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lunes, 28 de octubre de 2019

Eventual afectación a las comunidades indígenas, de acuerdo a los preceptos del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)


Santiago, veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos:

Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus fundamentos décimo a duodécimo, que se eliminan.

Y se tiene, en su lugar y además, presente:

Primero: Que la Comunidad Indígena Diaguita Domingo Taucán y la Asociación Indígena Amakay Kakán dedujeron recurso de protección contra el Gobierno Regional de Coquimbo, calificando como ilegal y arbitraria la Resolución Nº 1, publicada el 10 de abril de 2019, que promulgó el Plan Regulador Intercomunal de la Provincia de Elqui (en adelante “PRIE”), acto que privaría a las organizaciones recurrentes del legítimo ejercicio de su derecho a la igualdad ante la ley, al haberse adoptado sin realizar la consulta indígena previa, ordenada por el artículo 34 de la Ley Indígena, el Decreto Supremo Nº 66, de 2014 del Ministerio de Desarrollo Social, Reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, y el artículo 6, numerales 1 y 2, del Convenio Nº 169, de la OIT.


Explican que, tanto la Comunidad como la Asociación, agrupan a un número indeterminado de personas de la etnia diaguita, que habitan mayormente en la provincia de Elqui. Dicho lo anterior, en su apelación precisaron que la afectación concreta de los intereses de aquel pueblo originario, se produce por cuanto el PRIE, además de haber preterido la consulta obligatoria, omitió toda consideración respecto de la “Ruta Patrimonial- Ritual de los pueblos originarios de la provincia de Elqui, Región de Coquimbo”, documento confeccionado entre 2014 y 2016 por el Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, que detectó seis sitios de interés arqueológico, consistentes en: 

(1) El Cerro Grande, ubicado en la comuna de La Serena;
(2) Una fortaleza emplazada en el Valle del Elqui, al este del poblado de “El Molle”; 
(3) Mamalluca, en la comuna de Vicuña; 
(4) Uchumi, en el Valle del Elqui; 
(5) Yahuin, en la Comuna de Andacollo; y, 
(6) El Olivar, a un costado de la Ruta 5 Norte.

Segundo: Que, por su parte, la sentencia apelada, haciendo suyas las obligaciones de la recurrida, rechazó sin costas el recurso, teniendo en consideración para ello que el procedimiento que culminó en la confección del PRIE comenzó en 2011, sometiéndose voluntariamente a un procedimiento de participación ciudadana ejecutado entre 2011 y comienzos de 2014, antes de la dictación del Decreto Supremo Nº 66 de 2014 del Ministerio de Desarrollo Social, que reglamentó el procedimiento de consulta indígena, así
como con antelación, por lo demás, a la constitución de las organizaciones recurrentes, creadas en 2017 y 2018, respectivamente.

Por ello, concluyó que la realización de la consulta indígena no era pertinente, por no existir las referidas organizaciones a la época en que se concretó el procedimiento de participación ciudadana, con lo que las recurrentes, en todo caso, no podrían haber participado de ella, al no haber estado constituidas a la sazón. Agregó, finalmente, que en su recurso las actoras no invocaron afectación alguna a los intereses del pueblo indígena que representan, en los términos exigidos por el artículo 7 del Reglamento antes indicado, situación que, como se dijo, fue salvada en el escrito de apelación.

Tercero: Que, disintiendo de lo razonado por la Corte de Apelaciones de la Serena, esta Corte Suprema estima indispensable recordar que el Convenio Nº 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, fue promulgado en Chile el 2 de octubre de 2008, entrando en vigencia a partir del 15 de septiembre de 2009, con anterioridad al inicio del procedimiento de confección del instrumento de planificación cuestionado en este arbitrio.

En el literal a), del numeral 1º, de su artículo 6º, el citado Convenio ordena: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: 

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el literal siguiente prescribe, como segunda exigencia para cada gobierno suscribiente:

“Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan”.

Cuarto: Que, si bien la segunda de las obligaciones reseñadas se cumplió únicamente mediante la dictación del Decreto Supremo Nº 66 de 2014 del Ministerio de Desarrollo Social publicado el 4 de marzo de aquel año, en aquel momento el procedimiento de elaboración del PRIE se encontraba lejos de llegar a su conclusión, hito que se produjo recién el 10 de abril de 2019, con la publicación del decreto que lo tuvo por aprobado.

Regulando esta situación, el artículo único transitorio del mencionado Decreto Supremo Nº 66, expresa que: “La substanciación y ritualidad de los procesos de consulta iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta normativa, se regirán por las normas del presente reglamento una vez publicado. Para dicho efecto los procesos ya iniciados deberán homologar la etapa en que se encuentren a la etapa que corresponda definida en este reglamento, respetando todo lo obrado previamente y adoptando los cambios que sean necesarios desde la etapa que se encuentren en adelante”.

Quinto: Que, según estos antecedentes, habiéndose invocado por los recurrentes situaciones específicas y concretas que podrían significar la afectación de intereses del pueblo diaguita, no ha sido acreditado por el  recurrido que el procedimiento de participación ciudadana hubiese cumplido con la exigencia de homologación contenida en la norma antes transcrita, para así analizar la eventual necesidad de introducir cambios a las etapas ya realizadas.

Esta omisión, importa una inobservancia a las normas que rigen la materia y conculca el derecho que asiste a las actoras a la igual aplicación de la ley en materias de su interés, lo que determina la adopción de las medidas que se dirán en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de dos de agosto de dos mil diecinueve, y en su lugar se declara que se acoge el recurso de protección interpuesto por la Comunidad Indígena Diaguita Domingo Taucán y la Asociación Indígena Amakay Kakán contra el Gobierno Regional de Coquimbo, sólo en cuanto se suspende la aplicación del Plan Regulador Intercomunal de la Provincia de Elqui únicamente en el área de influencia de los seis puntos mencionados en el motivo primero precedente, que formarían parte de la “Ruta Patrimonial - Ritual de los pueblos originarios de la provincia de Elqui, Región de Coquimbo”, debiendo en consecuencia la recurrida, iniciar el procedimiento de revisión del acto parcialmente suspendido con la finalidad de analizar la eventual afectación de los intereses del pueblo Diaguita y, ante la afirmativa, realizar la consulta indígena pertinente.

Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez Balmaceda.
Rol N° 22.189-2019.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sra. Ángela Vivanco M. y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Rafael Gómez B. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Gómez por estar ausente. Santiago, 24 de octubre de 2019.

En Santiago, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.

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