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sábado, 10 de octubre de 2020

Las categorías de discriminación que contempla el artículo 2 del Código del Trabajo no son taxativas, sino que abarca las contenidas en la carta fundamental y en tratados internacionales

Antofagasta, a tres de julio de dos mil veinte. VISTOS: Que en esta causa rol único 1940211827-2, rol interno T-324-2019 del Juzgado del Trabajo de Antofagasta y rol Corte 78-2020, por sentencia definitiva de veintidós de enero de dos mil veinte, se acogió la demanda de vulneración de derechos fundamentales interpuesta por Segundo Valenzuela Ramírez en contra de Movimiento de Tierra y Construcción S.A., en consecuencia condena a la demandada a pagar las sumas que indica por concepto de ocho remuneraciones conforme al artículo 489 del Código del Trabajo y de incremento del 30% según el artículo 168 del mismo Código, las que se reajustarán y devengarán intereses en la forma prevista en los artículos 63 y/o 173 del Código citado, según corresponda. En contra del referido fallo, la parte demandada recurrió de nulidad invocando el motivo contemplado en el artículo 477 del Código del Trabajo, es decir, cuando la sentencia se hubiera dictado con infracción de ley que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Con fecha veinticinco de junio pasado se efectuó la vista del recurso, interviniendo por la recurrente el Abogado Pedro Bueno Figueroa y por la recurrida la Abogada Fabiola Valdivieso Vega, quedando la audiencia registrada en el sistema de audio y la causa en estado de acuerdo. 


CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el Abogado Pedro Bueno Figueroa por la parte demandada, interpuso recurso de nulidad invocando el motivo de invalidación consagrado en el artículo 477 del Código del Trabajo, denunciando infracción del artículo 2 del Código citado. Al efecto, señala que en el juicio probó que su parte cumplió con las formalidades del despido, que junto al actor fueron despedidos muchos trabajadores –también operadores de maquinaria pesada- por la misma causal y contemporáneamente con el actor, hubieran gozado o no de  licencia médica, que si bien el demandante tuvo licencia médica antes del despido no estaba amparado por esta ni tenía diagnóstico de alguna enfermedad al despido; que al ser notificado del despido el actor no estaba con licencia médica y se encontraba enfermo. Agrega que pese a ello, se acogió la demanda de tutela de derechos por acto discriminatorio según se indica en el considerando décimo cuarto, en que el sentenciador considera el despido como un acto discriminatorio usando como criterio sospechoso la existencia de licencias médicas anteriores al término de la relación laboral con el actor, empero ese criterio no está establecido como sospechoso de discriminación en el artículo 2 del Código del Trabajo ni fue usado como tal en la teoría del caso del demandante, quien alega discriminación por motivo de enfermedad o incapacidad y en el juicio se estableció que al ser despedido no estaba enfermo ni discapacitado. Añade que la sentencia, además, señala que la demandada no refiere razón alguna para fundar el despido, mas en el mismo considerando reproduce la declaración de un testigo de su parte que explica el despido del actor, incurriendo en contradicción. Prosigue arguyendo que el sentenciador, para dar fuerza a su decisión, expresa que se acreditó que su parte despidió al actor de regreso de licencias médicas y no se refiere al hecho acreditado del despido de decenas de otros trabajadores en las mismas fechas sin que aquellos gozaran de licencias médicas. Sostiene que en base a los hechos probados a que se ha referido, el juez no debió aplicar el artículo 2 del Código del Trabajo, ya que su parte no tomó en consideración alguno de los criterios que esa norma prohíbe, ya que el actor no se encontraba enfermo ni sufría de discapacidad al ser despedido, por lo cual no se configura ninguna de las hipótesis a que la norma citada alude. Luego de reiterar las alegaciones anteriores señala 2 FHLXQELECY que el artículo 2 del Código del Trabajo ha sido infringido al aplicarse a un caso en que los hechos no admiten su aplicación ya que no existe criterio sospechoso en que se debe fundar toda discriminación y el actor no sufrió un trato distinto a los demás trabajadores que en gran número fueron despedidos justificadamente. Solicita se anule la sentencia impugnada y se dicte sentencia de reemplazo que rechace la demanda, declarando que el despido del actor no ha vulnerado la garantía de no discriminación arbitraria, con costas. SEGUNDO: Que la Abogada Fabiola Valdivieso Vega, por la recurrida, solicitó el rechazo del recurso porque el fallo no incurre en el vicio pretendido por el recurrente. TERCERO: Que sobre el motivo de nulidad contemplado en la parte final del artículo 477 del Código del Trabajo, también conocido como causal genérica, esta Corte ha señalado reiteradamente que deduciéndose la causal de haberse dictado la sentencia con un error de ley que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, la competencia de este tribunal está restringida, exclusivamente, a determinar si en la sentencia definitiva dictada en el juicio se han aplicado correctamente las normas que se dicen vulneradas en el recurso. En otros términos, invocándose una errónea aplicación de ley, para que el recurso pueda prosperar, se requiere que en la sentencia definitiva, exista un error en la aplicación de una norma decisoria litis, sea de naturaleza procesal o sustantiva, pudiendo consistir el error, como ya tradicionalmente se ha determinado, en la falta de empleo de la norma pertinente, en su empleo indebido, o bien, la aplicación de una impertinente, y siempre que, además, la equivocada interpretación de ley influya en lo dispositivo del fallo. 


CUARTO: Que, además, dado el carácter de derecho estricto del arbitrio en análisis, el recurrente  necesariamente ha de aceptar de manera irrestricta los hechos establecidos por el juez del fondo, desde que estos resultan inamovibles para esta Corte. 


QUINTO: Que ahora bien, la recurrente denuncia errada aplicación del artículo 2 del Código del Trabajo que establece: “Artículo 2. Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan. Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, maternidad, lactancia materna, amamantamiento, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o  preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación. Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto. Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza. Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren. Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.” 


SEXTO: Que dado el tenor del recurso, necesariamente debe entenderse que la infracción denunciada se refiere a los incisos tercero y cuarto del artículo 2 del Código del Trabajo que consagran la no discriminación en materia laboral, no así los demás que se refieren a tópicos distintos a aquél sobre que versa este juicio. 


SÉPTIMO: Que respecto a la aplicación del artículo 2 del Código del Trabajo, la Excma. Corte Suprema ha dicho: “6° Que, en forma previa, se debe tener presente que el  artículo 485 del Código del Trabajo, que establece el procedimiento de tutela laboral, dispone en sus incisos primero y segundo, lo siguiente: “El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto.” En tanto que el aludido artículo 2° del mismo cuerpo legal, en la parte pertinente, esto es, su inciso cuarto establece: “Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.” De este modo, la norma a que remite el artículo 485 inciso segundo del Código del Trabajo, si bien señala que “son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”, luego, en el inciso cuarto antes transcrito, vincula dichos actos a aquellas distinciones, exclusiones o preferencias que se basan en determinados criterios sospechosos, pero sin expresar si dicho catálogo es taxativo o meramente ejemplar. Esta última cuestión resulta  ser fundamental, por cuanto de entenderse que se trata de un catálogo cerrado o taxativo, la norma legal otorgaría una protección contra la discriminación más limitada que aquella que declaran otorgar tanto el artículo 19 N° 16 inciso tercero de la Constitución Política, reforzado a su vez por el artículo 19 N° 2 de la misma –que garantiza la igualdad ante la ley-, como el Convenio 111 sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo el año 1958. En efecto, la norma constitucional señalada, que contiene la garantía a la libertad del trabajo y su protección, prohíbe las discriminaciones o diferencias arbitrarias, declarando en su inciso tercero que: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. En tanto que el Convenio OIT 111 de 1958, ratificado por Chile el 20 de septiembre de 1971, dispone en su artículo primero que: “A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: (a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; (b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.” 7° Que, de este modo, de entenderse que la tutela otorgada por el legislador al trabajador víctima de actos discriminatorios durante la vigencia de la relación laboral- de conformidad a lo previsto en el artículo 485 inciso segundo del Código del Trabajo-, se encuentra limitada  únicamente a aquellos criterios expresamente previstos por el artículo 2° del Código del Trabajo, como lo ha hecho el tribunal recurrido, importaría concluir que nuestro procedimiento de tutela laboral protege sólo parcialmente el derecho a la no discriminación, excluyendo actuaciones basadas en otros criterios, los no previstos expresamente en la norma laboral, que el legislador nacional sí ha prohibido por otras vías de mayor rango legal, como son la propia Constitución Política de la República y el ya citado Convenio OIT N° 111 de 1958, al cual le resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 5° inciso segundo de la Carta Fundamental.” (Rol 23.808-2014). 


OCTAVO: Que asentado lo anterior, de la lectura de la sentencia se advierte que se pondera la prueba y su eficacia desde la perspectiva de la defensa de la demandada, que en su contestación –considerada una confesión espontánea por el sentenciador-, reconoció que desde el año pasado el demandante pretendía ser desvinculado con indemnizaciones superiores a las legales, de modo que por las razones dadas para la causal de despido, el 22 de enero de 2019, despidió al actor por necesidades de la empresa, pero el 28 de enero de 2019, se notificó a su parte del inicio de proceso de negociación colectiva por el Sindicato de Trabajadores del que formaba parte el actor, por lo que en razón del fuero se le informó que se dejaba sin efecto el despido anterior, debiendo reincorporarse a su trabajo, a lo que aquél se negó reiterando su pretensión antes referida, ante lo cual su parte, el 7 de febrero de 2019, le remitió una nueva carta certificada reiterando que su despido había quedado sin efecto y debía volver a su trabajo, nuevamente el actor se negó e insistió en su pretensión, empero no se pudo seguir negociando su salida porque éste el 12 de febrero de 2019, reclamó en la IPT y no se presentó a trabajar durante ese mes; situación que, en opinión de la demandada, sería contradictorio con lo la alegación del actor de encontrarse  apto para trabajar y no se le daba trabajo; como su parte no aceptó la pretensión del actor éste se reincorporó al trabajo y presentó posteriormente dos licencias médicas, venciendo la última la penúltima semana de mayo de 2019, luego volvió a trabajar hasta su despido en julio, época en la que se ejecuta la decisión que su parte había comunicado al actor en enero de 2019. Basado en dicha confesión espontanea, el sentenciador estableció que el término de la relación laboral ocurrida en julio de 2019, obedeció a la materialización y ejecución del despido decidido y efectuado en enero del mismo año, el que en razón del fuero que amparaba al trabajador, debió ser dejado sin efecto. Indica la sentencia que corresponde establecer la intención y efectividad de los motivos que tuvo el empleador al terminar la relación laboral a enero de 2019, desde que la decisión posterior de dejar sin efecto el despido de esa época se fundó única y exclusivamente en circunstancias anexas -fuero y licencias médicas-, que una vez concluidas llevan al empleador a ejecutar la decisión de desvincular al actor, adoptada con bastante antelación. En ese contexto, el juez del juicio indica que las cartas de despido de 22 de enero y 8 de julio de 2019, redactadas en idénticos términos, exponen que conforme al contrato de trabajo el actor fue contratado como operador excavadora -operador Bulldozer según la de 8 de julio- en Minera Spence, en la que la demandada prestaba Servicios de arriendo de maquinarias para construcción de pretiles, y que ésta última, producto de una modernización de las tecnologías existentes, racionalizó los recursos técnicos y humanos mediante la implementación de un proceso de reestructuración de sus áreas de trabajo para adecuarse a las condiciones de mercado, comenzando por disminuir la dotación de trabajadores que prestan funciones en esa faena. Así, agrega el fallo, correspondía al empleador  acreditar la efectividad de los hechos contenidos en dichas cartas, sin embargo, la documental incorporada no entrega elementos para establecer en qué consistió la modernización, como tampoco la necesidad de racionalizar; la testimonial sólo da cuenta de varios despidos por necesidades de la empresa que habrían acaecido en julio de 2019 sin proporcionar mayores detalles, tampoco sobre el despido de enero de 2019, y el absolvente Meneses Mendez -jefe de relaciones laborales-, señaló que desconocía el motivo de la desvinculación en enero, ni cuánta gente se desvinculó ese mes, y que en la modernización no había reestructuración de los medios, dándose pie a la polifuncionalidad. Con estos antecedentes probatorios el juez del fondo estima que lo dicho por los testigos y el absolvente no se aviene con lo indicado en la carta de despido en cuanto a la existencia de nuevas tecnologías que hicieran necesaria la desvinculación del trabajador. Añade, además, el sentenciador que la prueba rendida por la demandada es insuficiente para demostrar los presupuestos facticos fundantes de la causal de despido, más aún si con la misma prueba insuficiente, aquella pretendía acreditar la efectividad de los hechos contenidos en la comunicación de despido acorde a la realidad de la empresa a julio de 2019, en circunstancias que, como se estableció con la confesión espontánea de la misma, la desvinculación del actor, se decidió y se determinó en enero de 2019, mas por aspectos formales y legales –fuero y licencias médicas-, sólo se materializó en julio de 2019, lo que le lleva a concluir que el despido del actor carece de sustento factico, ergo, de causa, lo que implica que debe determinarse los verdaderos motivos del mismo. Refiere la sentencia que el actor alegó que fue despedido con infracción de derechos fundamentales, principalmente, despido discriminatorio conforme al artículo 2 del Código del Trabajo, y, atentatorio de las garantías de  los N° 1, 4 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y en cuanto a los indicios de existencia de actos de discriminación en relación al despido, con la prueba documental y los hechos pacíficos establece la existencia de licencias médicas del actor por un periodo cercano a dos años, una vez vencidas, al reintegrarse el trabajador fue despedido el 22 de enero de 2019. Indica el sentenciador que ante los indicios anteriores, la demandada no demostró la racionalidad de la medida adoptada -separación del trabajador-, antecedente que unido a la prueba de la misma consistente en el testimonio de Wilson Montesino, quien –en síntesis- aseveró que de él dependía la decisión de desvincular en base a cantidad de personas para lo cual consideraba a la gente más nueva y el actor era nuevo porque si bien entró en 2016 solo subió dos veces a faena, por lo que se le consideraba nuevo, ya que si bien tenía antigüedad tenía poca experiencia en faena, y se privilegiaba la gente que llevaba más años; por lo cual en atención a la falta de elementos para justificar la racionalidad de la medida adoptada por el empleador y dado que el propio encargado de la desvinculación dio cuenta que el actor fue despedido por considerársele nuevo al no haber trabajado todo el período de sus servicios en faena, sin experiencia por ello, y sin tener en consideración que la ausencia de aquél se amparaba en la existencia de licencia médica por casi dos años por una lesión que le imposibilitó para trabajar, le llevan a establecer que en la desvinculación del actor se consideraron sus motivos de salud, pese a que el empleador, en uso de su facultad de dirección pudo tener en consideración elementos de carácter racional y objetivo, concluyendo que el despido del actor fue de carácter discriminatorio. Señala, también, la sentencia que habiéndose establecido la existencia de despido discriminatorio, es inoficioso referirse a las otras garantías invocadas por el  actor, desde que estas resultan ser consecuencia de la acreditada, o, en su caso, no alteran o modifican la conducta del empleador, ni sus consecuencias jurídicas. 


NOVENO: Que de lo expuesto sólo cabe colegir que la sentencia aplica correctamente el artículo 2 del Código del Trabajo, toda vez que por una parte se estableció que la causa real de la desvinculación del demandante fueron razones de salud y la causal invocada por el empleador, quien no demostró la efectividad del proceso de racionalización ni de modernización de tecnologías, como tampoco rindió prueba suficiente para justificar la racionalidad de la medida adoptada, al contrario reconoció que ya en enero de 2019 había decidido despedir al actor, lo que materializó pero debió dejar sin efecto por situaciones ajenas a su intención como fueron el fuero que amparó al trabajador en proceso de negociación colectiva y licencias médicas, de manera que en julio de 2019 ejecutó y materializó su voluntad de poner término al contrato de trabajo de aquél, antecedentes probatorios con los cuales el juez del fondo construyó el despido discriminatorio, ante lo cual necesariamente debía aplicarse el precepto jurídico que regula dicho tópico. En ese entendido, tampoco yerra el fallo al considerar la categoría sospechosa porque la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema sostiene que las categorías que contempla el citado artículo 2 no son taxativas sino que abarca las contenidas en la carta fundamental y en tratados internacionales, lo que echa por tierra la alegación del recurrente sobre que la discriminación establecida por el juez no está señalada en la norma. Desde otro lado, el recurrente so pretexto de la vulneración de ley que arguye, en realidad cuestiona la valoración de la prueba que ha hecho el sentenciador, lo que en este motivo de nulidad le está vedado, puesto que su construcción debe efectuarse sobre la base de los hechos establecidos en el fallo, también es inaceptable que  desarrolle su arbitrio alegando supuestos hechos que habría acreditado, porque, además de lo ya dicho, no está demás hacer presente que no estamos frente a una apelación. Por lo demás, los cuestionamientos respecto a la valoración de la prueba podrían eventualmente configurar una causal de invalidación distinta, que el recurrente no dedujo. 


DÉCIMO: Que así las cosas, y no incurriendo el fallo en el vicio pretendido, el recurso no puede prosperar. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 474 y 477 del Código del Trabajo, SE RECHAZA, con costas, el recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva de veintidós de enero dos mil veinte, dictada en causa RUC 1940211827-2, RIT T-324-2019 del Juzgado del Letras del Trabajo de Antofagasta, la que, en consecuencia, no es nula. Se deja constancia que se hizo uso de la facultad contenida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales. Regístrese y comuníquese. ROL 78-2020 (RPL) Redacción de la Ministra Titular Sra. Jasna Pavlich Núñez.  Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Antofagasta integrada por Ministro Presidente Juan Opazo L. y los Ministros (as) Myriam Del Carmen Urbina P., Jasna Katy Pavlich N. Antofagasta, tres de julio de dos mil veinte. En Antofagasta, a tres de julio de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 


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