículo 7° es una regla de contenido amplio. En cuanto a los obligados, comprende a todo “empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia”. En cuanto al contenido de la información, abarca “cualquier detalle de los informes que haya emitido” y “acerca de cualesquiera 13 hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo”. En razón de ese mismo margen, su interpretación no puede restringirse en los términos que lo supone la resolución que se impugna, desde que la aplicación del contenido de una regla debe ceñirse a lo que en ella está efectivamente establecido, sea o no excepcional. En la especie, no se pretende, ni es necesario extender la norma, a otras hipótesis no previstas en ella. 
3° Que la amplia formulación de que se hace mención en relación al citado artículo 7° importa que el deber de reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la Superintendencia, sino también al órgano en cuanto tal, puesto que, por un lado la regla en análisis no distingue al respecto, y, porque es innegable que la información a la que acceden todos quienes se desempeñan en ese organismo la obtienen en virtud de su pertenencia al mismo, y no en su condición de personas naturales. Así, concluir que el deber recae sólo en los funcionarios que lo integran y no en el órgano, es privar de sentido a una disposición que persigue precisamente asegurar la reserva de la información a la que accede la Superintendencia con motivo de la sensible tarea de fiscalización que realiza. 
4° Que, en concordancia con lo expuesto, la información ordenada entregar está cubierta por la causal que se invoca del artículo 21 N°5 de la Ley N° 20.285, 14 porque ciertamente compromete el orden público bancario la petición de la información que fue requerida para la autorización de existencia de una entidad bancaria, en tanto incluye datos relacionados con su plan de negocios, antecedentes precisos referidos a su patrimonio, estatutos y otros de la entidad autorizada, que pueden ser calificados como información sensible, que no está destinada a ser de público conocimiento. 
5° Que, de este modo, lo decidido por el Consejo para la Transparencia no se ajusta a lo dispuesto en la legislación que regula esta materia, por lo que cabe concluir que tal resolución, ha sido dictada al margen de la legalidad, y en tales condiciones procede, en concepto de quienes previenen, dejar sin efecto de oficio la sentencia recurrida, y en su lugar acoger la reclamación interpuesta por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras en los términos en que ha sido impetrada. 

Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución a la causa tenida a la vista, la que será devuelta en su oportunidad. 

Redacción a cargo de la Ministra señora Egnem. 

Rol N°14.642-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa 15 Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel Valderrama R., y el Abogado Integrante Sr. Jaime Rodríguez E. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Rodríguez por estar ausente. Santiago, 20 de diciembre de 2017. Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema. 

En Santiago, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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