Santiago, diez de agosto de dos mil diez.
Vistos:
En estos autos rol 68-10 Anagra S.A y posteriormente Soquimich Comercial S.A. sometieron a consulta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la fusi贸n que pretenden realizar, la que se materializar铆a por la absorci贸n de Anagra por parte de Soquimich Comercial S.A., y solicitaron la aprobaci贸n de la operaci贸n consultada por ajustarse a la normativa de la libre competencia.
A fojas 1634 Cosayach Nitratos S.A. aport贸 antecedentes a la consulta, manifestando su oposici贸n a la operaci贸n.
A fojas 1752 la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica aport贸 antecedentes, analizando la operaci贸n consultada, y se帽al贸 que la fusi贸n tiende a restringir la libre competencia en los t茅rminos del art铆culo 3 del Decreto Ley 211, sin que existan antecedentes que permitan visualizar medidas de mitigaci贸n eficaces para los riesgos de abusos unilaterales y coordinados.
A fojas 2368 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dict贸 sentencia y aprob贸 la fusi贸n consultada, dictaminando que 茅sta deber谩 someterse a l as siguientes condiciones:
1.- Soquimich Comercial S.A. tendr谩 la obligaci贸n de consultar a ese tribunal en los t茅rminos del art铆culo 31 del Decreto Ley N° 211, cualquier operaci贸n de integraci贸n vertical con intermediarios en la comercializaci贸n de fertilizantes primarios en que pretenda intervenir, directa o indirectamente, en los t茅rminos del art铆culo 100 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores, en forma previa a su materializaci贸n, as铆 como cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores y que contemple cl谩usulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad.
2.- Soquimich Comercial S.A. no podr谩 discriminar arbitrariamente entre sus clientes en la comercializaci贸n directa o indirecta de los fertilizantes de producci贸n propia o de sus personas relacionadas en los t茅rminos del art铆culo 100 de la Ley de Mercado de Valores.
3.- Soquimich Comercial S.A. no podr谩 vender los fertilizantes de producci贸n propia o de sus personas relacionadas 煤nicamente en forma atada a otros productos o servicios. En caso de contemplar ofertas conjuntas de distintos productos o servicios por un 煤nico precio Soquimich Comercial S.A. deber谩 mantener a la venta, por separado, cada uno de los productos o servicios que comercialice bajo esta modalidad e informar el precio de venta correspondiente a cada uno de ellos.
4.- Soquimich Comercial S.A. deber谩 mantenerse como S.A. abierta con patrimonio independiente y administraci贸n separada de Soquimich S.A. y de sus empresas relacionadas que produzcan fertilizantes, y deber谩 consultar a ese tribunal en los t茅rminos del art铆culo 31 del Dl 211 en caso de que desee modificar esta situaci贸n en el futuro.
Contra esta sentencia la Sociedad Nacional de Agricultura Federaci贸n Gremial, a fojas 2434, y Cosayach Nitratos S.A, a fojas 2439, dedujeron recurso de reclamaci贸n.
Se trajeron los autos en relaci贸n.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que por intermedio del recurso en estudio la Sociedad Nacional de Agricultura se帽ala que esta fusi贸n infringe las normas del Decreto Ley 211 y por ende no es aceptable. En este caso afirma- en que tanto el mercado internacional como el nacional est谩 restringido a muy pocos oferentes, la desaparici贸n de uno de ellos, como lo es Anagra, y el traspaso de su segm ento del mercado a otro, dar谩 origen al potencialismo, m谩xime que las empresas que se fusionan tienen una gran capacidad de gesti贸n. Por ello estima que las condiciones impuestas no son suficientes para asegurar un comportamiento de este mercado de fertilizantes que sea menos inadecuado que el actualmente existente. Si bien reconoce que las condiciones 1 y 4, referidas a la integraci贸n vertical y a la separaci贸n patrimonial administrativa respectivamente, son necesarias para evitar abusos, no son suficientes porque existen posibilidades de abusos en la fijaci贸n de pol铆ticas de precios y condiciones de venta, independientemente del cumplimiento de las condiciones impuestas.
En lo que dice relaci贸n con la segunda condici贸n impuesta, argumenta que la no discriminaci贸n arbitraria en la comercializaci贸n no puede ser considerada como una condici贸n para la fusi贸n, porque ella en s铆 es un requisito de competencia, independiente de si se lleva a efecto o no la operaci贸n consultada. Luego se帽ala que la sentencia no define lo que se entiende por discriminaci贸n arbitraria, por lo que se trata de un concepto ambiguo.
Respecto de la tercera condici贸n, esto es el impedimento de vender sus productos o servicios 煤nicamente en forma atada a otros, afirma que no se justifica pues de llevarse a cabo tal conducta ello constituye una discriminaci贸n arbitraria de precios. Adem谩s, tal condici贸n no garantiza que se materialice el intercambio con aquellos que no compran atadamente, porque el precio que se fije al producto por separado podr铆a ser alto, logrando as铆 el objetivo de discriminaci贸n.
SEGUNDO: Que, por su parte, Cosayach Nitratos S.A. en su reclamaci贸n sostuvo que las condiciones impuestas son insuficientes para la defensa de las normas de la libre competencia ya que no van a impedir que el ente resultante de la operaci贸n consultada controle los precios de mercado de los productos que comercializa, sin necesidad de celebrar contratos que involucren alg煤n grado de integraci贸n vertical. Soquimich Comercial S.A. siempre se ha visto en la obligaci贸n de informar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Tanto as铆 que ahora ha efectuado la consulta respecto de esta fusi贸n.
La discriminaci贸n arbitraria es una conducta prohibida por nuestra legislaci贸n, de manera que la segunda m谩s que una condici贸n es una reiteraci贸n de tal prohibici贸n.
Respecto a la tercera, argumenta que al no fijar la sentencia rangos o relaci贸n entre los casos planteados, venta atada a otro producto y/o servicio, y venta por separado, carece de eficacia desde que el ente fusionado puede perfectamente vender los productos por separado al doble, triple o m谩s del valor que se les asigna dentro de la venta atada, obteniendo con ello dos objetivos: dar estricto cumplimiento a la condici贸n impuesta y, ejercer completamente su poder de mercado.
Respecto a la 煤ltima de las condiciones, agrega que si bien 茅sta en principio garantiza que la nueva sociedad que se forme sea independiente tanto en administraci贸n como en patrimonio de Soquimich Industrial S.A. y sus relacionadas, ello no obsta a que controle los precios de los productos que vende, con independencia de los precios de adquisici贸n de los fertilizantes, teniendo en consideraci贸n el grado de concentraci贸n del mercado, tanto en la importaci贸n como en la distribuci贸n de los productos.
Supone que el ente resultante de la fusi贸n podr谩 fijar a su arbitrio los precios de venta internas ya que los distribuidores que le compran sus productos se ver谩n empujados a subir los precios de venta en la medida que lo haga Soquimich Comercial S.A. De elevarlos s贸lo a los consumidores finales, los distribuidores se ver谩n beneficiados por este aumento al incrementarse sus utilidades, por lo que no tendr谩n incentivo en competir, caso que importar谩 un aumento de precios para los consumidores finales, quienes se ver谩n menoscabados.
En subsidio de la petici贸n de rechazo de la fusi贸n, solicita que se establezcan para condicionar la fusi贸n las siguientes condiciones:
1.- El impedimiento de las ventas atadas.
2.- El establecimiento del nuevo ente como Sociedad An贸nima abierta.
3.- La fijaci贸n de un porcentaje o rango m谩ximo que puedan cobrar por los productos que ofrezcan por sobre sus costos de colocaci贸n, y
4.- De no prohibirse las ventas de productos atados a otros o a servicios, la fijaci贸n de una proporci贸n en relaci贸n al precio que puedan cobrar por los productos para su venta por separado.
TERCERO: Que del an谩lisis de los antecedentes de la causa aparece que las medidas dispuestas por la sentencia que se revisa por esta v铆a aparecen como suficientes y adecuadas para cautelar la libre competencia.
En efecto, justamente porque en la sentencia se determin贸 que, de aprobarse y verificarse la operaci贸n tal como fue solicitada, el grado de concentraci贸n aumentar铆a de forma tal que podr铆a tener efectos negativos en la competencia en el mercado relevante, es que se decidi贸 aprobar la operaci贸n con las condiciones impuestas.
La sentencia en primer t茅rmino concluye que la fusi贸n reducir谩 de cuatro a tres los principales actores en los mercados relevantes que determin贸, a saber, de comercializaci贸n en todo el territorio nacional de: a) fertilizantes granulados nitrogenados, b)fertilizantes granulados pot谩sicos y, c)fertilizantes granulados fosfatados; elevando as铆 los actuales niveles de concentraci贸n, situaci贸n que aumenta el riesgo de la existencia de abusos competitivos, riesgo que se reduce con la existencia en el mercado de un n煤mero significativo de distribuidores independientes que pueden importar los productos en forma directa, as铆 como la existencia de importadores ya instalados con posibilidades de aumentar sus importaciones. Fue justamente tal conclusi贸n la que llev贸 al tribunal a imponer la primera condici贸n.
CUARTO: Que al imponer el tribunal la obligaci贸n de consultarle en forma previa en los t茅rminos del art铆culo 31 del Decreto Ley 211 cualquier operaci贸n de integraci贸n vertical con intermediarios en la comercializaci贸n de fertilizantes primarios en que pretenda intervenir directa o indirectamente, as铆 como cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores que contemple cl谩usulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad; evita que Soquimich Comercial S.A. siga aumentando de manera indiscriminada su participaci贸n en el mercado, y con ello los riesgos de abuso de posici贸n dominante que tal situaci贸n conlleva.
QUINTO: Que se le impone adem谩s a Soquimich Comercial S.A. la obligaci贸n de no discriminar arbitrariamente entre sus clientes en la comercializaci贸n directa o indirecta de los fertilizantes de producci贸n propia o de sus personas relacionadas, condici贸n que persigue un trato igualitario a los clientes que a su vez son competidores de la empresa fusionada;
SEXTO: Que el hecho de imped铆rsele a la entidad fusionada vender los fertilizantes de fabr icaci贸n propia o de sus personas relacionadas 煤nicamente en forma atada a otros productos o servicios resulta ser una medida efectiva de mitigaci贸n del riesgo que se quiere evitar con la fusi贸n. Contrariamente a lo que sostienen los reclamantes, la posibilidad de vender m谩s caros los productos al hacerlo en forma separada, para as铆 obtener que el cliente finalmente prefiera las ventas atadas, se aleja desde que de suceder que el precio por los productos individualmente considerados sean muy superiores y resulten menos convenientes que adquirirlos junto a otro producto o servicio importar谩 que el cliente recurra a otro oferente, competidor de Soquimich Comercial S.A., y lo adquiera a un precio m谩s conveniente. Es decir, en un caso como 茅ste opera la regulaci贸n natural del mercado. Finalmente, en este punto s贸lo resta se帽alar que la fijaci贸n de precios pretendida por los reclamantes atenta contra el sistema de libre mercado que opera en nuestra econom铆a;
S脡PTIMO: Que la obligaci贸n impuesta por el tribunal a Soquimich Comercial S.A. de mantenerse como una sociedad an贸nima abierta permite que exista a su respecto una mayor fiscalizaci贸n, desde que, de acuerdo al art铆culo 2° de la Ley 18.046, 茅stas son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, organismo al que, de acuerdo al art铆culo 4° del Decreto Ley 3.538, le corresponde velar porque las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciaci贸n hasta el t茅rmino de su liquidaci贸n, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan.
OCTAVO: Que, por 煤ltimo, el hecho de que el mercado sea limitado determina que, de producirse una fusi贸n, casi en forma inevitable se produzca el fen贸meno de concentraci贸n del mercado, cuyas consecuencias se ver谩n luego de encontrarse operando las empresas fusionadas, sin que necesariamente ellas sean negativas si, como en el caso que nos ocupa, la autoridad correspondiente ha impuesto las condiciones que importan medidas destinadas a evitarlas. Sin perjuicio de ello, si luego de concretarse esta operaci贸n se produce alguna situaci贸n que se estime atentatoria contra la libre competencia, tanto la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica como los particulares que se sientan perjudicados con dicha situaci贸n podr谩n, la primera, presentar un requerimiento y los segundos, entablar un reclamo.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los art铆culos 18 N°2 y 31 del D.F.L. N°1 del a帽o 2005 del Ministerio de Econom铆a, Fomento y Reconstrucci贸n, que fij贸 el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 de 1973, SE RECHAZAN los recursos de reclamaci贸n deducidos a fojas 2.434 y 2.439 por la Sociedad Nacional de Agricultura Federaci贸n Gremial y Cosayach Nitratos S.A., respectivamente, en contra de la sentencia N°31/2009, de nueve de diciembre del a帽o pasado, escrita a fojas 2.368.
Reg铆strese y devu茅lvase con sus agregados.
Redacci贸n a cargo del Ministro Sr. Pierry.
Rol 68-2010.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. H茅ctor Carre帽o, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y la Fiscal Judicial Sra. M贸nica Maldonado. No firma, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo la Fiscal Judicial se帽ora M贸nica Maldonado por estar con licencia m茅dica. Santiago, 10 de agosto de 2010.
Autorizada por la Secretaria de esta Corte Sra. Rosa Mar铆a Pinto Egusquiza.
En Santiago, a diez de agosto de dos mil diez, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
