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martes, 11 de febrero de 2020

Concesionaria de Autopista incurre en responsabilidad por muerte de chofer en una de sus vías

 Santiago, veinte de enero de dos mil veinte.

Vistos:
En estos autos caratulados “Veloso con Ruta de la Araucanía Sociedad Concesionaria”, seguidos ante el Undécimo Juzgado Civil de Santiago, sobre acción resarcitoria en procedimiento ordinario, por sentencia de ocho de octubre de dos mil dieciocho, se acogió la demanda de autos condenándose a la demandada a pagar a título de indemnización por daño moral la suma total de
$65.000.000, correspondiendo a los hijos -Sebastián y Constanza- $20.000.000 para cada uno y a la cónyuge $25.000.000, más reajustes e intereses, sin costas.
Contra el referido fallo se alzan ambas partes; la demandada interponiendo recursos de casación en la forma y apelación y los demandantes únicamente apelación.
Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I.- En cuanto al recurso de nulidad formal:

Primero: La parte demandada funda su recurso en las siguientes causales: a) la prevista en el numeral 5° del artículo 768, en relación con el artículo 170 N° 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, esto es, por no haber sido extendida -la sentencia- en forma legal por falta de consideraciones de hecho y de derecho que sustenten la decisión y b) la del artículo 768 N° 5 del mismo texto legal, vinculado al Nº 6 del artículo 170, por omitir la decisión del asunto controvertido.
La primera causal se funda en que el fallo contiene una simple enumeración de los medios probatorios rendidos, sin realizar ningún ejercicio considerativo de los mismos; se advierte falta del oficio reflexivo y de ponderación que debe realizar el juez de la causa al momento de preferir ciertos hechos.
El recurrente transcribe el motivo cuarto de la sentencia, planteando que yerra el sentenciador al fijar el “centro de la litis”, por cuanto éste no está constituido simplemente por determinar la causa del accidente, sino en verificar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual imputada a la Concesionaria y las eximentes de responsabilidad oportunamente alegadas por la defensa. Refiere que su parte alegó la alteración de la carga de la prueba ya que el juzgador tiene por acreditado el accidente y causa de muerte del señor Jara, partiendo de la base que la Ruta de la Araucanía tenía la obligación de mantener el genérico set de resguardos que exige la demandante de forma alternativa, esto es, “medidas de señalización, iluminación, medidas de seguridad y resguardo”. La premisa a determinar en estos autos es, en primer lugar, si Ruta de la Araucanía tiene obligación de mantener en el preciso lugar del accidente cualquiera de estos resguardos, cuál es la fuente de esa
obligación y finalmente, en el evento de determinar que sí la tenía, cómo es que ello fue la causa inmediata y directa de los perjuicios sufridos por la víctima.
Agrega que el sentenciador prescinde de los hechos fijados en la resolución que recibió la causa a prueba; no se hace cargo de las excepciones hechas valer en autos; carece de consideraciones de hecho y de derecho que permitan determinar o al menos entender cómo tuvo por acreditada la supuesta obligación de mantener resguardos en el lugar del accidente -en desmedro de lo alegado por la demandada- y luego como estableció la relación causal con el resultado dañoso. El fallo no contiene una apreciación normativa de la culpa que debe necesariamente concurrir para determinar la responsabilidad extracontractual, precisamente no hace referencia alguna a cómo el supuesto incumplimiento que denuncia es imputable a la concesionaria. El sentenciador presume la culpabilidad del demandado usando como base para dicho fundamento disposiciones de la misma Ley de Concesiones, específicamente, su artículo 23 y su Reglamento; no se refiere al régimen jurídico, simplemente se argumenta que la autopista es culpable del accidente materia del juicio, ya que ésta debió adoptar todas las medidas de seguridad disponibles y debe hacerse cargo de todos los daños que se infieran a terceros; así se soslaya la circunstancia que la concesionaria se encuentra obligada a adoptar todas las medidas de seguridad que se le fijen previamente, tanto en las Bases de Licitación como en el Contrato de Concesión, debiendo ceñirse en su totalidad a lo que el Ministerio de Obras Públicas le establece al respecto, por lo que bajo un criterio subjetivo, la culpabilidad de la demandada sería inexistente, al no haberse producido una omisión culpable en la conducta, sino sencillamente el cumplimiento contractual de las obras en la forma que le fue mandatada.
Transcribe el fundamento 9º de la sentencia señalando que el fallo intenta configurar la ilicitud del hecho imputado a su parte, acudiendo al concepto de un supuesto “baremo de cuidado” cuyo contenido vendría dado por un estándar que estaría contenido en el artículo 23 de la Ley de Concesiones y 62 del Reglamento; en este sentido nada puede reprochársele a su parte ya que el tramo en que ocurrió el accidente se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento, sin deterioro, libre de obstáculo, despejado y en pleno servicio; el tramo donde tuvo lugar el accidente se encuentra absolutamente ajustado a lo descrito en las Bases de Licitación. En el punto Nº 2.2.1.1.8 se establece que entre los kilómetros 625,780 y 626,180 se ubicará un cierro perimetral ubicado en la mediana, es decir, en la franja longitudinal emplazada entre las cazadas de la autopista, no destinada a la circulación de vehículos; no existe indicación alguna de cierre perimetral al costado de la calzada ni al lado izquierdo ni derecho de la
misma, solo en la mediana. El fallo -continúa- aplica un improcedente régimen de responsabilidad objetiva, ya que parte de la premisa que la Concesionaria debía tomar todas las medidas para evitar daños a terceros. Elimina toda consideración de la imputabilidad de la conclusión y prescinden de las circunstancias del accidente, en las cuales es relevante que la víctima se quedó dormida al volante, terminó colisionando a un tercero y luego, por su distracción, imprudencia y falta de atención, volcó el camión que conducía.
El fallo omite valorar la prueba documental, no revisa ni resuelve las excepciones que se han hecho valer en la causa y nada dice sobre el vínculo causal, el que debe ser directo y necesario para la producción del daño. El antecedente fáctico de la relación causal quedó determinado en la sentencia penal firme y ejecutoriada, donde se asentó mediante la prueba técnica rendida por la propia demandante, quien reconoce que la víctima se durmió al volante, colisionó a un tercero y se volcó; esa es la causa directa del daño; la conclusión de la sentencia en cuanto a que una mera barrera, cerco o deslinde habría detenido la marcha de un camión completamente cargado, volcado y en arrastre se aparta de los hechos probados. La relación de causalidad del fallo no se funda en la prueba rendida en autos.
En cuanto al enfoque normativo de la causalidad, una vez verificada la ocurrencia de la causa debe analizarse la cuestión jurídica, es decir, realizar la imputación, por lo tanto, determinado que sea el daño, habrá de revisarse si éste puede imputarse al dolo o culpa del demandado. La sentencia ninguna consideración de hecho o de derecho referido a este elemento contiene, simplemente establece la responsabilidad objetiva y luego se pronuncia sobre los daños.
En cuanto a la segunda causal alegada, el vicio se hace consistir en que el fallo no se pronuncia sobre todas las peticiones, excepciones y defensas hechas valer por su parte durante el juicio, esto es, falta de legitimación pasiva, ausencia de omisiones culpables por parte de Ruta de la Araucanía, inexigibilidad de otra conducta, falta de previsibilidad, culpa de un tercero como eximente de responsabilidad, exposición de la propia víctima, excepción de caso fortuito y ausencia de causalidad.
Agrega que la culpa de la víctima se acreditó con los antecedentes de la causa penal, donde quedó demostrado que el señor Jara incurrió en una serie de infracciones de tránsito y ello configura la eximente de responsabilidad alegada, hecho que además es inamovible en virtud del efecto de las sentencias penales en los procedimientos civiles.
Finalmente, explica cómo los vicios que esgrime causan perjuicio a su parte y cómo puede éste repararse con la invalidación del fallo.

Segundo: Que del simple análisis de la sentencia atacada se observa que los reproches que formula el recurrente -en el primer motivo de nulidad- se configuran en la decisión atacada. En efecto, el juzgador se limita a enumerar la prueba aportada por el actor pero ningún análisis efectúa a su respecto; luego establece los hechos pacíficos de la causa y finalmente sin mayores reflexiones en torna a los hechos y al derecho aplicable al caso, simplemente concluye -en el fundamento décimo- que “el hecho que la empresa concesionaria “Ruta 5 Sur”, no contara en el lugar del accidente con un muro, barrera, cerco o deslinde con el canal al cual cayó el vehículo que guiaba don Jaime Luis Jara Roa, donde a la postre falleció por asfixia por inmersión en las aguas del referido canal, constituye a todas luces, una situación de peligro...por cuanto de no mediar este no actuar u omisión de instalar un cerco que dividiera la carretera con el canal rural, no se hubiera provocado el desenlace fatal…”.
En cuanto a las normas legales solo afirma que la empresa incumplió el estatuto reglamentario, citando al efecto el artículo 62 que “disponía adoptar todas las medidas para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la obra, entendiendo esta Magistratura que en este contexto correspondía limitar o deslindar el canal con la autopista con la creación de una debida edificación de una barrera o cerca que impidiere que un camión, a raíz de un accidente, por
ejemplo, terminada en la acequia, siendo precisamente de responsabilidad de la demandada esta obligación, en aras de evitar daños a terceros”. Así, entiende el sentenciador que la demandada incumplió el deber legal de garantizar la seguridad al usuario...en la utilización de la
obra concesionada… y en este orden de ideas debe responder por los daños causados”.
De lo anterior resulta que el juez de primer grado establece hechos sin explicar como arriba a esas conclusiones fácticas, tampoco analiza el estatuto de responsabilidad de las Concesionarias ni la situación de peligro que asevera. Por otro lado, nada dice de las alegaciones y defensas hechas valer en juicio por la demandada, antecedentes todos que llevan necesariamente a concluir que se verifica el vicio de nulidad formal que se esgrime, desde que en la sentencia atacada se omiten las consideraciones de hecho y derecho que deben necesariamente sustentar la decisión.

Tercero: Así las cosas, la sentencia incumple la exigencia del artículo 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil.

Cuarto: En lo atinente a la segunda causa, omisión del asunto controvertido, el vicio no se configura por cuanto aun aceptando las omisiones anotadas, el fallo acoge parcialmente la demanda, es decir, resuelve la controversia.
En efecto, el vicio de nulidad esgrimido no concurre cuando la resolución objetada resuelve la controversia -como acontece en el caso de marras- acogiendo en parte la acción, por graves que resulten las omisiones antes citadas, por cuanto el reproche del recurrente es mas bien una crítica a la falta de fundamentos de la decisión, a la ausencia de valoración de los medios de prueba que cita y a la
carencia de reflexiones sobre sus alegaciones o defensas, defectos que no corresponde su revisión mediante este vicio formal.

Quinto: Sin perjuicio de lo concluido precedentemente, se hace necesario señalar que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 768 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil y, no obstante lo dispuesto en los motivos anteriores referentes a la causal que autoriza acoger el recurso de casación en la forma, el tribunal se encuentra facultado para desestimar este arbitrio si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo. Tal es precisamente el caso de autos, en que el recurrente, junto con la casación en la forma, ha interpuesto también apelación, por lo que al resolverse este último recurso que se sustenta sobre similares argumentos a aquellos que fundan las impugnaciones de nulidad conforme a la primera causal, aquél podrá ser subsanado, lo que determina concluir que los yerros reclamados no son de aquellos remediables únicamente con la invalidación del fallo, motivo bastante para desestimar el recurso de casación invocado.
II.- En cuanto a los recursos de apelación:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los motivos 10° y 11°, que se eliminan.
Se tiene lugar además lo siguiente:
Sexto: La demandada se alza por considerar que la sentencia le causa agravio en los siguientes aspectos: a) el fallo establece de manera improcedente una responsabilidad objetiva o estricta de la demandada sin atender ni valorar las conductas diligentes o culposas que ésta haya desplegado en los hechos, b) el fallo tiene por acreditado el hecho ilícito sin más que la sola aplicación del artículo 62 del Decreto Supremo Nº956 (MOP) de 1997, en relación al artículo 23 del Decreto Supremo sobre la Ley de Concesiones de Obras Públicas, c) al no pronunciarse el fallo sobre las alegaciones de su parte, no determina de forma previa si la empresa Concesionaria se encontraba obligada a mantener barreras o cierres perimetrales en la zona del accidente; se desconoce así absolutamente el régimen contractual al que se encontraba sometida Ruta de la Araucanía y no reflexiona sobre el hecho indiscutido que la víctima conducía en sendas y flagrantes infracciones a la Ley del Tránsito, d) la responsabilidad de una concesionaria de obra pública no es estricta u objetiva, mas aun tratándose de hechos propios de usuarios o terceros, e) porque el contrato de concesión que su parte debe cumplir no establece la alteración o modificación del tramo materia de autos, mucho menos lo alegado es la falta de mantenimiento de la ruta, requiriendo autorización del MOP para la instalación de nuevas obras, por cuanto
la demandada debe ejecutar las obras conforme al modo y en el plazo que éste ordena en el contrato de concesión, e) la demandada solo podría responder respecto de daños que se produzcan con ocasión de la ejecución de las obras de construcción o con ocasión de la explotación de la obra ya terminada y si lo pretendido fue aplicar un “baremo de cuidado” resulta que necesariamente debe definirse la supuesta peligrosidad como elemento necesario de la infracción de cuidado, ello porque el fallo discurre sobre la base de que el canal de regadío era por sí mismo una circunstancia de peligrosidad, lo cual no es explicado ni desarrollado en el fallo; f) porque en el lugar donde ocurrió el accidente no estaba contemplada obra o modificación alguna del diseño entregado en concesión, el MOP no lo requirió ni al entregar las obras no en su fiscalización, no siendo exigible a la demandada porque ésta no estaba en condiciones de alterar el diseño, g) el fallo no establece la relación de causalidad entre el hecho imputado y el daño, h) porque la causa directa y necesaria del accidente es la conducción en condiciones deficientes de la propia víctima, e i) nada dijo el sentenciador sobre la culpa de la víctima.

Por su parte el demandante apela contra la sentencia de primer grado por cuanto al acoger parcialmente la demanda, desestimó lo pretendido por lucro cesante y el daño moral que se otorga es inferior a lo demandado.
     Séptimo: En primer lugar, es del caso señalar que la acción interpuesta corresponde a una de indemnización de perjuicios conforme a las normas de responsabilidad extracontractual, es decir, se imputa a la empresa Concesionaria de obra pública un hecho ilícito -omisión en este caso- que generó perjuicios a los actores, los que en concepto del demandante deben ser compensados por existir la necesaria relación causal que genera la responsabilidad que se demanda.
En segundo término, cabe precisar que el reproche a la demandada dice relación con haber omitido adoptar las medidas de seguridad necesarias en la ruta en términos que se hubiera evitado la muerte del conductor del camión siniestrado al caer en un canal de regadío aledaño a la vía.

       Octavo: En el libelo pretensor se atribuye responsabilidad a la Concesionaria desde la teoría de la culpa de la organización, la teoría del riesgo creado y en especial, por la infracción de reguladores de orden público como son las normas que rigen las concesiones viales y el derecho común. En cuanto a la responsabilidad de la organización se sostiene que la conducta empresarial infringe un deber de cuidado genérico, radicado más que en una persona o agente específico, directamente en una función, siendo lo esencial que la culpa en la organización se encuentra en que la empresa ha infringido un deber de cuidado,
una preocupación. Afirma que la demandada es responsable desde su gestión organizacional, gestión en la cual se introduce un riesgo.
En cuanto a la infracción de reguladoras de orden público, plantea el actor que en la normativa especial del sector es donde se recoge como principio imperante, el reconocimiento de la peligrosidad que implica la explotación de la concesión, citando al efecto los artículos 23 y 35 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, 60 y 62 de su reglamento. Explica que recae en el concesionario una especial diligencia en el cumplimiento de la obligación de seguridad respecto de los usuarios, y como esencial obligación, la supresión de causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad, entendiéndose incorporados en ésta, la implementación y funcionamiento efectivo de medidas de resguardo que impidan, cualquiera sea la causa que pueda ocasionar un desvío de la calzada de un vehículo, que tal móvil pueda caer en un zanja, menos aún una zanja o canal en el cual pueda producirse la muerte por inmersión en sus aguas, tal como ha ocurrido en este caso, siendo la medida de resguardo una baranda, cierre, canalización de las aguas o cualquier otra necesaria y eficaz.
Insiste en que no hubo por parte de la concesionaria medidas tendientes a mitigar la peligrosidad dada por las características de la vía en que ocurre el accidente, es decir, ser de alta velocidad, agregando a ello falta de sistemas pertinentes y eficaces de vigilancia permanente que detecte una situación de riesgo como la de autos, sistemas de patrullajes adecuados.

Noveno: En el caso de autos es un hecho pacífico de la causa que en el tramo en el cual se produjo el accidente –aproximadamente kilómetro 626 de la ruta 5 Sur denominada Concesión Internacional tramo Collipulli-Temuco- las bases de licitación de la obra pública no contemplaron obras adicionales con el fin de modificar la geografía del lugar en que fue emplaza la obra de ingeniería diseñada por el MOP y ejecutada por la Concesionaria, salvo el cierre perimetral ubicado en la medianera, esto es, en la franja longitudinal emplazada entre las calzadas de la autopista, no destinada a la circulación de vehículos. También es un hecho aceptado –por cuanto así se relata en el libelo de demanda- la circunstancia de que el conductor guiaba por la ruta un camión con acoplado, momento en el cual debido al cansancio o fatiga pierde el control del vehículo, sufriendo un desvío hacia la primera pista, colisionando por alance al móvil que lo antecedía e ingresando a la berma se vuelca y en arrastre sale de la misma hasta terminar su desplazamiento al caer en un foso o canal de regadío.
Se hace necesario aclarar que la presente causa no tiene por objeto establecer las circunstancias en que guiaba el camión el señor Jara, por cuanto lo esencial radica en determinar si la omisión que se imputa a la demandada en este caso –
ausencia de medidas de seguridad en relación al canal de regadío del lugar- genera la culpa atribuida a la demanda, es decir, si existía en dicho tramo un riesgo que la empresa Concesionaria, en razón del servicio público que presta, debió prever y solucionar. Ha de señalarse también que el canal en que perdió la vida el conductor se emplaza en terrenos aledaños al bien nacional de uso público.

            Décimo: Del Parte de Carabineros de 30 de septiembre de 2014, acompañado a la causa, se tiene por acreditado que personal de esa institución al realizar un patrullaje preventivo por la Ruta 5 Sur, a la altura del kilómetro 626, se percata del accidente de autos, ocurrido a las 22,50 horas; se deja constancia que el conductor del camión patente CXFR, identificado como Jaime Luis Jara Roa, de
35 años de edad, se encontraba sin vida atrapado en la cabina del camión sumergido en las aguas del canal de regadío Chufquén de la comuna de Perquenco; se consigna también que el cuerpo del occiso fue rescatado por la Unidad de Rescate de Bomberos a las 15,30 horas y trasladado al Servicio Médico Legal. En el mismo antecedente se consigna lo declarado por el funcionario de carabineros Alejandro Díaz Barría quien indicó que “el camión y la camioneta se encontraban volcados al costado derecho de la vía, el camión estaba dentro del canal Chufquén, con su conductor atrapado en el interior, al cual no fue posible rescatar debido a lo inaccesible del terreno y a que la cabina estaba llena de agua, falleciendo en el lugar”. Por otro lado con el protocolo de Autopsia agregado a la carpeta investigativa, se tiene por acreditado
que la causa de muerte del señor Jara Roa, es sumersión. En el informe técnico de SIAT se observan las fotografías del lugar y se describe como dinámica del accidente que “los móviles (1 camión) y (1-A semirremolque) a consecuencia del impacto, en proceso de frenado desviaron sus desplazamientos hacia la derecha, ingresando de manera consecutiva hacia la berma y a un terreno irregular en desnivel, ambos ubicados al costado oriente de la calzada, dando inicio a un proceso de volcamiento en ¼ de vuelta sobre sus respectivo lateral izquierdo de sus estructuras, hecho ocurrido en la zona “B” de volcamiento desplazándose en arrastre en dirección al nororiente, hasta detenerse, siendo sus posiciones finales las acotadas y señaladas en el plano adjunto y fotografías”.
De los hechos anotados es dable presumir con la gravedad y precisión que exige el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1712 del Código Civil, que la ruta en el tramo del accidente carecía de medidas de seguridad en el costado oriente de la calzada, que el canal de regadío aledaño a la vía ninguna medida de contención presentaba el día de los hechos, y que el terreno entre la berma y el citado canal era un espacio geográfico irregular y en desnivel, configurándose así en la zona un riesgo concreto para los usuarios de la obra concesionada, pues cualquier desvío en situación de descontrol por parte de conductores que colisionaran en ella, podría significar caer en las aguas del canal por ausencia de medidas de seguridad que mitigaran el desplazamiento.

          Undécimo: En cuanto a la normativa aplicable el artículo 23 del Decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Pública –texto refundido de la Ley de Concesiones- dispone “El régimen jurídico durante la fase de explotación, será el siguiente:
1.- El concesionario deberá conservar las obras, sus accesos, señalización y servicios en condiciones normales de utilización, y
2.- La continuidad de la prestación del servicio le obligará, especialmente, a:
  1. Facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopción de medidas que alteren la normalidad del servicio obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación, y
  2. Prestarlo ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales, debidas a caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán calificados por los contratantes, conviniendo las medidas que sean necesarias para lograr la más rápida y eficiente reanudación del servicio. El valor de las obras será acordado entre los contratantes y, a falta de acuerdo, las partes podrán recurrir a un peritaje, que determinará, ajustándose a lo que indiquen las bases de licitación, la calificación, medidas o evaluación, según el caso. Las partes concurrirán al pago del precio según los términos del contrato de concesión”.
Por su parte el artículo 35 dispone que “El concesionario responderá de los daños de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, despues de haber sido ejecutado el contrato”.
El artículo 62 del Reglamento dispone “la sociedad concesionaria deberá adoptar, durante la concesión todas las medidas para evitar daños a terceros y a personal que trabaja en las obras. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y a medio ambiente”.
De las normas transcritas se infiere que la concesionaria en virtud del contrato de concesión de obra pública se obliga a otorgar continuidad en la prestación del servicio –autopista- en forma ininterrumpida y en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo en las vías causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras. De las normas se infiere igualmente que las obligaciones de seguridad de su cargo son aquellas vinculadas con el contrato de concesión con el MOP, en la especie, con la administración y explotación de la ruta concesionada y si bien no le es exigible a ésta adoptar todas las medidas para impedir accidentes en la vía, pues resultarían imposibles de prever cuando éstos se producen por causas imputables exclusivamente a los conductores, la concesionaria si estaba en condiciones de observar los riesgos que en contingencias de esa naturaleza presentaba la autopista frente a la presencia de un canal de regadío a corta distancia, por cuanto verificado un siniestro era razonable presumir que algún vehículo podría caer a las aguas provocando grave daño a los conductores, como aconteció en el caso de autos. En efecto, del croquis adjunto a l informe de SIAT se aprecia la dinámica
del choque, la cercanía del canal a la ruta y por otro lado, de las fotografías se observa lo irregular del terreno aledaño a la ribera del canal y el desnivel del lugar. 

Duodécimo: En cuanto al estatuto de responsabilidad que se revisa, en un régimen de concesión de obra pública fiscal recae en la concesionaria la obligación de garantizar a los usuarios la seguridad en la utilización de las obras concesionadas, según se desprende de los artículos 23 y 35 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas y 60 y 62 del Reglamento de Concesiones de Obras Públicas, en concordancia con lo establecido en el artículo 18 inciso primero parte final del D.F.L. N° 850, en cuanto la conservación y reparación de las obras entregadas en concesión le corresponde al concesionario.
El conjunto de normas citadas lleva a concluir que el legislador no estableció un estatuto de responsabilidad objetivo, es decir, por el mero hecho del daño, sino por el contrario, la normativa vigente exige al concesionario vial diligencia en el cumplimiento de la obligación de seguridad que tiene respecto de los usuarios de la obra. La ley lo obliga a facilitar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo, en consecuencia, las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de la ruta.
La doctrina ha señalado que “el concesionario deberá cumplir con una esmerada diligencia la obligación de seguridad analizada, habiéndose destacado así que los “estrictos término” con que la ley ordena la exigencia de normalidad no se limita a requerir una normalidad común o mera normalidad, sino que, “absoluta normalidad”, esto es, en sentido literal, aserción general dicha por la ley en tono de seguridad y magisterio, lo que implica que las rutas concesionadas han de otorgar al conductor vehicular “márgenes de seguridad en términos de absoluta normalidad”, suprimiendo
cualquier obstáculos o alteraciones que impida el desplazamiento seguro de los vehículos” y que “Volviendo a la regulación nacional, a las exigencias legales mencionadas se une lo dispuesto en el artículo 62 RLCOP, donde aun con mayor amplitud y estrictez se le exige al concesionario “adoptar, durante la concesión, todas las medidas para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la
obra”, agregando luego que “igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al medio ambiente durante la concesión de la obra”, concluyendo el autor señalando que “Se trata de una cláusula muy amplia y severa. Al efecto, no está limitada a la fase de explotación (como las exigencias impuestas en el artículo 23 LCOP.) sino que rige en general durante la concesión. Además, no tipifica las medidas o precauciones que están obligados a
adoptar o tomar los concesionarios: éstas son todas aquellas que permitan alcanzar como resultado el evitar los mencionados daños durante la concesión”. (Artículo “La responsabilidad civil del concesionario de obras viales y su fundamento en la obligación de seguridad respecto de los usuarios en el Derecho chileno”, José Luis Diez Schwerter, Universidad de Concepción, Chile, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVIII (Valparaíso, Chile, 2012, Primer Semestre), páginas 136, 137 y 138)”.
También la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha resuelto “que la responsabilidad del concesionario, en el caso de caminos y autopistas, se funda en la calificación que debe hacerse del estándar de cuidado y, en este sentido, el artículo 23 de la Ley de Concesiones impone el deber de asegurar la continuidad de la prestación del servicio y a ‘facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias,
incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras”.(Sentencia dictada en la causa Rol Nº 16.684-18, de 11 de diciembre de 2019). La citada sentencia agrega en sus fundamentos que los “artículos 23 de la Ley de Concesiones y 62 del reglamento imponen como deber de la concesionaria el de adoptar todas las medidas para evitar daños respecto de terceros, obligación de carácter general que no se circunscribe única y exclusivamente a las exigencias impuestas por la autoridad en las bases de licitación. Por el contrario, el legislador consagró una obligación de seguridad general y permanente para el concesionario respecto de los usuarios de las autopistas, tal como se advierte del análisis y estudio de los cuerpos legales antes citados. En otras palabas la legislación nacional no tipificó todas las medidas o precauciones que están obligados a tomas los concesionarios, sino que les impuso la
carga de adoptar todas aquellas que permitan alcanzar como resultado el evitar daños a terceros durante la explotación de la concesión”. El fallo agrega que “nuestra jurisprudencia ha entendido que las exigencias de normalidad del servicio imponen que las vías deban estar despejadas, libres
de toda perturbación y dando estricto cumplimiento a las normas de seguridad”.
Se cita también lo fallado en la causa Rol N° 4417-2006, seguida ante el 25° Juzgado civil de Santiago, según sentencia ejecutoriada dictada el 31 de marzo de 2009, que establece “si bien es cierto que las demandadas no responden por el hecho imputable al peatón que, en el accidente de marras, causó la maniobra y posterior pérdida del conductor del vehículo siniestrado, cuya existencia ha quedado comprobada y no ha sido controvertido por las partes, no es menos que, a la luz de lo que disponen las bases de licitación del contrato de concesión de Obra Pública, y sus modificaciones posteriores, el concesionario debe proveer de los medios adecuados para velar por la seguridad de los usuarios. En la especie, y para un uso ideal de las vías concesionadas, debió tenerse en consideración el riesgo que implica para los usuarios el ingreso a las vías de peatones y/o animales, como asimismo, y especialmente, la adecuada existencia de implementos camineros en puentes, ríos, canales y desniveles existentes”.

Décimo tercero: Por consiguiente, es el legislador quien impone a la concesionaria el cumplimiento de la esmerada diligencia en el cumplimiento de la obligación de seguridad de manera de suprimir cualquier situación de peligro que afecte el desplazamiento seguro de los vehículos en la obra. Así las cosas, era de cargo de la demandada advertir la situación de peligro existente en el lugar e implementar medidas concretas en torno a lograr el normal uso de vía y, como ya se dijo, el riesgo normal en una autopista de alta velocidad, en el kilómetro 626 de la ruta 5 Sur se agrava por la existencia del canal de regadío, pues los vehículos que colisionan en ella pueden -como de hecho ocurrió- terminar sumergidos en sus aguas por efecto de la fuerza del impacto. El arrastre de vehículos en desplazamiento producto de un accidente es perfectamente previsible desde el punto de vista técnico, motivo por el cual la concesionaria debió adoptar medidas
concretas de seguridad destinadas a detener o al menor disminuir la marcha de los móviles, instalando en el lugar barreras laterales o muros de contención con el objeto de evitar su caída al canal.
En el caso de autos, un canal de regadío en un sector agrícola, no puede ser calificado como caso fortuito y tampoco lo es un accidente automovilístico en una carretera de alta velocidad, siendo un hecho previsible sobre todo cuando circulan en la ruta camiones con carga y remolque de alto tonelaje.
En este mismo orden de ideas el artículo 62 del Reglamento exige al concesionario adoptar, durante la concesión, todas las medidas para evitar daños a terceros, sin que se describan o tipifiquen las medidas o precauciones que están obligados a adoptar. En este escenario, y correspondiendo a la concesionaria fiscalizar e inspeccionar la ruta concesionada y siendo de su cargo evitar riesgos que generen daños a terceros -como se establece en el punto 1.6.12 de las Bases de Licitación de la obra, ha de concluirse que nada hizo para mejorar la obra como lo permite el contrato de concesión - 1.11.5.1 de las Bases- instalando cierres perimetrales, cercos, muros o barreras que disminuyan la velocidad de los móviles o detengan su desplazamiento. Tampoco obra en autos prueba alguna destinada a demostrar que la demandada hizo observaciones al MOP en tal sentido o presentó sugerencias concretas para mejorar las condiciones de seguridad de los usuarios.

Décimo cuarto: Por tanto, acreditada la responsabilidad que se imputa a la demandada en cuanto a su deber de seguridad y vigilancia de la autopista, procede descartar las excepciones planteadas por la defensa de la demandada de falta de legitimidad pasiva, desde que es esta quien ha incumplido obligaciones de su cargo, sin que la culpa del conductor altere lo razonado por cuanto el riesgo que debió evitar la concesionaria es precisamente las consecuencias de los siniestros por la falta de barreras laterales u otra medida de contención debido a la existencia del canal de regadío, en este caso, que el conductor en desplazamiento por arrastre llegara volcado al citado canal cayendo a sus aguas, por cuanto pesa sobre la concesionaria para con el usuario la obligación de adoptar medidas de seguridad necesarias para evitar daños a las personas y bienes. Así al incumplir la concesionaria la obligación legal y reglamentaria de seguridad referida -omisión- se configuran los requisitos de la responsabilidad extracontractual desde que entre el hecho ilícito y el daño que se demanda existe la necesaria relación de causalidad, por cuanto la culpa del conducción del camión -señor Jara- por lo antes reflexionado, carece de la idoneidad para eximir de responsabilidad a la demandada, sin perjuicio de lo que mas adelante se dirá.
Décimo quinto: Por consiguiente, las infracciones en que incurrió la empresa
-omisiones entendidas como incumplimiento al deber de conducta que le era exigible- constituyen el actuar antijurídico que contribuyó al resultado lesivo del señor Jara, existiendo entre éste y el daño demandado por la muerte del conductor, la necesaria relación causal que determina su responsabilidad en la producción del siniestro.
Décimo sexto: En cuanto a los daños demandados, se acciona cobrando indemnización por lucro cesante y ha de señalarse que este consiste en un daño patrimonial futuro que a consecuencia de un acto culpable o doloso la víctima -por rebote en este caso- deja de percibir una ganancia legítima que antes se encontraba en condiciones de obtener. Para su determinación se hace necesario analizar en qué medida los efectos del ilícito impiden a los actores percibir un provecho o beneficio económico que razonablemente les habría correspondido, considerando para ello las condiciones normales y las aptitudes laborales que tenía el causante.
En consecuencia, corresponde revisar la prueba aportada para establecer cuál era la situación del señor Jara y su familia al tiempo del accidente, esto es, la actividad laboral que desarrollaba y determinar, si efectivamente la capacidad de ganancia de su cónyuge e hijos se ha visto mermada producto de la muerte del cónyuge y padre de los demandantes.
En la demanda se plantea que la víctima tenía a la fecha del accidente una remuneración mensual de $907.626, según liquidación de septiembre de 2014, conforme al trabajo que ejecutaba para su empleador Sociedad de Transportes San Pablo de Curicó Limitada. Se afirma en el libelo pretensor que considerando la edad de la víctima a la fecha del accidente -35 años- y los años que le restaban para jubilar por vejez, se demanda por tal concepto el 50% del total a que ascendería ese cálculo, considerando prudencialmente que dicho aporte es el sustento legal que debía entregar a su familia, por lo que se acciona por la suma de $168.818.436 y se demanda por daño moral $120.000.000 para cada uno de los actores.
Décimo séptimo: Que con el mérito de la prueba aportada por el demandante es posible tener por establecido en autos:
  1. La víctima a la fecha del accidente –septiembre de 2014- tenía 35 años de edad y se desempeñaba como conductor para la Sociedad de Transportes San Pablo de Curicó Limitada, con contrato indefinido desde el 4 de noviembre de 2013 y se encontraba afiliado a la AFP Habitat desde mayo de 1990.
  2. De la liquidación acompañada a la causa consta que la remuneración bruta del trabajador fallecido al mes de septiembre de 2014, ascendía a
$907.626, con un líquido a pagar -descontado el anticipo- de $694.367.
    1. La demandante se encontraba casada con la víctima desde el 13 de mayo de 2010 y tenían en común dos hijos, Sebastián nacido el 20 de julio de 2009 y Constanza el 2 de junio de 2014.
Décimo octavo: Con la prueba testimonial rendida en la causa se acredita que la cónyuge a la fecha del accidente no realizaba actividad remunerada y que vivía con el señor Jara Roa junto a sus hijos en la ciudad de Concepción. Asimismo, consta del mérito de los certificados acompañados a la causa que la señora Ángela Veloso Sepúlveda nació el 1 de noviembre de 1984, teniendo a la fecha del accidente la edad de 30 años. Con el informe social elaborado el 1 de diciembre de 2016, allegado a la causa, se tiene por probado que la señora Veloso tenía –a esa data- un local comercial de ropa en el cual trabajaba una persona contratada por ella contrató y su madre y que gozaba de una pensión por el fallecimiento del padre de sus hijos, monto no se acreditó en la causa.
En la especie, existen antecedentes fácticos suficientes que permiten lógicamente inferir que la muerte del señor Jara afectó directamente la capacidad de ganancia de su familia directa, por cuanto era el único trabajador activo –chofer- su cónyuge no realizaba actividad remunerada alguna y si bien es dable inferir que los actores son beneficiarios de una pensiones de supervivencia, su monto de acuerdo a lo estipulado en la Ley N° 16.744, siempre es inferior a la remuneración en actividad del trabajador. Por otro lado, los testigos que deponen en la causa lo hacen en la audiencia de 10 de agosto de 2017, relatando doña Claudia Padilla Rivas que Ángela “cerró el local en el mercado para estar más con sus hijos que lo pasaban mal” y lo mismo refiere don Néstor Sepúlveda Segura. Por consiguiente, existe un lucro cesante que debe ser resarcido, desde que el emprendimiento económico iniciado por la demandante con posterioridad al fallecimiento de su cónyuge fracasó por el daño emocional sufrido por ésta y su hijo.
En este orden de ideas, considerando que el trabajador percibía una remuneración líquida de $694.367 y que lo pretendido para el cálculo del lucro cesante es el 50% de ello, este tribunal no accederá al total de lo cobrado por cuanto es un hecho de la causa que la cónyuge es titular de pensión de sobrevivencia en conformidad a la citada ley.

Décimo noveno: Por otro lado, considerando la edad de los actores y que la probabilidad del menor ingreso del grupo familiar fluye de los antecedentes de la causa, aparece el lucro cesante como un hecho cierto y tal conclusión no se desvirtúa por la sola circunstancia de haber intentado la señora Ángela insertarse
–sin éxito- al trabajo remunerado en el año 2014 o por la pensión de que es beneficiaria, pues lo que acá se busca valorar es la expectativa seria de ingresos totales futuros que la familia habría obtenido del trabajador si éste no hubiera fallecido.

Vigésimo: Que por lo antes razonado, asentada la existencia real del menoscabo que se demanda corresponde determinar su monto y para ello esta Corte fija prudencialmente el perjuicio en el 20% de la remuneración mensual que el trabajador percibía en actividad, teniendo para ello especialmente presente, que la señora Veloso es una persona joven que puede perfectamente realizar actividades remuneradas en beneficio de ella y sus hijos luego de superado su pesar inicial y sus nuevas condiciones de vida. Por consiguiente, las circunstancias concretas de esta causa permiten concluir que los demandantes a raíz de la muerte del señor Jara Roa, efectivamente vieron disminuidos los beneficios que de su trabajo, razonable y normalmente podían obtener. Sin embargo, es un antecedente a considerar que la actora es una persona sana e igualmente se encuentra obligada a contribuir a la mantención de sus hijos, razón por la cual este tribunal no accederá a fijar el lucro cesante en los términos solicitados, es decir, por 31 años que le restaban a la sazón a la víctima para pensionarse por vejez, por el contrario, estima prudente acotarlo a un plazo razonable que se determina, en este caso, en tres años por considerarlo ajustado a los antecedentes de la causa. Por ende, atendido el monto promedio de la remuneración del trabajador fallecido a la fecha del siniestro y que como pérdida de ganancia se reguló en un 20%, el perjuicio asciende a $138.873 mensuales. Así las cosas, por concepto de lucro cesante se accede a la indemnización de perjuicios pero este daño se regula en la suma de $4.999.442, más los reajustes e intereses determinados en la sentencia de primer grado.

Vigésimo primero: En cuanto a la exposición imprudente al daño de la víctima, este tribunal tiene presente que según consta del autos el señor Jara incurrió en una conducta infraccional en la dinámica del accidente –según se infiere del Parte Policial, Informe de Siat y antecedentes de la Carpeta Investigativa penal- elementos que llevan necesariamente a concluir que éste se expuso imprudentemente al daño desde que el día del accidente conducía en condiciones físicas deficientes, colisionando por alcance a un vehículo menor que lo antecedía, provocando su volcamiento y desenlace ya señalado. En este escenario, corresponde hacer aplicación del artículo 2330 del Código Civil y rebajar en consecuencia, el monto de cada una de las indemnizaciones que se otorgar a los actores en un 5% de los montos ya fijados. Así las cosas, hecha la rebaja por el concepto anunciado el daño patrimonial –lucro cesante- se determina
en $4.749.470 y el daño moral se fija para la cónyuge en $23.750.000 y para cada uno de los hijos en $ 19.000.000.

Vigésimo segundo: Que cabe precisar que no obsta a lo que se viene razonando la circunstancia de ser los demandantes víctimas reflejas, pues como ha señalado la doctrina “aun si la acción por daño de rebote es ejercida a título personal, la responsabilidad de quien ha participado en el accidente debe ser medida en relación con la conducta
de la víctima.” (Barros B., Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 2013, p. 439), en otras palabras las víctimas indirectas o por repercusión no pueden desatenderse de la conducta de la víctima directa al perseguir una pretensión indemnizatoria de los supuestos responsables del daño. Vigésimo tercero: Que, a mayor abundamiento, se dirá que lo que se conoce como “el hecho de la víctima” debe ser rechazado en este caso, como acto que interrumpe el nexo causal, por no darse los presupuestos para que opere. La doctrina ha señalado que “en algunos casos, el comportamiento de la víctima puede adquirir una entidad tal que deba concluirse que se trata de la única causa del daño, y que la conducta del
agente no es más que una condición que no reviste el carácter de causa”. (Corral T., Hernán, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial LegalPublishing, 2013, p. 195). Por otro lado la Excma. Corte Suprema ha declarado que procede eximir de responsabilidad al demandado si “la causa suficiente, principal o determinante del perjuicio proviene del hecho negligente o de la omisión del perjudicado” (Corte Suprema, 16 de octubre de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LI, sec.1ª, p. 488). De lo que se viene razonando, es evidente que los presupuestos anotados no se verifican en la especie, por cuanto el actuar antirreglamentario de la víctima en manera alguna es la causa exclusiva del daño.

Vigésimo cuarto: En cuanto al monto del daño moral, estima este tribunal que el fijado prudencialmente por el juez de primer grado resulta proporcional a los hechos establecidos en la causa sin que sea procedente elevar su quantum.

Vigésimo quinto: Que no se condena en costas a la demandada, por haber tenido motivo plausible para litigar.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo que disponen los artículos 144, 772, 768 y 769 del Código de Procedimiento Civil y 1.698 Código Civil, se declara:
    1. SE RECHAZA el recurso de casación en la forma contra la sentencia de ocho de octubre de dos mil dieciocho.
    2. Se REVOCA la referida sentencia en cuanto por ella no se dio lugar a la indemnización por lucro cesante y en su lugar se decide que esta pretensión queda acogida por la suma de $4.749.470, más reajuste e intereses.
    3. En lo demás apelado SE CONFIRMA la citada sentencia con declaración que se reduce el daño moral, fijándose éste para doña Ángela del Pilar Veloso Sepúlveda en la suma de $23.750.000 y para cada uno de sus hijos, Sebastián Bernardo y Constanza Danahe Veloso, en la suma de $ 19.000.000.
Regístrese y comuníquese.
Redactó la ministra señora González Troncoso. Rol N°14.064-2018.




Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora María Soledad Melo Labra e integrada por la Ministra señora Jessica González Troncoso y por el Abogado Integrante señor Matías Mori Arellano, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.

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