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lunes, 9 de julio de 2018

Acogida demanda y desestimada alegaciones de la demandada respecto de la falta de legitimación activa de la demandante, para comparecer en representación de su hijo menor de edad, con declaración que se eleva el monto de la indemnización a título de daño moral a que es condenada la demandada

Santiago, veinticinco de junio de dos mil dieciocho. 
Vistos y teniendo presente: 

Primero: Que en estos autos ordinarios de indemnización de perjuicio por falta de servicio, caratulados “Triviño con Municipalidad de Puerto Montt” causa rol N°36.696-2017 del Segundo Juzgado de Letras de Puerto Montt, se ha ordenado dar cuenta, de conformidad al artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, del recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de esa ciudad que confirmó la decisión del tribunal de primera instancia que acogió la demanda y desestimó las alegaciones de la demandada respecto de la falta de legitimación activa de la demandante, para comparecer en representación de su hijo
menor de edad, con declaración que se eleva el monto de la indemnización a título de daño moral a que es condenada la demandada en la suma de $15.000.0000. 

Segundo: Que el arbitrio denuncia infringidos los artículos 244 del Código Civil, con relación a los artículos 1698 y 1702 del mismo texto legal. Indica que la sentencia recurrida infringe el artículo 244 del Código Civil al resolver que la actora Jacqueline Triviño Barrientos, madre del niño Javier Zijl Triviño, tiene el cuidado personal del menor referido, atendida su condición de mujer separada del padre del menor, lo que consta no solo de sus dichos, sino que también de la declaración notarial que se acompañó a los autos. Expone que de la lectura del artículo 244 del Código Civil se desprende que en caso de acuerdo de los padres, como en el caso que se determine el ejercicio de la patria potestad por resolución judicial, deberá practicarse una subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y en el caso de autos no existe subsincripción alguna que determine que a la madre le corresponde el ejercicio de la patria potestad, ni tampoco comparece el padre del niño a ejercer conjuntamente la patria potestad con la madre. Explica que para eximirse de estas exigencias la actora alegó que es titular de la custodia y patria potestad de su hijo, ya que estaría separada de su cónyuge, por lo que se aplica la hipótesis del artículo 245 del Código Civil que indica en lo pertinente que: “si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo o por ambos, de conformidad al artículo 225 del Código Civil”. Refiere que el artículo 225 del Código Civil, señala en lo pertinente que: “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades. El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo”. Explica que en el supuesto en que no existe acuerdo entre los padres, debe probarse bajo el cuidado de qué padre está viviendo el niño, no pudiendo dar el juez por acreditado este requisito sin la respectiva prueba. Indica que en el caso de marras la actora para acreditar tal exigencia acompañó en autos la declaración notarial de un tercero ajeno al proceso. Añade que en materia civil rige el principio de la prueba legal o tasada y si bien ni el Código Civil ni el de Procedimiento Civil contiene reglas sobre reconocimiento y valoración de instrumentos privados emanados de terceros, tal como el documento acompañado a estos autos, la jurisprudencia ha sostenido que para que estos documentos tengan valor probatorio en juicio, es indispensable que quienes los han emitido declaren como testigos en el juicio, reconociéndolos en cuanto a su procedencia y dando fe de la verdad de su contenido. (Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 5 de diciembre de 1980; R.D.J., T.77., Sección 2ª pág. 54) 

Tercero: Que en un segundo capítulo del recurso y en subsidio de las infracciones antes reseñadas, denuncia la infracción del artículo 244 del Código Civil con relación a los artículos 1699 y 1700 del Código Civil, reiterando las alegaciones realizadas en el capítulo anterior a propósito de la infracción del artículo 244 del Código Civil. Añade que, el artículo 1698 del Código Civil impone la carga de la prueba a la parte demandante, el artículo 1699 del mismo texto legal define a los instrumentos públicos y el artículo 1700 le asigna valor probatorio, sin que exista en el proceso ninguna referencia a los instrumentos públicos que fueron acompañados por su parte. 

Cuarto: Que al referirse a la forma como los yerros denunciados influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, señala que de no haberse incurrido en ellos se habría valorado correctamente la prueba rendida conforme al principio de la prueba legal o tasada, concluyendo los sentenciadores que procedía rechazar la demanda.

Quinto: Que es relevante consignar que en lo que incide en el recurso de casación, la defensa de la demandada previo a contestar la demanda opuso la excepción dilatoria del artículo 303 N°2 del Código de Procedimiento Civil, esto es, falta de capacidad de la demandante, de personería o de representación legal de quien comparece a su nombre, fundado precisamente en que a su entender la actora comparece en representación del menor de edad Javier Ignacio Zijl Triviño, sin acompañar ningún antecedente que permita conocer el título que la habilita para comparecer en su representación. La demandante, se allanó a la excepción opuesta y el juez a quo ordenó a la actora complementar la demanda, lo que realizó indicando que comparecía en representación de su hijo menor de edad, respecto del que tiene la custodia y patria potestad dada la separación de su cónyuge, como probará oportunamente, acompañando certificado de nacimiento del niño de autos. El juez a quo tiene por subsanada la demanda, y la demandada deduce recurso de reposición con apelación subsidiaria respecto de esa resolución, exigiendo que la actora acredite la custodia y la patria potestad de su hijo, pues en el certificado de nacimiento acompañado no consta subinscripción al margen de ninguna especie.  Tal impugnación fue rechazada por el juez a quo, fundado en que la actora ha invocado poseer la patria potestad de su hijo en razón de lo dispuesto en el artículo 245 del Código Civil, esto es, por estar viviendo ambos padres separados y encontrarse ejerciendo de hecho el cuidado personal del menor, sin referir la existencia de un acuerdo formal en tal sentido. Concluyendo que tal circunstancia está prevista en el artículo 225 del Código Civil, sin que sea exigible la existencia de prueba documental, pues su acreditación deberá realizarse por alguno de los otros medios de prueba contemplados en la ley en la oportunidad procesal pertinente. Esta resolución a su vez fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt. La resolución que recibió la causa a prueba fijó, en lo que incide con el recurso de casación deducido, como punto de prueba: “Efectividad de que doña Jaqueline Triviño Barrientos cuenta con capacidad, personería o representación para representar a Javier Ignacio Zijl Triviño”. 

Sexto: Que para una adecuada comprensión del asunto debe considerarse que constituyen hechos de la causa, en lo que interesa al recurso, por así haberlos establecido los jueces del fondo, los siguientes: 
A.- Jacqueline Triviño Barrientos es madre del menor Javier Ignacio Zijl Triviño y lo tiene bajo su cuidado. 
B.- Jacqueline Triviño Barrientos está separada del padre del niño. 

Séptimo: Que los sentenciadores concluyeron que la actora tiene el cuidado personal de su hijo atendida su condición de mujer separada del padre del niño, lo que no sólo se desprende de sus dichos, sino que de la declaración notarial hecha por el padre que rola a fojas 130 y considerando además lo dispuesto en el artículo 225 inciso 3 del Código Civil. Concluyendo que la actora se encuentra legitimada activamente para actuar en nombre de su hijo, deduciendo la pertinente acción indemnizatoria en contra de la Municipalidad de Puerto Montt. 

Octavo: Que en cuanto a la vulneración de las leyes reguladoras de la prueba, como lo ha señalado reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Asimismo, se ha resuelto que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego los jueces del fondo son soberanos para apreciar las probanzas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que les otorgan libertad en la valoración de los diversos elementos probatorios. 

Noveno: Que asentado lo anterior, debe resolverse si a las normas que la recurrente indica se les puede atribuir el carácter de reguladoras de la prueba y, en tal evento, si han sido conculcadas como se pretende. 

Décimo: Que en lo que dice relación con la infracción del artículo 1698 del Código Civil, esta Corte ha sostenido que éste contiene la norma básica de nuestro derecho positivo relacionada con la distribución de la carga probatoria. Pues bien, un somero análisis de la fundamentación de la infracción denunciada deja al descubierto que lo que realmente se reprocha a través de ella es una errada valoración de la prueba. De igual forma en cuanto a la transgresión de los artículos 1700 y 1702 del Código Civil, basta para desestimar este acápite del arbitrio, constatar que del análisis del fallo recurrido se concluye que los sentenciadores en ningún momento alteraron el carácter de los instrumentos allegados al proceso por las partes , como tampoco el valor probatorio que pudiera tener, advirtiéndose, entonces, que el propósito final de las argumentaciones que vierte el recurrente a ese respecto para expresar el error de derecho que atribuye a la sentencia recurrida es que esta Corte realice una nueva valoración de la prueba del proceso, distinta de la ya efectuada, actividad que resulta extraña a los fines de la casación en el fondo. 

Undécimo: Que no habiéndose acreditado que exista una vulneración a las leyes reguladoras de la prueba, debe concluirse que los presupuestos fácticos que han sido establecidos por los jueces del fondo con sujeción al mérito de los antecedentes, probanzas aportadas por las partes, interpretación y aplicación de normas atinentes al caso en estudio, resultan inamovibles, no siendo posible impugnarlos por la vía de la nulidad que se revisa, por lo que ha de estarse a ellos para su definición y decisión consiguiente. 

Duodécimo: Que llegados a este punto resulta necesario consignar que el artículo 245 inciso 1° del Código Civil señala que: “Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225”. Por su parte el artículo 225 inciso 1° y 3° del Código Civil, señalan en lo pertinente que: “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades. A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.” 

Décimo tercero: Que conforme a los hechos asentados en la causa y de acuerdo a lo preceptuado en las normas transcritas, resulta evidente que la madre tiene el cuidado personal de su hijo Javier Ignacio Zijl Triviño, y en consecuencia, le corresponde el ejercicio de la patria potestad, sin que sea exigible en este caso la existencia de alguna anotación al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, pues tal exigencia únicamente se ha establecido tal como lo preceptúa el artículo 225 del Código Civil para el caso que los padres vivan separados y exista acuerdo respecto al ejercicio del cuidado personal, o este ha sido confiado exclusivamente a uno de los padres por una resolución judicial, bastando solo con acreditar que la madre tiene el cuidado personal del hijo lo que resultó probado según concluyeron los sentenciadores. 

Décimo cuarto: Que así las cosas, sólo es posible colegir que la sentencia impugnada no ha incurrido en los errores de derecho que le atribuye el recurso. 

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se declara rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 277 en contra de la sentencia de cinco de julio de dos mil diecisiete, escrita a fojas 275. 

Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Rodrigo Correa. 

Rol N° 36.696-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sr. Carlos Aránguiz Z. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A. y Sr. Rodrigo Correa G. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Matus y Sr. Correa por estar ausentes. Santiago, 25 de junio de 2018. 

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema En Santiago, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.