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jueves, 25 de noviembre de 2021

Se acoge Recurso de Protección contra municipalidad por rechazar patente de alcoholes sin fundamento plausible.

Santiago, veinte de octubre de dos mil veintiuno. VISTO:


PRIMERO : Que con fecha 1 de abril de este año comparece don Roberto Ávila Toledo, abogado, quien interpone recurso de protección en favor de doña Rosa Hortensia Ortiz Toro, en contra de la Municipalidad de Cerro Navia y de su alcalde, don Mauro Elías Tamayo Rozas, solicitando a esta Corte, que declare ilegal y/o arbitraria la decisión de no renovación de la patente de alcoholes N° 400.455, con que opera su establecimiento de expendio de alcoholes, ubicado en calle Siberia N°6.940, de la comuna de Cerro Navia, desde hace más de treinta años, estimando que tal acto transgrede las garantías constitucionales que los numerales 2 °, 21 °, 22 ° y 24 ° del artículo 19 de la Constitución Política de la República reconocen a su representada. Para fundar su recurso expone, en resumen, que la medida administrativa se justificaría supuestamente en el hecho que durante el año 2020 se le cursaron a la actora por la “policía municipal” dos partes empadronados por, según se afirma, atender fuera de horario, los cuales se encuentran actualmente reclamados ante el respectivo Juzgado de Policía Local. Expresa que en razón de lo anterior y sin escuchar sus defensas, en la sesión extraordinaria del Consejo Municipal N° 69, de 27 de enero de este año, por acuerdo N°878 se tomó la decisión de no renovar su patente de alcoholes, en circunstancias que en la misma audiencia se aprobó la renovación de patentes


de locales que registraban mayor número de infracciones y de carácter más grave que las que se esgrimen a su respecto, lo que le fue comunicado por carta certificada recién el 5 de marzo de 2021. Indica que, en lo que interesa, en la aludida comunicación se le informa los partes reiterados a su local de alcoholes…”, ya que “…revisando su situación de los últimos tres años, verificando que contaba con infracciones el 2018 y el 2020, de los cuales se reitera la conducta de no cumplimiento de cierre de horarios que los locales de alcoholes deben cumplir. A mayor abundamiento, en las dos infracciones del mes de julio del año 2020, por no cumplimiento del toque de queda”.  que “…su patente de alcohol no fue aprobada por el concejo municipal, por Refiere que con posterioridad al acuerdo del Consejo Municipal, con fecha 8 de febrero del año en curso el alcalde dictó el Decreto N ° 0004032021, en el cual, entre otros asuntos, se dispuso la eliminación de 6 patentes de alcoholes, siendo una de ellas la de la actora. Sostiene que el acto recurrido es ilegal, pues transgrede lo dispuesto en los artículos 5, 7 y 47 de la Ley 19.925, y que la carta de 5 de marzo de este año es la única comunicación efectuada a doña Rosa Hortensia Ortiz Toro de los motivos que “fundamentarían” la decisión que por esta vía impugna, lo que le impidió la formulación de observaciones y/o reparos a la misma, coartando de este modo tanto su derecho a ser oída por la autoridad competente, como el efectivo ejercicio de su defensa. Agrega que tampoco se han explicitado en el acuerdo respectivo los motivos razonables que habría tenido el Consejo Municipal para aprobar la solicitud del alcalde, en orden a no renovar la patente de alcoholes que pertenece a la recurrente, falta de fundamentación que lo torna en arbitrario, al desatenderse lo previsto en los artículos 11 y 41 de la Ley 18.990. Solicita, finalmente, que se acoja el presente recurso de protección, declarando que el actuar de la recurrida ha sido arbitrario e ilegal y que, consecuentemente, se deje sin efecto todo lo resuelto en cuanto a la decisión de no renovación de la patente de alcoholes de la recurrente, “...y en su lugar, se disponga que esa autoridad debe dictar el decreto respectivo que la conceda, ordenando a la I. Municipalidad de Cerro Navia, proceder a la renovación de la patente N° 400.455, de propiedad de doña Rosa Hortensia Ortiz Toro y, asimismo, disponer que el Departamento de Rentas Municipales gire los derechos que corresponde a dicha patente de alcohol y, en definitiva, que perciba dichos valores, manteniéndola vigente mientras no se verifique una causal de extinción prevista en la ley…”, con costas; 27 de abril de este año, se declaró admisible el recurso interpuesto. El 17 de mayo pasado, se requirió el informe de rigor a la institución recurrida;


TERCERO: Que el día 24 de mayo del año en curso evacuó informe don Rodrigo Lara Fernández, abogado, en representación de la Municipalidad de Cerro Navia y de su alcalde, don Mauro Elías Tamayo Rozas, quien en torno a la presente acción cautelar, esgrime, en síntesis, su


SEGUNDO: Que mediante resolución de la Corte Suprema de fecha extemporaneidad y la inexistencia de vulneración de las garantías constitucionales que se acusan transgredidas. Contradice formalmente la ilegalidad y/o arbitrariedad denunciada, por lo que solicita el rechazo del arbitrio de marras;


CUARTO: Que a través de resolución de fecha 9 de junio del año en curso, se ordenó traer los autos en relación. El día 24 de septiembre se procedió a la vista de la causa, escuchándose la intervención oral de los apoderados de la recurrente y de la recurrida. Ese mismo día, como medida para mejor resolver la Quinta Sala de este Tribunal orden ó a la recurrida acompañar el decreto alcaldicio en que se materializó el acto impugnado, resolución a la que se dio cumplimiento mediante presentación de 7 de octubre recién pasado;


QUINTO: Que previo a entrar a conocer del fondo del asunto y habiéndose alegado por la recurrida la extemporaneidad en la interposición del presente recurso, es deber de este Tribunal revisar la regularidad formal del procedimiento en lo que atañe a dicho trámite;


SEXTO: Que el artículo 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección establece que esta acción se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasione privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos;


SÉPTIMO: Que si bien resulta efectivo que la recurrente efectuó una presentación al alcalde recurrido el día 28 de enero de 2020, solicitándole confuso tenor no resulta inequívoco en cuanto al o los actos que pretendía impugnar, aun de entenderse que estaba dirigida a obtener la enmienda del acuerdo del Consejo Municipal adoptado el día anterior, esta Corte considera que resulta razonable que el plazo para recurrir se contabilice a partir de la comunicación que le informó de la resolución final que recayó en el procedimiento respectivo, esto es, del Decreto Alcaldicio N° 000403-2021,  reconsideración “de la clausura de su patente de alcohol ”, más allá de que su de 8 de febrero, que le fue notificado por carta de 5 de marzo de este año , desde que dicho acto definió, sin lugar a dudas, el último pronunciamiento
administrativo sobre el particular. Pues bien, teniendo presente que la acción constitucional se interpuso el 1 de abril del año en curso, aparece evidentemente deducido dentro del término que prevé el numeral 1° del Auto Acordado de la Corte Suprema que regula la materia y, por consiguiente, la pretendida extemporaneidad debe ser desestimada;


OCTAVO: Que, ahora bien, en lo que respecta al fondo de la cuestión sometida a conocimiento de esta Corte, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;


NOVENO: Que la normativa que regula la materia se recoge fundamentalmente en la Ley 19.925 y en la Ley 18.695. Así, en primer término, el artículo 5° de la Ley 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas estatuye en su inciso primero: “Las patentes se concederán en la forma que determina esta ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Ley de Rentas Municipales y de la ley N º 18.695, en lo que fueren pertinentes”. Por su parte, en lo que interesa, el artículo 7° del mismo texto legal indica: “En cada comuna, las patentes indicadas en las letras A, E, F y H del artículo 3º no podrán exceder, en ningún caso, la proporción de un establecimiento por cada 600 habitantes. de las diversas categorías señaladas en el inciso anterior, ser á fijado cada tres años por el intendente regional, previo informe del alcalde, con acuerdo del concejo, tomando como base el número de habitantes que señale el Instituto Nacional de Estadísticas. Si, requerido por el intendente regional, el alcalde no informara dentro del plazo de treinta días, contado desde la recepción del respectivo requerimiento, se procederá sin su informe.  El número de patentes limitadas en cada comuna, distribuidas dentro Con el objeto de dar cumplimiento a los incisos precedentes, y, en su caso, de reducir el número de patentes a la nueva cantidad que se fijare de acuerdo a esas disposiciones si fuere menor a la existente, las municipalidades no renovarán las patentes otorgadas a los establecimientos respectivos cuando sean definitivamente clausurados por infracción a esta ley o a disposiciones municipales, ni aplicarán el procedimiento de remate que se regula en los incisos siguientes, de modo tal que las patentes limitadas caduquen cuando no sean pagadas dentro de los plazos legales hasta que se alcance el número de ellas que se hubiere previsto”. A su turno, el artículo 47 de la misma preceptiva señala: “Las contravenciones a los artículos 12, 13 y 15 de esta ley serán sancionadas con multa de una a dos unidades tributarias mensuales. Las contravenciones a los artículos 10, 11, 17, 18 y 24 se castigarán con multa de tres a diez unidades tributarias mensuales. La contravención al artículo 21 ser á sancionada con multa de cuatro a doce unidades tributarias mensuales. Los que vuelvan a incurrir en dichas contravencion es serán sancionados con el doble de la multa aplicada a la primera infracción. La tercera transgresión se sancionar á con la clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. La cuarta transgresión se sancionará con la clausura definitiva, pudiendo imponerse además la cancelación de la patente de alcoholes respectiva . Para aplicar lo dispuesto en el inciso precedente, as í como determinar la segunda, tercera o cuarta transgresión a los artículos 2 º, 29 y 43, se considerarán las infracciones cometidas en los últimos doce meses anteriores a la que dio lugar al hecho uso de las facultades que le confieren los artículos 19 y 20 de la ley N º 18.287. Toda contravención al Título I de la presente ley, que no tenga señalada una sanción especial, se castigará con una multa de 2 a 10 UTM, cuya causa deberá ser señalada en la resolución correspondiente”.  procedimiento , aun cuando respecto de ellas el juez de policía local haya A su vez, el artículo 65 letra o) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, prevé: “El alcalde requerirá el acuerdo del concejo para:… o) Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicar á previa consulta a las juntas de vecinos respectivas”;


DÉCIMO: Que conforme se aprecia del acta de la sesión extraordinaria del Consejo Municipal N° 69, de 27 de enero de este año, al analizar la situación de la recurrente, se explicitó que: “Tiene 2 partes por no respetar horarios entre ellos el de toque de queda, ella aduce que no tiene conocimiento de su existencia”. Luego de lo anterior, se consigna la siguiente conversación: “Sr. Suárez, consulta si existe protocolo de inspección y, si lo hay, si se aplicó. Pues se requiere validar las existencias de las infracciones cursadas. Sra. Uribe, responde que se lleva a cabo el procedimiento normal, consistente en que se detecta la conducta o situación por parte de inspectores, se cursa el parte, se deja copia al infractor y en el Municipio, y el original se remite al Juzgado de Policía Local. Alcalde, agrega, existen situaciones es que no es posible que el parte sea entregado personalmente al infractor, más aún si ello es sorprendido en “toque de queda”, el que está en el negocio sabe transgresión y rápidamente baja las cortinas y se esconde. Por lo que evidentemente no recibe en persona el parte, por lo que se procede a deslizar el documento que establece la desobediencia por debajo de las puertas o cierros. Además, recuerda que existe la posibilidad y forman de cursar partes empadronados. Luego, señala que la persona no hace mención a la conducta incurrida, sino a que no recibió directamente el parte. varias oportunidades y la atención recibida fue siempre una reacción violenta manifestada en insultos y, en cierta ocasión hasta con proyectiles de botellas fueron recibidos” Además de lo transcrito, ninguna reflexión fundamenta la decisión de no renovación de la patente de alcoholes de doña Rosa Hortensia Ortiz Toro.  Sra. Serrano, Directora de Seguridad, afirma que se acudió al lugar en En efecto, no se consigna en el acta la envergadura de las infracciones que se le atribuyen -a esa fecha reclamadas ante el respectivo Juzgado de Policía Local-; el perjuicio que ellas habrían conllevado a la comunidad; la existencia de una tercera infracción cometida durante el año 2018, que s í se le recuerda en la comunicación de 5 de marzo de 2021 para justificar la medida adoptada; ni se evalúa el supuesto fáctico que se tiene en consideración a la luz de la normativa que regula la materia. Tampoco se advierte en el acta el hecho de haberse tenido en consideración el resultado de la consulta previa a la junta de vecinos respectiva, que exige al efecto el artículo 65 letra o) de la Ley 19.925. El Decreto Alcaldicio N° 000403-2021 carece de toda fundamentación y se sustenta exclusivamente en el citado acuerdo del Consejo Municipal;


UNDÉCIMO: Que luego de dicho, aunque en los dos partes cursados a la actora durante “los últimos doce meses anteriores a la que dio lugar al procedimiento”, únicos que pudieron tenerse en consideración al efecto, se expresa que la infracción que se le imputa consiste en supuestamente haber transgredido los días 12 y 20 de julio del año pasado la Ordenanza Municipal N° 25 y su modificación al artículo 20, disposición que altera el horario de atención de todos los locales con patente de alcoholes en la comuna de Cerro Navia, en la práctica dicha contravención se encuentra regulada en el artículo 21 de la Ley 19.925 y sancionada en el artículo 47 del mismo texto legal, precepto que en la situación atribuida a doña Rosa Hortensia Ortiz Toro, que como ya se dijera, consistió en tener “2 partes por no respetar horarios, entre ellos el de toque de queda”, considera como una adecuada punición a la mentada contravención, el que eventualmente le sea impuesto pagar el doble de la multa prevista para una sola infracción. A los ojos del legislador, tal conducta en ningún caso, alcanza la envergadura ni la contumacia requerida


DUODÉCIMO: Que de conformidad a lo que se viene reflexionando, advierten estos sentenciadores que efectivamente la decisión impugnada, tanto en lo que se refiere al acuerdo N°878 del Consejo Municipal, de 27 de enero de este año, como al Decreto Alcaldicio N° 000403-2021, ha sido adoptada arbitraria e ilegalmente.  para justificar la decisión de cancelar la patente de alcoholes; Ciertamente la arbitrariedad se concluye luego de verificar, como ya se adelantara, la falta de fundamentación de los actos en que se asienta la decisión de no renovación de la patente de alcoholes N° 400.455, a nombre de doña Rosa Hortensia Ortiz Toro, con la que opera su establecimiento de expendio de alcoholes, ubicado en calle Siberia N°6.940, de la comuna de Cerro Navia, desde hace más de treinta años. La ilegalidad se determina, indudablemente, como consecuencia ineludible de la constatación antes asentada, teniendo en consideración, además, que cualquier acto de la administración que prive a un administrado de un derecho -que en el caso de marras presenta, además, especiales características, por tratarse de una patente que integra un conjunto de ellas, sujeto por ley a una cantidad máxima, lo que le otorga una gran connotación económica en el mercado-, debe ser resultado de un proceso llevado a cabo con la mayor rigurosidad, misma que no se advierte en aquel que concluyó con la decisión de no renovación de la patente de alcoholes de la actora;


DÉCIMO TERCERO: Que conforme a lo razonado precedentemente, lo cierto es que el acto recurrido, cuya arbitrariedad e ilegalidad ha sido previamente establecida, ha transgredido el derecho de igualdad ante la ley de doña Rosa Hortensia Ortiz Toro, al otorgarle un tratamiento jurídico distinto al que debió someterse por ley a cualquier otro ciudadano en su misma situación y al que de hecho se aplicó a otros dueños de patentes con mayor número de infracciones durante la última anualidad; su derecho a desarrollar la actividad económica que despliega acatando debidamente las normas legales que la regulan; y su derecho de propiedad respecto de la patente de alcoholes N° 400.455, que adquirió e incorporó a su patrimonio hace más de treinta años, motivos todos por los que el presente arbitrio deberá necesariamente ser acogido. de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso de protección deducido por el abogado don Roberto Ávila Toledo en favor de doña Rosa Hortensia Ortiz Toro, en contra de la Municipalidad de Cerro Navia y de su alcalde, don Mauro Elías Tamayo Rozas, y a fin de restablecer el imperio del derecho, se dejan sin  Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 efecto al acuerdo N°878 del Consejo Municipal, de 27 de enero de este año, y el Decreto Alcaldicio N° 000403-2021, en lo que respecta a la recurrente y, consecuentemente, se ordena al Concejo Municipal adoptar en sala legalmente constituida el acuerdo de renovación de la patente de alcoholes N°400.455, de propiedad de doña Rosa Hortensia Ortiz Toro para que, acto seguido, el Alcalde de la Municipalidad de Cerro Navia dicte el correspondiente decreto alcaldicio que la renueve. Asimismo, se instruye al Departamento de Rentas Municipales que gire los derechos que correspondan a la aludida patente de alcoholes, a efectos de que la interesada pueda proceder a su pago en el más breve plazo, sin costas. Red acción de la Ministro Sra. Villadangos. Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad. N ° 3.838- 2021.- Pronunciado por la Quinta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Maritza Elena Villadangos F., Fernando Ignacio Carreño O. y Abogado Integrante Rodrigo Rieloff F. Santiago, veinte de octubre de dos mil veintiuno.


En Santiago, a veinte de octubre de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.


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