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sábado, 10 de octubre de 2020

Se ordena a isapre a asegurar cobertura ges en región de residencia de afiliada

Santiago, dos de octubre de dos mil veinte. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus razonamientos sexto y séptimo que se eliminan. Y teniendo en su lugar y, además, presente: 

Primero: Que el presente recurso de protección se dedujo en contra del Hospital Clínico de Magallanes, por la demora injustificada que habría experimentado la recurrente en la entrega de prestaciones asociadas a las Garantías Explícitas en Salud (GES), acto que estima arbitrario y vulnera sus garantías fundamentales contempladas en los numerales 1, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. La actora explica que, en el mes de abril de 2019, le fue diagnosticado cáncer de colon Etapa I, razón por la que solicitó a su Isapre Consalud S.A. la activación del Ges, lo cual se hizo con fecha 24 de abril de ese año. Sin embargo, dicha institución no cuenta con prestadores en la Región de Magallanes y le asignó uno ubicado en la ciudad de Santiago, el que desestimó por recomendación médica, atendido su estado de salud en ese momento y teniendo en especial consideración su edad -75
años-. Solicitó, entonces, cambio de prestador y, mientras tanto, tuvo que ser intervenida quirúrgicamente en una institución privada.  Añade que la Isapre informó el cambio de prestador, el mismo día que ingresó a pabellón, de forma tal que asumió que las atenciones GES, debían ser otorgadas en la etapa de seguimiento de la referida cirugía; siéndole asignado para dicho fin, el Hospital Clínico de Magallanes, lugar al que dice que con fecha 12 de junio de 2019, su hija remitió todos los antecedentes pertinentes para solicitar una hora médica e iniciar el referido seguimiento, sin embargo, obtuvo la atención sólo el 28 de noviembre de ese año. Razones por las que solicita se ordene al Hospital Clínico de Magallanes otorgue de manera pronta y oportuna todas las prestaciones médicas, procedimientos quirúrgicos y controles necesarios en favor de la actora, dentro de los plazos que el sistema de Garantías Expliciticas de Salud contempla y cualquier otra que se estime pertinente, con costas. 


Segundo: Que el apoderado del Hospital Clínico de Magallanes, al informar, en primer lugar, alegó la extemporaneidad del recurso porque sostuvo que el hecho que se denuncia se desarrolló desde el 12 de junio de 2019, fecha en que habría acudido la hija de la recurrente a solicitar una hora para la atención médica, hasta el 28 de noviembre de 2019, fecha en que doña María Oyarzo habría sido atendida. Sin embargo, la acción de protección  fue deducida el 17 de enero de 2020, esto es, habiendo transcurrido con creces el plazo de 30 días corridos contados desde que ocurrieron los hechos que denuncia. A continuación, en cuanto al fondo y, en lo pertinente, explicó que el recinto hospitalario recurrido, no es parte de la red de prestadores de la Isapre Consalud S.A, de manera que las consultas y exámenes que se realice la actora en el mismo, lo hace en calidad de paciente privada y deben ser cubiertas a través de su Plan Complementario. Precisa que, debido a la orden de no innovar decretada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, el Hospital otorgó a la paciente una nueva hora para consulta médica con la Dra. Yasna Valenzuela a realizarse el día 20 de febrero de este año. Expone que comunicado con la prestadora individual de la Isapre Consalud. S.A., la médico Sra. Edith Jofre, ésta le expresó que no sabía del caso y sólo se enteró en el Comité Médico el 5 de diciembre de 2019, en el cual le fue prescrito a la actora seguimiento con coloproctología, de forma tal que entiende que sólo a partir de esa fecha comenzó a correr el plazo GES. Por último, destacó que el tipo de cáncer que padece la actora no requiere de tratamientos adicionales de radioterapia ni quimioterapia, por lo cual el Comité de  Oncología del Hospital recomendó sólo seguimiento por coloproctología, concluyendo que la paciente no se encuentra en una situación de riesgo y no requiere de tratamientos adicionales. Tercero: Que la Isapre Consalud S.A, a petición de esta Corte y en lo que respecta al recurso, informó que la recurrente activó la cobertura GES por la patología N° 70 “Cáncer Colorrectal”, siéndole asignado un prestador en la ciudad de Santiago, desde que no cuentan con uno en la zona de Magallanes. A petición de la actora, se le designó como prestador individual a la médico doña Edith Alicia Jofre Kachele, que es la única oncóloga con la especialidad requerida en la zona, quien se desempeña en el Hospital de Magallanes la que, a su vez, les informó “que en atención a los exámenes de la paciente, el 22 de octubre de 2019, determinó que no existe evidencia de recividad” (sic) y que el 5 de diciembre de 2019 se presentó el caso al Comité Oncológico del Hospital, en el que participa la prestadora individual designada, el que ratificó el diagnóstico de Cáncer de Colon Etapa I, prescribiéndose seguimiento por equipo de coloproctología, sin indicación de quimioterapia ni radioterapia. Concluye que, entonces, conforme a la orden de los médicos conocedores del caso, la recurrente se encuentra bajo observación y seguimiento de su cuadro clínico, lo cual no obsta a que de acuerdo a su evolución pueda ser objeto de nuevos tratamientos clínicos, todo lo cual será decidido por el médico tratante. 


Cuarto: Que, doña Edith Jofré, el 1 de julio pasado, reitera lo dicho por la Isapre, sin añadir más antecedentes. 


Quinto: Que, del mérito del proceso, se desprenden los siguientes hechos: a) La recurrente, en el mes de abril del 2019, fue diagnosticada de padecer cáncer de colon. b) El 24 de abril del referido año, activó Ges N° 70, patología “Cáncer Colorrectal”, siéndole asignado por la Isapre a la que se encuentra afiliada, Consalud S.A., como prestador Oncovida Santiago, porque en la zona de Magallanes no cuenta con prestadores de dicha especialidad. c) La actora requirió a la Isapre, para la etapa de “Seguimiento”, un cambio de prestador, por uno situado en Punta Arenas, siéndole designada en tal calidad a la Dra. Edith Alicia Jorfe Kachele, la cual se desempeña en el Hospital de Magallanes, bajo la modalidad de “convenio de atención de pacientes particulares por profesionales médicos”. d) La actora, con fecha 22 de noviembre de 2019, fue atendida en el Hospital Magallanes por la Dra. Yasna  Valenzuela, consulta en la que dicha profesional determinó que, tras la revisión del escáner de la paciente, no existe evidencia de recividad. e) El día 5 de diciembre de 2019, su médico tratante presentó el caso al Comité Oncológico del Hospital, el que ratificó el diagnostico de cáncer de colon etapa I y ordenó la Etapa de Seguimiento por equipo de colonproctología. 


Sexto: Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en el DFL N° 1 del Ministerio de Salud que en su artículo 1° ordena que corresponde al Estado garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones; su artículo 2ºañade que “Para los efectos del presente Libro, integran el sector salud todas las personas, naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que realicen o contribuyan a la ejecución de las acciones mencionadas en el artículo 1º. Las personas naturales o jurídicas, públicas y privadas que laboran en salud coordinadamente, dentro de los marcos fijados por el Ministerio de Salud para el cumplimiento de las normas y planes que éste apruebe, constituyen el Sistema Nacional de Servicios de Salud, en adelante el Sistema.”  Lo anterior, se complementa, para estos efectos, con la Ley N° 19.966, que estableció el Régimen de Garantías en Salud, el cual conforme lo señala su artículo 1°, es “un instrumento de regulación sanitaria que forma parte integrante del Régimen de Prestaciones de Salud a que se refiere el artículo 4° de la Ley N° 18.469, elaborado de acuerdo al Plan Nacional de Salud y a los recursos de que disponga el país. Establecerá las prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo, y los programas que el Fondo Nacional de Salud deberá cubrir a sus respectivos beneficiarios, en su modalidad de atención institucional, conforme a lo establecido en la ley N° 18.469”. El artículo 2 añade que este nuevo régimen incorporó las Garantías Explícitas en Salud (GES), las que dicen relación con el acceso, la calidad, la oportunidad y la protección financiera con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un número determinado de patologías o condiciones de salud cuya atención se asegura a toda la población, debiendo el Fondo Nacional de Salud y las Isapres asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios. “El Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional deberán asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios” – que se reitera en su artículo 24-. Se  ratifica lo expuesto, por el artículo 4 letra a) que define a la garantía de acceso como la obligación del Fonasa y las isapres, de asegurar el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas a los beneficiarios de las leyes N°18.469 y N°18.933, respectivamente, en la forma y condiciones que determine el decreto a que se refiere el artículo 11. Pues bien, el Decreto Supremo N°4 de 2013 del Ministerio de Salud, que Aprueba Garantías Explícitas en Salud del Régimen General de Garantías en Salud, en su artículo 10, inciso final, prescribe que “La facultad de las Isapres para determinar la Red de prestadores, deberá ejercerse teniendo en consideración su obligación de asegurar, efectivamente, el cumplimiento de la garantía de acceso.” 


Séptimo: Que, por consiguiente, la obligación de las isapres de asegurar “efectivamente” el acceso, que contempla la referida ley, no puede sino, ser interpretada a la luz de las garantías fundamentales a la que informa, esto es, el derecho a la vida y a la protección de la salud, lo cual implica, entonces, garantizar al paciente el otorgamiento de las prestaciones, que se traduce no sólo en que la Aseguradora cree una red de prestadores para ese fin, sino que, además, tenga un real acceso a éstos, de forma tal que se entregue la prestación debida. En otras palabras, no basta que la aseguradora designe de manera formal un  prestador, sino que, debe cerciorarse que el paciente tenga la posibilidad cierta de acudir al profesional pertinente, pues sólo a contar de ese momento es que el afiliadopaciente podrá gozar de las prestaciones garantizadas para el problema de salud de que se trate. Así, las patologías cubiertas por el GES son determinadas por el Ministerio de Salud a través de decretos supremos, en los que la autoridad pública define un conjunto específico de problemas de salud y asocia a cada uno de ellos ciertos procedimientos médicos mediante los cuales se atenderán dichas patologías. No se trata, por tanto, de una cobertura general respecto de cualquier condición de salud y de todos los tratamientos posibles, como acontece con los planes de salud –que son complementarios, denominándose incluso de ese modo- cuyas condiciones pueden convenir libremente los cotizantes con las Isapres, sino de una cobertura pre-definida por la autoridad sanitaria para un número determinado de enfermedades. Se trata entonces de obligaciones plenamente reguladas que no quedan entregadas al ámbito de la libertad contractual de las partes que suscriben un contrato de salud, pues es una imposición que proviene de la ley. Por último cabe precisar que para la patología N° 70 “Cáncer de Colon” el acceso a la etapa de “Seguimiento”, según la Guía Clínica Auge, comprende un período de cinco  años y el primer control dentro debe efectuarse a los 90 días desde indicación médica. 


Octavo: Que, del mérito de lo expuesto precedentemente, se advierte, en primer lugar, que no se configura la extemporaneidad alegada por el recurrido, puesto que la presente acción constitucional se sustenta sobre la base de la no entrega oportuna a la recurrente, de las prestaciones asociadas a las Garantías Explícitas en Salud que consagra la Ley N°19.996, en la etapa de seguimiento de su patología, el que conforme se explicó se extiende por el lapso de cinco años y en el presente caso, la recurrente ha debido esperar para dar inicio al mismo más de cuatro meses, sin que de los antecedentes aparezca, salvo el cumplimiento de la orden de no innovar decretada por la Corte de Apelaciones, en que el Hospital de Magallanes informa que asignó un nuevo control para el día 20 de febrero de este año; que el referido seguimiento se haya cumplido a cabalidad y en la forma que la Guía Médica del Servicio de Salud ordena. Por tanto, habiéndose interpuesto el recurso de protección con fecha 17 de enero pasado, se colige que éste fue deducido dentro del plazo contemplado por el Auto Acordado que reglamenta la materia, porque a la fecha se mantiene la irregularidad denuncida; siendo improcedente la alegación de extemporaneidad analizada. 


Noveno: Que, en cuanto al fondo y conforme lo analizado precedentemente, queda en evidencia que la demora en la entrega de la hora médica a la recurrente, para el seguimiento de la operación a la que fue sometida en el mes de mayo de 2019, esto es, desde el 12 de junio de ese año – que fue solicitada- y el 22 de noviembre de la misma anualidad en que se realizó, permite colegir que los informantes incurrieron en un acto arbitrario que desconoció la normativa legal que los reglamenta, al no garantizar a la actora el acceso efectivo a las prestaciones a que tiene derecho conforme lo dispone la Ley N°19.996 y olvidan que, si bien, el sistema de salud chileno tiene el carácter de mixto, en el cual participa un seguro público y uno privado, en el caso particular; deben complementarse, justamente, para resguardar la entrega de las referidas prestaciones asociadas a las Garantías Explícitas en Salud porque dicho mandato importa, en definitiva, dar cumplimiento a la obligación fundamental del Estado de la “Protección a la Salud” y que devela la función pública que, en los hechos, los entes privados cumplen en la materia y de la cual no pueden desentenderse. En efecto, la Isapre Consalud y la Dra. Jofré, tienen la obligación legal de entregar a su afiliada y paciente, respectivamente, un acceso real a las prestaciones que  derivan de las Garantías Explicitas de Salud, en especial la oportunidad en se realizan, lo cual no se cumplió por ninguno de los informantes, puesto que, en el caso de la primera, se limitó a designar un prestador, no obstante, estar en conocimiento - a lo menos desde el mes de junio de 2019-, de las dificultades que tenía la actora para acceder al prestador que le había asignado. Asimismo, de la sola lectura de los informes suscritos por ambas, se ratifica su actuar ilegal y arbitrario, puesto que, la referencia que hacen al control médico que se efectúo a la actora el día 28 de noviembre de 2019 y la posterior derivación del caso al Comité Oncológico, fue realizado por el Hospital de Magallanes y no por ellas, no obstante -se reiteraconstituye su obligación legal hacerlo pero, además, esta Corte no puede dejar de destacar que tanto la Isapre como su prestadora individual, la Dra. Jofré, tampoco informaron sobre el Plan de Seguimiento que se debería estar cumplimiento en relación a la actora o al menos las fechas de los próximos controles, lo cual demuestra que se mantienen al margen de la ley, incurriendo en las conductas que le fueron imputadas, todo lo cual deja en evidencia la falta de la Isapre de coordinar los esfuerzos que contempla la ley respecto de la actora. 


Décimo: Que, siguiendo el razonamiento expuesto, cabe señalar que el Hospital de Magallanes suscribió con la  médico designada como prestador individual, doña Edith Jofré Kachele, un contrato bajo la modalidad, de “Convenio de atención de paciente particulares por profesional médico”, en el cual se contempla la atención preferente de los pacientes GES y que, si bien, el nosocomio no es parte de la red de prestadores de la recurrida, no se puede desconocer que hasta el año 2017 dicha profesional era funcionaria del mismo recinto hospitalario y que formó parte del Comité Oncológico en que se presentó el caso de la actora, lo que unido a la condición de salud y patología que padecía aquella y, en especial, al deber de complementación que dichos organismos están obligados a mantener para los efectos de entregar las prestaciones que derivan de la normativa Ges, ameritaba que el Hospital de Magallanes adoptara todas las acciones tendientes a que se cumpliera con la referida normativa, lo cual no hizo oportunamente. Razones por las que de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de diecinueve de mayo de dos mil veinte y, se declara que se acoge el recurso de protección deducido por doña María Agustina Oyarzún Soto y se ordena que Isapre Consalud S.A., a través del prestador que corresponda, ubicado en la Región  de Magallanes, otorgue a la actora la cobertura de todas las prestaciones y atenciones médicas que, conforme lo dispone la Ley N° 19.966 en relación a la Guía Clínica Auge asociada a la patología que la afecta, sean necesarias para el cumplimiento de la etapa de “Seguimiento” en la cual se encuentra, debiendo informar a la Corte de Apelaciones del Plan que al efecto se seguirá, todo, sin perjuicios de otros derechos. Se previene que el Ministro señor Muñoz fue de parecer de remitir copia de los antecedentes a la Superintendencia de Salud con el objeto de iniciar una con el objeto de iniciar una investigación respecto de las hechos de que tratarse este procedimiento Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Quintanilla. Rol N° 63.070-2020. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sra. Ángela Vivanco M., y los Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P., y Sr. Pedro Pierry A. Santiago, 02 de octubre de 2020.  En Santiago, a dos de octubre de dos mil veinte, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente. 


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