Este fallo de la Corte Suprema chilena, de marzo de 2012, aborda un caso de reivindicación de propiedad donde dos partes presentaban títulos de dominio sobre un mismo inmueble. La demandante, Elena Angélica Tarrio Comesaña, buscaba recuperar 45 hectáreas, argumentando ser la dueña inscrita, mientras que la demandada, Forestal Tornagaleones S.A., defendía su posesión material y títulos inscritos de larga data.
El tribunal de primera instancia y la Corte de Apelaciones rechazaron la demanda, decisión que fue confirmada por la Corte Suprema. La clave de este fallo radica en la distinción entre la posesión inscrita y la posesión material. A pesar de que la demandante poseía una inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, se estableció que nunca tuvo la posesión material efectiva del terreno.
La Corte Suprema ratificó que, en situaciones de doble inscripción o "inscripciones paralelas de dominio", donde los títulos se superponen (en este caso, 37 hectáreas con un lote y 8.1 hectáreas con otra hijuela), debe prevalecer aquel que, además de la inscripción, demuestre la posesión real y material del inmueble. Se consideró que la inscripción de la demandante era una "inscripción de papel", vacía de realidad posesoria, ya que la demandada había ejercido actos de dominio efectivos y continuos sobre el predio por más de una década.
Este caso subraya la importancia de la posesión efectiva y tangible sobre la mera inscripción registral en el sistema legal chileno para la resolución de controversias de dominio sobre bienes raíces.
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Santiago, veintinueve de marzo de dos mil doce.
VISTOS:
En estos autos Rol N° 7.514, seguidos ante el Juzgado de Letras de Loncoche, sobre juicio ordinario de reivindicación, caratulado “Tarrio Comesaña, Elena Angélica con Forestal Tornagaleones S.A.”, por sentencia escrita a fojas 612, de fecha cinco de abril de dos mil diez, se rechazó la demanda. La actora interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primer grado, la demandada se adhirió a éste y una Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, por resolución de veintitrés de septiembre de dos mil diez, escrita a fojas 635, lo confirmó. En contra de esta última decisión, a fojas 686, la parte demandante deduce recurso de casación en el fondo. Se trajeron los autos en relación.
Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:
PRIMERO: Que, al formular el recurso de nulidad sustancial, la recurrente denuncia que la sentencia impugnada ha contravenido los artículos 577, 582, 686, 687, 690, 702, 724, 889, 893, 895 y 1698 del Código Civil y 19 N° 24 de la Constitución Política. Asevera que la sentencia erró en la forma de apreciar la prueba y, además, vulnera una serie de disposiciones relativas al dominio y posesión de los inmuebles. Agrega que, 2/9 acreditada la calidad de dueña y el hecho que la propiedad se encuentra en poder de un tercero, los extremos de la acción quedan establecidos y procede acoger la demanda. Expone que no se puede recurrir a la ocupación material de una propiedad para resolver sobre los títulos de dominio sobre ella y preferir unos sobre otros en función de esa ocupación material. Nuestro sistema legal y registral del dominio de los inmuebles dificulta que, sobre un mismo predio, existan dos títulos de dominio de igual valor, o que dos personas puedan tener títulos igualmente válidos respecto de la misma propiedad. Añade que si esta situación llegase a producirse, no se puede resolver por el simple hecho de la ocupación material, porque ello atenta contra el sistema registral y la historia de la propiedad, como también de las normas que regulan el derecho de dominio. Afirma que cuando hay dos títulos que, aparentemente, recaen sobre un mismo terreno se debe decidir cuál es el verdadero, cuál de ellos es el que tiene su origen legitimado por la historia de la propiedad, porque ése es el único modo legal para impedir que por el simple apoderamiento material se pierda el derecho real que la inscripción confiere sobre el inmueble y que el título ampara. Indica que en la especie se ha probado, y el tribunal así lo admitió, que la demandante es dueña de la propiedad reivindicada, en términos que permiten remontarse al título originario. Dicho título, por provenir de la liquidación de una comunidad, por los efectos declarativos de la partición, tiene la misma antigüedad que el original y la posesión proviene y se une con la comunidad, con el causante y con la propiedad originaria. Continúa señalando que la situación que se plantea no es que coexistan dos títulos de igual valor, sino que la demandada carece de título respecto de la propiedad, que legitime su ocupación y, no puede tenerlo, porque el origen de su título es diferente, proviene de otra línea histórica que se estableció igualmente en el proceso mediante los títulos acompañados, pero que la sentencia omite inexplicablemente. Añade que la sentencia no consideró la historia de la propiedad de la demandada, de los títulos, inscripciones y sucesivas transferencias que permiten determinar su actual ubicación, cabida y deslindes, lo que le debió permitir concluir que ellas no se tocan ni se superponen. Afirma que el fallo ha prescindido, además, del análisis y ponderación de la prueba testimonial, documental y de indicios que su parte rindió, todo lo cual es demostrativo del hecho que la demandada ocupa la propiedad de dominio de la demandante y que sus títulos no amparan esa ocupación. En cuanto al informe pericial rendido, expresa que sus conclusiones no dejan lugar a dudas acerca del hecho que los títulos de la demandada amparan una superficie menor que la que ocupa en la realidad y que ese exceso que ocupa es en la cual los predios se superponen. Menciona que la situación de marras no es que coincidan los títulos de similar valor respecto del predio reivindicado sino que claramente la demandada no tiene título que legitime su ocupación. Así, resultan probados los extremos de la acción reivindicatoria y la demanda debió ser acogida;
SEGUNDO: Que el actor interpone demanda solicitando declarar y ordenar que: a) la demandante es la dueña única, absoluta y exclusiva del inmueble individualizado en la demanda y que la sociedad demandada no tiene derecho alguno sobre él; b) la sociedad demandada debe restituir el inmueble dentro de tercero día que se encuentre ejecutoriada la 3/9 sentencia; c) la sociedad demandada debe restituir los frutos naturales y civiles del señalado bien raíz y todos los que la demandante hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo el bien en su poder, debiendo ser considerada como poseedora de mala fe para todos los efectos legales; d) la demandada debe indemnizarle todos los deterioros que por su hecho o culpa hubiere sufrido el inmueble; e) se reserva a la demandante el derecho a pedir la determinación de la naturaleza, monto y cuantía de los frutos y deterioros para la etapa de ejecución del fallo u otro juicio diverso y; f) la demandada debe pagar las costas de la causa. Para fundamentar su acción ha sostenido que es dueña única y absoluta del inmueble ubicado en la comuna de Loncoche, consistente en una hijuela de 45 hectáreas con los deslindes que indica, que es parte de un predio de 200 hectáreas formado por dos lotes. Indica que, por escritura pública de 24 de diciembre de 2004 complementada, aclarada y rectificada por otras de 31 de agosto y 27 de septiembre de 2005, doña María Luisa Weil Wagemann, don Carlos César Nambrard Figueroa, doña Verónica Elena Nambrard Ramos y don Jorge Alejandro Nambrard Garrido; le vendieron, cedieron y transfirieron a don Carlos Patricio Jara Nambrard y a la demandante, en proporción de dos tercios para el primero y de un tercio para la segunda, el inmueble indicado. La compraventa se inscribió a fojas 225 con el número 320 del Registro Propiedad del año 2005 del Conservador de Bienes Raíces de Loncoche. Agrega que, por escritura pública de 21 de octubre de 2005 don Carlos Patricio Jara Nambrard le vendió, cedió y transfirió sus derechos, parte o cuota en el referido inmueble equivalentes a los dos tercios, por lo que la demandante pasó a ser dueña del bien raíz en su totalidad. La compraventa se inscribió a fojas 260 vuelta, número 377 del Registro Propiedad del año 2005 del Conservador de Bienes Raíces de Loncoche. Señala que el predio se encuentra en actual posesión de la demandada, la que, por medio de sus empleados y agentes, han ejecutado actos que importan desconocimiento de su derecho de dominio, impidiéndole el acceso al mismo y atribuyéndose el dominio del bien raíz. Dadas estas circunstancias, concluye, la demandada debe ser considerada como poseedora de mala fe, al menos, desde la notificación de la demanda.
TERCERO: Que, a su vez, la demandada, al contestar y en cuanto interesa al recurso en estudio, pidió el rechazo de la demanda. En primer término, expone que existe una querella criminal y formalización de investigación por parte del Ministerio Público de Loncoche, para esclarecer el ilícito por usurpación que afectó a un predio de 224,05 hectáreas de la demandada, ubicado en la comuna de Loncoche inscrito fojas 55, número 53 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Loncoche, año 1993. Los hechos investigados en esta causa, añade, son actos que ejecutó el entonces comunero Carlos Patricio Jara Nambrard antes de cederle sus derechos a la demandante y es uno de los dos predios forestales afectados con el título de reciente data que ahora exhibe la actora a su nombre exclusivo. Agrega que, como única explicación para dichos actos, el Sr. Jara Nambrard alegó ser dueño del predio en cuestión, invocando como título para ello, el inscrito a su nombre y de la demandante en autos, a fojas 225, número 320 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes de Raíces de Loncoche, correspondiente al año 4/9 2005. Señala que esta investigación criminal quedó suspendida por estimar que había cuestión civil previa que resolver y que, posteriormente, en relación con los mismos hechos, la sociedad demandada dedujo en el mismo tribunal de primera instancia, una querella posesoria de amparo en contra del citado Sr. Jara Nambrard, la que se encuentra en estado de fallo. Adicionalmente, la demandada alega falta de legitimación activa por parte de la actora, toda vez que ésta sólo hace valer su condición de poseedora inscrita de la tierra reclamada, reconociendo que la actual posesión la tiene la demandada. Dicha «actual posesión» que la demandada reconoce no es otra que la posesión inscrita y material real de su parte que ha estado poseyendo el terreno de 45 hectáreas objeto de esta litis personalmente desde hace más de una década, porque está superpuesto en dos predios forestales de propiedad de su parte. De esta manera, indica, la demandante no tiene la condición de dueña única y exclusiva del bien inmueble que invoca, pues como lo han señalado los tribunales superiores de justicia, la solemnidad de la inscripción conservatoria no permite prescindir de la realidad fáctica que constituye la posesión definida en el inciso primero del artículo 700 del Código Civil, que requiere la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño. Es decir, es insuficiente la mera solemnidad de la inscripción-simbólica, que es el caso de la actora, toda vez que no tiene ni ha tenido jamás la posesión real, material del bien raíz, lo que transforma dicha inscripción en una inscripción “de papel”, no traslaticia de dominio, tal como lo ha fallado la Excelentísima Corte Suprema recientemente. Añade que su parte tiene títulos inscritos y vigentes desde hace 10 años ininterrumpidamente, como también la posesión material real del predio, trabajándolo como señor y dueño con valiosas plantaciones, lo que se contrapone a la contraria, quien sólo exhibe un título de papel. Luego, concluye que los títulos de las partes no emanan de un mismo título original; que la posesión inscrita y material de la parte demandada, la ejerce como propietaria exclusiva y excluyente; tanto así que la propia actora reconoce que dicha parte tiene la posesión del inmueble, lo que es efectivo, efectuando su parte actos posesorios como señor y dueño desde el mismo instante en que adquirió dichos predios. Agrega que, respecto de la alegación de la actora, en orden a que la demandada sería poseedora de mala fe, dicha afirmación no es efectiva, toda vez que su parte adquirió la posesión regular, mediante títulos que fueron debidamente inscritos; inscripciones que no han sido canceladas, produciéndose la entrega material de los predios y obrando siempre de buena fe, asistiéndole la conciencia de haber adquirido el dominio de estos predios, por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Señala que, dadas estas circunstancias, las prestaciones que por este concepto solicita la demandante resultan improcedentes. Sin perjuicio de lo anterior, argumenta que para la eventualidad que la acción reivindicatoria fuere acogida, su parte deduce expresamente acción para que la demandante sea condenada a abonarle todos los gastos ordinarios invertidos en las valiosas plantaciones 5/9 hechas en el predio como también pague las expensas necesarias hechas en la conservación de la cosa y el valor de las mejoras útiles, de acuerdo a los artículos 908 y 909 del Código Civil, reservándose para la fase procesal de cumplimiento del fallo, determinar el valor de dichos cobros. Por último, indica que, junto con rechazar la demanda, procede ordenar también la cancelación de la inscripción de dominio a nombre de la actora a fojas 260 vuelta, número 377 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Loncoche, correspondiente al año 2005;
CUARTO: Que, los jueces del mérito, para decidir rechazar la demanda de reivindicación han argumentado que, de acuerdo a la opinión tanto de la doctrina mayoritaria, como asimismo, de la jurisprudencia más reciente, cuando existe más de una inscripción o cadenas de inscripciones, debe preferirse aquélla que, además de la posesión legal o inscrita, detente la posesión real o material, por cuanto la inscripción por sí sola no confiere posesión si no va acompañada o refrendada con los elementos fácticos de la misma, en términos de la tenencia y el ánimo de señor y dueño o, lo que es lo mismo, el corpus y animus, como elementos de la posesión, de acuerdo al tenor de la definición que de ésta hace el artículo 700 de nuestro Código Civil. Concluyen que, dado lo anterior y prefiriendo la posesión detentada por la demandada de autos, debe presumirse a ésta dueña, lo que no fue desvirtuado por la actora, la que tampoco pudo acreditar el dominio respecto de la hijuela de 45 hectáreas que reivindica, por lo que su acción deberá ser desestimada desde que no puede corresponder la reivindicación a quien no demuestra propiedad sobre la cosa que pretende reivindicar, máxime si tal dominio se ha establecido que pertenece a la contraria.
QUINTO: Que por no haberse denunciado la transgresión de normas reguladoras de la prueba que pudieran hacer posible la alteración de los presupuestos fácticos asentados por los jueces del mérito, resultan ser hechos inamovibles de la causa, a la luz de los cuales deben resolverse los errores de derecho denunciados por la parte recurrente, los siguientes: a) Existe una superposición de los títulos que invocan ambas partes, que resulta ser de 37 hectáreas con el Lote 1 del Fundo Carril y 8,1 hectáreas con la Hijuela 51. b) La actora no posee ni ha poseído materialmente la hijuela de 45 hectáreas que reivindica. c) No se ha acreditado el dominio de la demandante respecto de la hijuela de 45 hectáreas objeto de este pleito;
SEXTO: Que, para un adecuado análisis de los errores de derecho invocados por el recurrente de casación, cabe tener presente que las múltiples citas de disposiciones legales denunciadas, expuestas previamente en el motivo primero, tienen por objeto sustentar fundamentalmente que no se puede recurrir a la ocupación material de una propiedad para resolver sobre los títulos de dominio sobre ella y preferir unos sobre otros en función de esa ocupación material, porque en nuestro sistema legal y registral del dominio de los inmuebles es muy difícil que sobre un mismo predio existan dos títulos de dominio de igual valor, o que dos personas puedan tener títulos igualmente válidos respecto de una misma propiedad. Sí esta situación llegase a producirse, no se puede resolver por el simple hecho de la ocupación material, porque ello atenta contra el sistema registral y la historia de la 6/9 propiedad, como también de las normas que regulan el derecho de dominio. Cuando hay dos títulos que, aparentemente, recaen sobre un mismo terreno se debe decidir cuál es el verdadero, cuál de ellos es el que tiene su origen legitimado por la historia de la propiedad, porque ése es el único modo legal para impedir que por el simple apoderamiento material se pierda el derecho real que la inscripción confiere sobre el inmueble y que el título ampara;
SÉPTIMO: Que, a la luz de los hechos establecidos y de las conclusiones determinadas en base a ellos por los jueces del mérito, resulta pertinente puntualizar algunos aspectos doctrinarios relativos a la posesión inscrita y a la eventualidad de que, al existir doble inscripciones sobre un mismo predio, se origine una controversia sobre el particular. La tradición de los bienes raíces debe hacerse por la inscripción del título translaticio de dominio que la justifica, y en consecuencia es obvio que la posesión de tales bienes puede adquirirse únicamente en virtud de la correspondiente inscripción. Sin embargo, esta sencilla afirmación ha sido objeto de una histórica discusión que se origina precisamente en la posibilidad de determinar la verdadera naturaleza de la función que desempeña la inscripción conservatoria. De este modo mientras que para un sector de la doctrina constituye lisa y llanamente una “ficción legal”, que por sí sola representa la concurrencia de los dos elementos integrantes de la posesión -tenencia y ánimo de señor-; para otro sector, la inscripción no es más que “la garantía” de un hecho que debe existir en la realidad, cual es la tenencia del bien raíz con ánimo de señor. “La inscripción solemniza ese hecho, de tal manera que si el hecho no existe (la tenencia efectiva con ánimo de señor) y no coincide con lo que la inscripción debe representar, se transforma en algo hueco y vacío de realidad. Por consiguiente, sin una posesión efectiva coincidente, materializada en los hechos, la inscripción conservatoria nada simboliza ni envuelve; nada asegura ni solemniza.” (Victorio Pescio Vargas, “Manual de Derecho Civil”, Tomo IV, De la CopropiedadDe la Propiedad Horizontal y De la Posesión, Editorial Jurídica de Chile, 1978, página 348). En opinión de esta Corte la idea básica o central sobre el particular, radica en que la calidad de inmueble de la cosa, no altera la naturaleza del fenómeno jurídico denominado posesión y que consiste en la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño tenga la cosa por sí o a través de otro que la tenga en su lugar y en su nombre. De esta manera la inscripción conservatoria debe tener por objeto favorecer y proteger un estado de hecho que no puede ser reemplazado por ninguna ficción jurídica (Corte Suprema, sentencia Rol N° 6651-05 de 3 de julio de 2007). “En la colisión de intereses entre uno que tiene una simple inscripción en su favor, desprovista de la tenencia física y otro que, efectivamente, tiene la cosa raíz en su poder, con ánimo de señor, debe ser preferido éste último, con tanta mayor razón si, a esa realidad objetiva, acompaña, también, inscripción en su favor, cualesquiera que sean los defectos de origen de forma de que adolezca” (ob. cit. página 361);
OCTAVO: Que por su parte, el artículo 889 del Código Civil define lo que se entiende por acción reivindicatoria o acción de dominio “la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.” La acción referida se sustenta en el poder de persecución y la inherencia del derecho a la cosa, propio de todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad. Por esta acción el 7/9 actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga constatar o reconocer y, como consecuencia de ello, ordene la restitución de la cosa a su poder por el que la posee. En otras palabras, es la acción que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño;
NOVENO: Que los supuestos de la acción en comento, que se desprenden del mencionado artículo 889 del Código sustantivo, son: a) que el actor sea dueño de la cosa que quiere reivindicar; b) que esté privado de ella; y c) que se trate de una cosa singular;
DÉCIMO: Que cuando la cosa susceptible de ser reivindicada es un bien raíz, la posesión de éste se adquiere mediante la inscripción del título traslaticio de dominio en el Conservador de Bienes Raíces. Constituyendo esta inscripción adquisición, prueba y garantía de la posesión de aquellos inmuebles que ya han entrado en el mecanismo del régimen inscrito y, por lo tanto, para que cese la posesión de un inmueble inscrito es necesario que la respectiva inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial (728 del Código Civil);
DÉCIMO PRIMERO: Que en el caso sublite nos encontramos que tanto la actora como la demandada tienen posesiones inscritas sobre los mismos inmuebles que detentan, de tal manera que una se superpone a la otra, produciéndose lo que se denomina en doctrina “inscripciones paralelas de dominio”. Esta situación se origina cuando en el registro aparecen dos inscripciones con apariencias de estar vigentes (sin nota de cancelación al margen) respecto de un mismo inmueble. “La coexistencia de inscripciones paralelas y simultáneas, referidas a un mismo y determinado predio vulnera el sistema de la posesión inscrita vigente. Arraigada la posesión de un bien raíz en una persona, ella descarta la posibilidad de otra posesión contradictoria, como quiera que, tratándose del mismo bien no puede ser poseída por dos o más personas, en razón de que ello se opone a la naturaleza misma de la posesión que es singular, exclusiva y no puede permanecer con otra posesión” (RDJ, t.78, sección 2ª, p.136);
DÉCIMO SEGUNDO: Que ante esta situación de doble inscripción de un mismo y determinado inmueble, como es en el caso sub judice, es indispensable establecer y decidir cuál de los dos presuntos poseedores es el legítimo para otorgarle la protección o amparo que las leyes prescriben. Sobre el particular conviene indicar que el artículo 924 del Código Civil dispone que “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”. El precepto transcrito no tiene otro alcance que consagrar que la inscripción ampara los derechos que el pretenso poseedor efectivamente tiene, mas no de los que carece, “razón por la cual ante la concurrencia de dos inscripciones vigentes y simultáneas respecto de un mismo predio, resulta inevitable entrar al análisis de los derechos de cada uno de ellos, para poder establecer, en definitiva, hasta dónde cada una de dichas inscripciones es significativa de verdadera posesión” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 66-Sección 1, p.219);
DÉCIMO TERCERO: Que a fin de resolver la controversia, es necesario establecer que 8/9 efectivamente existe una superposición de los títulos que invocan ambas partes, que resulta ser de 37 hectáreas con el Lote 1 del Fundo Carril y 8,1 hectáreas con la Hijuela 51. La demandante señala ser dueña de una hijuela de 45 hectáreas, adquirido por dos cesiones de derechos que rolan a fojas 225 N°320 y de la foja 260 vuelta N°377 del año 2005 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Loncoche del año 2005, respectivamente. Para acreditar sus dichos, presenta copia autorizada de todas las inscripciones realizadas sobre el inmueble cuya propiedad alega. No obstante ello, señala que nunca ha tenido la posesión material del inmueble que intenta reivindicar. Por su parte, la demandada acredita la posesión inscrita de dos inmuebles: un lote de 224.05 hectáreas, y una hijuela de 52 hectáreas, inscritas la primera a fojas 55 N°53 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Loncoche del año 1993, y la segunda a fojas 434 vuelta N°453 del Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de San José de la Mariquina, del año 1994. Que frente a esta superposición de inscripciones, esta Corte coincide por lo establecido en el tribunal de la instancia que señala que “ambas parte tienen la posesión inscrita, sin embargo, la demandada aparte de detentar tal posesión legal por un lapso superior al máximo término de prescripción o consolidación de las situaciones jurídicas,” toda vez que sus títulos posesorios datan de 1993 y 1994. Es decir, doce y once años anteriores, respectivamente, del momento en que la demandada realizó la inscripción sobre los terrenos que alega como propios. A ello se añade el hecho de que es la demandada quien ejerce efectivamente la posesión material del inmueble objeto de la litis, como así lo ha probado en autos;
DÉCIMO CUARTO: Que esta Corte coincide con la reflexión de la sentencia de primera instancia, confirmada por la Corte de Apelaciones, al establecer que “se debe recurrir a la prueba de la posesión integral del inmueble, esto es, la posesión material e inscripción registral vigente, por lo tanto, contando ambas partes con inscripción, debe ser preferido aquel título que representa una realidad posesoria material efectiva, manifestada por actos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio.”;
DÉCIMO QUINTO: Que en la especie dichas características sólo concurren a favor del demandado, por cuanto amén de la inscripción conservatoria del predio sub lite, la parte demandada ha ostentado la posesión material del mismo, manteniendo diversas plantaciones de pino en el lugar. Que a mayor abundamiento la demandante, al deducir la acción de dominio, reconoce en el demandado la posesión material sobre el predio indicado, al tenor de lo dispuesto por los artículos 889 y 895 del Código Civil; DÉCIMO SEXTO: Que de lo expuesto precedentemente se concluye que la inscripción efectuada a favor de doña Elena Angélica Tarrio Comesaña, es lo que en doctrina se denomina “inscripción de papel” porque se refiere a un bien que nunca ha poseído y que conforma una simple anotación en el registro del Conservador de Bienes Raíces, no respondiendo a una realidad posesoria. “El concepto de posesión denota un estado de hecho que se apoya en la realidad de la tenencia de una cosa” ((RDJ, t.78, sección 2ª, p.138). La inscripción conservatoria es un símbolo de posesión, pero no puede tenerse en 9/9 pie si le falta el cuerpo que debe sostenerla, y ese cuerpo es el hecho de la posesión” (Jorge Herrera Silva, “Nuestro sistema posesorio inscrito”, Editorial Nascimiento, 1936, p.167). Ello se colige de la definición del artículo 700 del Código Civil que preceptúa que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Y si bien la posesión inscrita constituye una modalidad peculiar de la posesión, lo cierto es que ella no puede liberarse por entero de este criterio. Es necesario, en consecuencia, que la nueva inscripción vaya acompañada de la tenencia real del inmueble para que confiera posesión. De esta forma, el poseedor inscrito anterior que primero pierde la tenencia del inmueble, pierde la posesión desde que se verifica la inscripción a nombre de la persona que ejerce el poder de hecho sobre la cosa;
DÉCIMO SÉPTIMO: Que consecuentemente, al no concurrir los supuestos necesarios de la acción reivindicatoria, cual es que el reivindicante sea dueño del predio cuya restitución se pretende y que el demandado sea poseedor no dueño, no procede acoger el recurso impetrado;
DÉCIMO OCTAVO: Que, en virtud de los razonamientos precedentes, y no habiéndose producido las infracciones de ley ni los errores de derecho denunciados, desde que las normas que el demandado entiende infringidas han sido debidamente interpretadas y aplicadas, el recurso de nulidad de fondo no puede prosperar y debe necesariamente ser desestimado. Y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se RECHAZA, el recurso de casación en el fondo interpuesto por el abogado señor Luis Mencarini Neumann, en lo principal de fojas 686, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de fecha veintitrés de septiembre de dos mil diez, que se lee a fojas 685.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo de la Abogada Integrante Sra. Maricruz Gómez de la Torre Vargas N°8536-2010. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M., Sergio Muñoz G., Juan Araya E., Guillermo Silva G., y Abogada Integrante Sra. Maricruz Gómez de la Torre V. No firman el Ministro Sr. Oyarzún y la Abogada Integrante Sra. Gómez de la Torre, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios el primero y haber concluido su período de nombramiento la segunda. Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a veintinueve de marzo de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.