Santiago, veintiséis de noviembre de dos mil veinte. Vistos y teniendo presente: En estos autos Rol N° 59.715-2020, iniciados ante el Segundo Juzgado Civil de Antofagasta, caratulados “Guarda con Servicio de Salud de Antofagasta”, el demandado dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta el trece de abril de dos mil veinte, que revocó y confirmó la sentencia de primer grado que acogió parcialmente la demanda de indemnización de perjuicios por falta de servicio. En la especie, doña Sandra Maritza del Carmen Guarda Sarmiento, por sí y en representación de su hija Nataly Nicole Guarda Guarda y su hijo menor de edad G.J.C.G., dedujo la acción antes indicada en contra del Servicio de Salud de Antofagasta, explicando que el 5 de junio de 2014 el niño G.J.C.G., de 5 años de edad a ese entonces, ingresó al Hospital Carlos Cisternas de Calama con una dolencia dental y aumento de volumen facial. En dicho recinto se le diagnosticó un absceso dental con obstrucción parotídea, efectuándosele un TAC maxilofacial y de cuello, que evidenció aumento de partes blandas peri mandibulares derechas y adenopatías cervicales. Ante tal diagnóstico, se dispuso su hospitalización, iniciándose un tratamiento
antibiótico preparatorio de una cirugía. Agrega que, el 9 de junio del mismo año se llevó a cabo el tratamiento quirúrgico maxilofacial, bajo anestesia general, a cargo del anestesista Mauricio Castillo Videla. Practicada sin inconvenientes la cirugía, al momento de la extubación el niño presentó un cuadro de bradicardia mantenida, de hasta 30 latidos por minuto. Producida tal contingencia, fueron practicadas maniobras de ventilación y estimulación farmacológica, sin resultado, debiendo ser trasladado el paciente al Hospital del Cobre de Calama, semi consciente, pero sin respuesta a estímulos. Luego, el 10 de junio de 2014 fue trasladado al Servicio de Pediatría del Hospital de Calama y, al día siguiente, a la UCI pediátrica del Hospital Regional de Antofagasta. Precisa que el diagnóstico final consistió en una encefalopatía hipóxico-isquémica, siendo el niño dado de alta el 26 de agosto de 2014 con un 100% de discapacidad física e intelectual, realidad que se traduce en que debe alimentarse con ayuda de terceros, se desplaza en una silla de ruedas a la que debe ser fijado por medio de un arnés ortopédico, emite sonidos pero no es capaz de hablar, necesita una férula para ponerse calzado, no controla esfínter, y asiste periódicamente a la Fundación Teletón logrando pequeños avances. Denuncia la concurrencia de falta de servicio en los hechos descritos, al haberse otorgado a su hijo G.J.C.G. una prestación médica deficiente, puesto que el médico anestesista no leyó la ficha clínica del niño, ni tampoco tomó en consideración la información aportada por la madre. De haberlo hecho, habría atendido a que el niño nació prematuro extremo con 27 semanas de gestación y, por ello, a pesar de ser un niño normal debió asistir entre 2011 y 2013 a la Fundación Teletón por un retraso psicomotor que mayormente logró superar. En función de dichos antecedentes, el anestesista debió haber dispuesto la práctica de ciertos exámenes específicos, en especial una prueba rápida preanestésica antes de aplicar la anestesia general, refiriendo que, por aquella omisión, el profesional antes mencionado fue sancionado administrativamente con una censura, una vez concluido el sumario de rigor. Invoca el estatuto especial de responsabilidad del Estado por falta de servicio, contenido en el artículo 38 de la Constitución Política de la Republica, artículos 38 y 41 de la Ley Nº 19.966, y artículos 4 y 44 de la Ley Nº 18.575. Ahora bien, en el primer otrosí de su libelo dedujo demanda subsidiaria, sustentada en los mismos hechos, pero acudiendo al estatuto común de responsabilidad civil extracontractual, conforme a los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. Afirma que cada actor sufrió daño moral con motivo de las consecuencias sufridas por el niño G.J.C.G., merma que tasa en $1.500.000.000 respecto de la víctima directa, $500.000.000 respecto de la madre demandante, y $250.000.000 respecto de su hija Nataly Guarda Guarda. También solicita la reparación del daño emergente padecido, consistente en los gastos en que ha debido incurrir y que no han sido cubiertos por su sistema de salud, desembolsos que avalúa en $12.000.000. Termina requiriendo que se haga lugar a las indemnizaciones mencionadas, con reajustes, intereses y costas. Complementando la demanda, en su presentación folio Nº 17 solicita, además, se condene al demandado “a pagar la mantención obligatoria y perpetua de las condiciones actuales de atención y cuidado del menor, así como la implementación de aquellas que sean necesarias para el debido y adecuado tratamiento de sus padecimientos actuales y futuros y que tengan como causa los hechos por los cuales se ha demandado”. Al contestar, el demandado solicitó el rechazo de la demanda o, en subsidio, se circunscriba la indemnización a lo que resulte efectivamente acreditado, en virtud de los siguientes argumentos: (i) La exposición imprudente al daño, determinada porque el menor adquirió la condición con la que llegó al hospital por presentar numerosas piezas dentales con caries muy profundas, denotando un nulo aseo dental, sin que exista registro de atenciones previas en el consultorio; (ii) La inexistencia de falta de servicio, reconociendo, en general, la efectividad de los hechos propuestos en la demanda, en especial que el anestesista no tuvo a la vista la ficha clínica del niño antes de la aplicación de anestesia, precisando que, incluso de haber advertido su condición de prematuro, el único cambio habría sido su evaluación como “ASA II”, exigiéndose una mejor coordinación con la UTI, circunstancia que no guarda relación con el hecho dañoso, haciendo hincapié, acto seguido, en que la determinación de la responsabilidad funcionaria en el sumario administrativo no trae aparejada, necesariamente, la responsabilidad civil del órgano, máxime cuando la obligación médica es de medios y no de resultado, y se brindó en todo momento las atenciones que necesitaba el paciente; y, (iii) En cuanto a las indemnizaciones pretendidas, acusa que los montos superan largamente lo que comúnmente se demanda y concede, incluso en caso de fallecimiento, ejemplificando que la reparación que se pretende obtener asciende a un total de $2.200.000.000, en circunstancias que la construcción de un CESFAM trae aparejado un costo fiscal aproximado de $2.500.000.000, agregando que no es viable acceder a la petición complementaria debido a lo genérico e indeterminable de la obligación que se pretende declarar. La sentencia de primera instancia acogió sin costas la demanda principal, omitiendo pronunciamiento sobre la acción subsidiaria. Ello, en virtud de los siguientes razonamientos: (i) Dio por acreditados los hechos de la forma propuesta en el libelo pretensor, que resultaron ratificados por el tenor de la ficha clínica y la investigación sumaria, instrumentos, ambos, acompañados al expediente digital; (ii) Concluyó que se configura la falta de servicio que se denuncia en la demanda, en atención a que el médico anestesista “no siguió los protocolos médicos, en particular no leyó ni revisó la ficha clínica, documentos que consignaban, como se ha indicado, que el niño presentaba antecedentes mórbidos o anteriores, quien había nacido en forma prematura de 27 semanas y con complicaciones, lo que hubiese llevado al médico a prever las complicaciones al momento de anestesiar al paciente”, agregando que, de haberlo hecho, “habría disminuido el riesgo de aparición de eventos adversos a causa de la administración de agentes anestésicos mientras se realizaba la intervención quirúrgica, es decir, el médico no evitó estos eventos”, afirmando, finalmente, que “el servicio otorgado y entregado fue de baja calidad e imperfecto, con consecuencias irremediables en la vida del niño y su familia”; (iii) Determinó la existencia y reguló la entidad del daño, avaluando el daño material en $1.796.941, y el daño moral en $400.000.000 respecto del niño G.J.C.G., $250.000.000 respecto de su madre Sandra Maritza del Carmen Guarda Sarmiento, y $50.000.000 respecto de su hermana Nataly Nicole Guarda Guarda, descartando, por último, la procedencia de ordenar la mantención obligatoria y perpetua de la víctima directa, al no tratarse de un perjuicio cierto y actual que pueda ser indemnizado; y, (iv) Rechazó la excepción de exposición imprudente al riesgo, debido a que el niño concurrió, precisamente, ante un órgano del Estado para ser atendido por molestias dentales, no pudiendo entenderse que un hecho sea, al mismo tiempo, causa y consecuencia de sí mismo. La sentencia de segunda instancia revocó el fallo apelado por ambas partes, sólo en cuanto impuso al demandado el pago de las costas de la causa, confirmándolo en todo lo demás, al compartir los argumentos vertidos por la jueza a quo, agregando que en el sumario realizado en contra del anestesista se concluyó que “los pacientes pediátricos con trastornos neurológicos presentan un riesgo mayor de presentar depresión respiratoria tras la administración de agentes anestésicos… El riesgo de la aparición de elementos adversos con la administración de agentes anestésicos mientras se realiza el procedimiento puede minimizarse de forma considerable con la adecuada preparación previa a la realización del mismo”, expresiones que llevan al tribunal de alzada a afirmar que el profesional actuó de modo manifiestamente negligente, pues la lectura de la ficha clínica es una obligación básica de todos quienes intervienen en una cirugía, calificando la culpa del servicio como “irrefragable”, sin que el demandado acreditase que, de haber actuado diligentemente, el daño se hubiera producido de todos modos. Por último, expresa, en cuanto a la excepción de exposición imprudente al riesgo, que no puede confundirse una condición del resultado con la causa del mismo, disquisición que se traduce, en el caso concreto, en que la eventual existencia de negligencia médica requiere, como condición previa, que el paciente se enferme, siendo jurídicamente irrelevante el origen de tal enfermedad. Respecto de esta decisión el demandado dedujo recurso de casación en el fondo. Se trajeron los autos en relación. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, en el recurso, de manera general se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la República, artículos 1, 38, 41 y 42 de la Ley N° 19.966, en relación con los artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575, todo en relación con normas reguladoras de la prueba contenidas en el Código de Procedimiento Civil, tales como sus artículos 342 y 346, y en el Código Civil, especialmente sus artículos 17, 44, 1699, 1700 y 1701. Manifestado lo anterior, el recurrente divide aquel conjunto de normas infringidas en los siguientes tres apartados.
SEGUNDO: Que, en el primer capítulo, se acusa que el fallo ha desconocido el valor probatorio asignado por la ley a las Resoluciones Exentas N° 172 de 11 de mayo de 2015, N° 630 de 29 de marzo de 2017, N° 926 de 04 de mayo de 2017 y, en especial, la N° 2.235 de 18 de mayo de 2017, todas dictadas en el contexto del sumario sanitario seguido en contra del anestesista, pues, contrario a lo establecido en la sentencia, en los instrumentos antes indicados se concluye que, si bien existe responsabilidad administrativa atribuible al médico por no haber leído la ficha clínica del paciente, la reacción del niño pudo ser imprevisible, por lo que el cumplimiento de la obligación antedicha sólo hubiere disminuido el riesgo de aparición de eventos adversos, sin suprimir la posibilidad de ocurrencia de tal externalidad. De esta forma, tratándose de instrumentos públicos que se han mandado a tener por reconocidos, hacen plena prueba respecto a que, de haber leído el anestesista la ficha clínica, el resultado dañoso igualmente se pudo haber producido. Así, el tribunal erróneamente ha otorgado certeza a la mera probabilidad de que el daño hubiese desaparecido de no mediar la omisión reprochada. En conclusión, a entender del recurrente en la sentencia se tuvo por acreditada incorrectamente la relación causal entre la omisión y el resultado.
TERCERO: Que, en un segundo capítulo, el demandado denuncia que el fallo impugnado quebranta el valor probatorio asignado por la ley a la ficha clínica Nº 191823, instrumento donde se expresa que el niño presentaba, al momento de su ingreso al hospital, un cuadro infeccioso peri mandibular con “piezas dentales deciduales cariadas, pésima higiene bucal”. Tratándose de un instrumento público que ha sido mandado a tener por reconocido, hace plena prueba respecto de que el procedimiento quirúrgico fue motivado por el pésimo aseo dental del niño, tratándose de una intervención absolutamente excepcional. Así, la falta de aseo es un factor incidente en los hechos posteriores, constituyendo culpa o negligencia grave por parte de su madre y cuidadores que, incluso, pudo haber ameritado la adopción de medidas de protección en favor del niño por el Tribunal de Familia competente. En definitiva, propone el recurrente que se está en presencia de una concausa que ameritaba acoger la excepción de exposición imprudente al riesgo y rebajar las indemnizaciones concedidas.
CUARTO: Que, en un tercer capítulo, se identifica como infracción la errada aplicación del artículo 41 de la Ley Nº 19.966, a la hora de determinar la cuantía de las indemnizaciones por daño moral. Ello, por cuanto los montos concedidos no son condignos al hecho, sus circunstancias y sus efectos, invocando, a modo de comparación, la causa de esta Corte Suprema Rol Nº 134-2019, donde se concedió una indemnización de $45.000.000 para cada padre, y $10.000.000 para una hermana de un niño fallecido. Concluye que, de este modo, lo aquí otorgado es desproporcionado debido a que no se atendió a parámetros jurisprudenciales ni al baremo confeccionado para este fin, reconociendo que este estudio no resultaba vinculante para los jueces del grado.
QUINTO: Que, al referirse a la influencia que tales vicios habrían tenido en lo dispositivo del fallo, el recurrente afirma que, de no haberse incurrido en ellos, la demanda debió ser rechazada o la indemnización reducida.
SEXTO: Que, al comenzar el examen del primer capítulo del recurso de nulidad sustancial de que se trata, conviene precisar que el reproche concreto que se formula consiste en haberse elevado a nivel de certeza el vínculo causal entre la ausencia de lectura de la ficha clínica del paciente por el anestesista y el resultado dañoso, traducido en el 100% de discapacidad que padece el niño G.J.C.G., en circunstancias que ciertos instrumentos allegados al proceso, a los que debió otorgarse valor de plena prueba, indicaban que se estaba en presencia sólo de una probabilidad. Cabe destacar, en principio, que es incorrecto afirmar que, en materia civil, el estándar exigible para la acreditación de una determinada circunstancia de hecho sea la certeza. A tal conclusión se ha de arribar si se considera que todo ejercicio probatorio, cualquiera sea la materia jurídica de que se trate, se dirige a la reproducción de un hecho pasado, extinto, que no puede ser percibido directamente por el juez, por lo que siempre se está frente a un juicio de hecho probabilístico, que excluye la convicción absoluta o certeza (Vid. Jorge Larroucau Torres, “Hacia un estándar de prueba civil”. Revista Chilena de Derecho, volumen 39, Nº 3, Santiago de Chile, 2012. Disponible en Scielo: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372012000300008). Piénsese, por ejemplo, que en el orden criminal el estándar de convicción se encuentra expresamente regulado en el artículo 340 del Código Procesal Penal, norma que ordena condenar incluso existiendo duda, con tal que ella no sea razonable. Si bien en materia civil no existe una norma semejante, es pacífico en doctrina que, atendidas las consecuencias de la decisión, aquí el umbral o estándar resulta menos intenso, postulándose que el adjudicador debe estarse a la hipótesis cuya probabilidad de ocurrencia prevalezca al supuesto contrario. Ahora bien, en nada obsta a lo que se viene diciendo el que nos encontremos inmersos en un sistema de prueba legal o tasada, que asigna de antemano el valor probatorio que debe atribuirse a cada medio de convicción, pues de lo que se trata, en el caso concreto, es de analizar la suficiencia de una hipótesis para satisfacer un requisito de operatividad de una institución jurídica, y no de determinar si un hecho preciso y determinado ha ocurrido. Así, en la controversia de autos la pregunta que subyace al cuestionamiento formulado en el recurso consiste en si la probabilidad de ocurrencia de la encefalopatía hipóxico-isquémica sufrida por el menor G.J.C.G., incluso para el caso de haberse cumplido por el médico anestesista su obligación de lectura previa de la ficha del paciente, impide dar por concurrente la relación causal entre aquella omisión y las consecuencias del cuadro diagnóstico antes referido. De lo que se viene diciendo se desprende que la respuesta a aquella interrogante es negativa, al existir antecedentes que permiten concluir que tal probabilidad no prevalece sobre el supuesto contrario, consistente en la aptitud de la debida diligencia para suprimir el daño. En efecto, en el mismo acto administrativo invocado por el recurrente, esto es la Resolución Exenta del Servicio de Salud de Antofagasta Nº 2.235 de 18 de mayo de 2017, que en copia digital obra adjunta a la presentación folio Nº 1 del expediente electrónico de primera instancia, se lee que “los medicamentos utilizados en anestesia son, en general seguros”, pero que, a pesar de ello, “siempre existe la posibilidad de potenciales efectos adversos”, presentado, los pacientes pediátricos con trastornos neurológicos, “un riesgo mayor de presentar depresión respiratoria tras la administración de estos agentes anestésicos”, riesgo que “puede minimizarse de forma considerable con una adecuada preparación previa a la realización del mismo”, agregando que “la mayoría de los efectos adversos son evitables”. Más adelante, se afirma categóricamente que “todos los efectos adversos pueden evitarse o minimizarse en la medida que se cumplan a cabalidad los procedimientos y protocolos médicos establecidos”. Corolario de lo indicado, la hipótesis de supresión del resultado dañoso mediando la debida diligencia resulta evidentemente prevaleciente al riesgo, siempre existente pero mínimo, de haberse producido iguales consecuencias a todo evento, constatación que es suficiente para dar por concurrente el nexo causal, como correctamente fue concluido en la sentencia recurrida.
SÉPTIMO: Que, en lo que respecta al segundo capítulo del recurso de nulidad, sustentado en la incorrecta valoración de la ficha clínica a la hora de desechar la excepción de exposición imprudente al riesgo, por cuanto aquel instrumento daba cuenta del pésimo aseo dental del paciente, debe concluirse que esta alegación no resulta jurídicamente atingente. Ello, por cuanto cualquiera sea la conducta del sujeto que requiere asistencia médica en un establecimiento de salud -o de la persona a su cargo-, no se ve alterado el deber de diligencia exigible al funcionario encargado de brindar las prestaciones necesarias para la satisfacción de tal necesidad, quien debe obrar con igual esmero sea que la patología haya surgido con motivo de un hecho propio del enfermo o por alguna razón externa a él. Por lo demás, en el caso específico de que se trata, el resultado dañoso no constituye una consecuencia directa de la patología de base que, a juicio del recurrente, habría surgido por la negligencia del paciente o su familia. En efecto, la encefalopatía hipóxico-isquémica padecida por el niño G.J.C.G. no encuentra origen en los problemas dentales y maxilofaciales que lo llevaron a requerir asistencia médica, sino en la aplicación de agentes anestésicos sin consideración a sus circunstancias particulares, no pudiendo sostenerse que exista una relación necesaria ente la patología y la omisión objeto del reproche. Finalmente, es necesario resaltar que la infracción de ley que aquí se analiza resulta contradictoria con el primer aparatado del recurso de casación, pues aquí se plantea que deben atenuarse las consecuencias de la responsabilidad concurrente, en tanto que, al comienzo del arbitrio, se alega que no concurren los requisitos para la declaración de la misma responsabilidad. A este respecto cabe recordar que, tal como se ha dicho con anterioridad por esta Corte Suprema, este medio de impugnación no admite formulas genéricas de denuncia de transgresión de disposiciones legales, ni errores de derecho alternativos o subsidiarios, ni tampoco peticiones del mismo tipo, sino que éstas deben ser claras y categóricas (V.g. SCS Rol Nº 59.703-2020).
OCTAVO: Que, finalmente, en lo relativo al tercer capítulo en que se sustenta este arbitrio, elaborado sobre la base de la desproporción entre el daño causado y el monto concedido a título de reparación, resulta aplicable la misma consideración desarrollada en el párrafo final del motivo precedente, pues la morigeración de la indemnización aparece como contradictoria con la ausencia de responsabilidad propuesta por el Servicio de Salud al comienzo de su recurso, circunstancia que obsta al éxito del reproche que aquí se analiza. A mayor abundamiento, la comparación efectuada por el recurrente resulta inoficiosa, pues el caso referencial no es asimilable a las circunstancias concretas establecidas en esta causa, donde, a causa del hecho constitutivo de falta de servicio, un niño de 5 años resultó con un 100% de discapacidad física y cognitiva, consecuencia permanente, irreversible, y especialmente intensa que justifica el trato diferenciado que se denuncia.
NOVENO: Que, por todo lo antes expresado, habiéndose descartado la concurrencia de las infracciones esgrimidas por el recurrente, el recurso de casación en el fondo no puede prosperar y debe ser desestimado. En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación folio Nº 16763-2020, en contra de la sentencia de trece de abril de dos mil veinte, dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta. Se previene que el Ministro Jorge Zepeda Arancibia (S) estuvo por rechazar el recurso teniendo presente las consideraciones del fallo, con excepción de las de los acápites primero a cuarto del razonamiento Sexto. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción del fallo a cargo del Abogado Integrante Sr. Pierry. Rol N° 59.715-2020. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por las Ministras Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sra. Ángela Vivanco M., el Ministro Suplente Sr. Jorge Zepeda A., y los Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P., y Sr. Pedro Pierry A. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Zepeda por haber terminado su periodo de suplencia. Santiago, 26 de noviembre de 2020. En Santiago, a veintiséis de noviembre de dos mil veinte, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.
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