DOCTRINA:
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Santiago, veintidós de octubre del año dos mil tres. A fojas 163, atendido el estado de la causa, no ha lugar.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos séptimo, noveno, undécimo, décimo tercero, y décimo cuarto, así como toda la parte final del segundo acápite del motivo quinto, desde donde expresa Y si bien la Contraloría tiene la fiscalización... hasta su término, además de la parte final del motivo duodécimo que expresa: ninguna de las cuáles tiene que ver con la situación de los recurrentes y hasta su término, todo lo que se suprime. Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1º) Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, se hace necesario consignar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;
2º) Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley, según el concepto contenid o en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado;
3º) Que en la especie, acudió de protección don Bernardo Ojeda Ojeda, abogado, en representación de un grupo de 25 funcionarios de la Municipalidad de Colina, contra doña Lilian Jijena Oddo, ex jefe de la División de Municipalidad de la Contraloría General de la República y en contra de don Mario Olavarría Rodríguez, alcalde de ese municipio. El recurrente explica que el referido edil, supuestamente acatando un oficio de doña Lilián Jijena, dejó sin efecto los nombramientos y ascensos de los funcionarios que representa, los que habían sido efectuados hace una década, en 1994, privando a algunos funcionarios de sus cargos y en otros, de los grados alcanzados, causándoles perjuicios materiales y morales. Invoca a favor de los funcionarios el derecho de propiedad que dice existe sobre sus cargos y grados, propiedad que estaría garantizada por el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política del Estado. A continuación efectúa un listado de los funcionarios, y de los decretos de nombramiento de cada uno, así como de los decretos recurridos. Sostiene que el alcalde recurrido se fundamenta en instrucciones de la Contraloría General de la República y estima que no hay ninguna norma legal que faculte al Contralor General para dar órdenes a los alcaldes y por ello es que señala que da instrucciones;
4º) Que a fs. 32 recurre doña Leonor Margarita Herrera Romero, contra la misma autoridad edilicia, por haber dictado el Decreto Alcaldicio NºR-010/03 de 30 de abril último, mediante el que se dejó sin efecto su ascenso al grado 13 del Escalafón Administrativo, que fuera resuelto en decreto de la misma autoridad, del año 1994, estimando amagadas las garantías establecidas en los números 2, 17 y 24 de la Carta Fundamental;
5º) Que al informar a fs.94 la autoridad edilicia recurrida explica que lo obrado se debe a que la Contraloría General de la República observó, entre otros, el decreto de ascenso de la recurrente, en el grado 13, observaciones que nunca fueron subsanadas por lo que aun cuando el órgano contralor haya registrado el referido decreto, ello no puede interpretarse como que está ajustado a derecho. Concluye que el decreto impugnado se dictó para regularizar y subsanar las observaciones que desde 1995 a la fecha la Contraloría ha efectuado, rechazando lo relacionado con los concursos, nombramientos, ascensos y retiros relativos al personal municipal. Expresa que en cumplimiento de la Ley Nº19.280, mediante el Decreto Nº336 del Ministerio del Interior de 4 de octubre de 1994 se adecuó, modificó y estableció la planta del personal de la Municipalidad de Colina conforme a lo dispuesto por los artículos 7 de la Ley Nº18.883 y 2 de la Ley Nº19.280, procediendo a efectuar su propio encasillamiento, de lo cual resultó el Decreto NºR-024 de 30 de marzo de 1995, que reemplazó otros decretos anteriores, de manera que todos los nombramientos y ascensos efectuados desde esa fecha se entendieran comprendidos en este encasillamiento para todos los efectos legales. Sin embargo, este decreto fue enviado a la Contraloría General de la República para su registro, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley Nº18.695 y no obstante haberse dejado constancia de su dictación, este organismo de control, haciendo uso de las facultades que le confieren los artículos 1 y 6 de la Ley Nº10.336 hizo presente que el encasillamiento no se ajustaba a derecho, por una serie de razones, entre otras, falta de nombramiento de ciertas personas encasilladas, falta de aceptación, no acreditación de requisitos de estudio, etc. La Contraloría dispuso que se adoptaran las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho quebrantado con las irregularidades observadas. El municipio nada hizo, hasta la dictación del decreto cuestionado;
6º) Que a fs.116 bis, el mismo municipio informa sobre los restantes recurrentes, haciéndolo en similares términos a los ya anotados;
7º) Que, en el marco señalado, cabe entonces comenzar a analizar la materia propuesta mediante la presente acción de cautela de derechos constitucionales, precisando que la Contraloría General de la República conoció del asunto porque la Municipalidad de Colina remitió los Decretos en cuya virtud todos los recurrentes desempeñaban los cargos que han indicado, para su registro, habiendo éste organismo de control observado todos ellos por falta de legalidad;
8º) Que, como se advierte, la Contraloría General de la República expidió diversos dictámenes, en razón del trámite de registro que debe llevar a cabo, señalado en el artículo 53 de la Ley Orgánica Municipal; A este respecto, hay que señalar que dicha disposición establece que "Las resoluciones que dicten las Municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales. Para tal objeto la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que aquélla solicite". Por su parte, el artículo 51 del mismo texto legal dispone que "Las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia" y el artículo 52 advierte que "En el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control". Lo anterior hay que concordarlo, porque interesa respecto de este asunto, con el artículo 63 del mismo texto de ley, que en su letra c) otorga a los alcaldes la facultad de "Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia, de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan";
9º) Que, por otro lado, resulta pertinente destacar que el artículo 87 de la Carta Fundamental dispone que "Un organismo autónomo, con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración". Y el artículo 88 señala que en el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deban tr amitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; Además, hay que mencionar que dicho control de legalidad de los actos de la administración municipal aun cuando no estén afectos al trámite de toma de razón sino de registro, como ocurre en el presente caso-, deriva de lo dispuesto en los artículos 1º, 6º, 9º y 19 del la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General, número 10.336;
10º) Que el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Contraloría fija al órgano contralor el deber de fiscalizar el cumplimiento del Estatuto Administrativo, denominación que ha de entenderse, como doctrinariamente y en la jurisprudencia administrativa se ha determinado con fundamento constitucional, en un sentido amplio, esto es, comprensivo de toda disposición que regula la relación jurídica entre un órgano de la Administración y sus funcionarios. En forma más específica, y como ya se adelantó, la Ley Orgánica de Municipalidades, Nº18.695, en su artículo 51 establece que serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional y en el artículo 52 dispone que en el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control;
11º) Que el control estatutario que se ha mencionado no es, como el de toma de razón, previo a la vigencia y eficacia del acto sobre el que recae sino posterior y, por lo tanto, se ejerce sobre un acto que se halla produciendo efectos, como también lo ha dejado establecido, precisamente al referirse al trámite del registro, la Contraloría General, efectos que no pueden extinguirse sino por acto de contrario imperio, que en este caso debe ser un decreto alcaldicio que invalidara el o los objetados. Esta circunstancia diferencia el trámite de toma de razón con el de registro, que debe llevar a cabo dicho órgano contralor;
12º) Que en el presente caso, entonces, según todo lo que se ha venido señalando, el municipio recurrido dictó los decretos impugnados, en cumplimiento de las precisas instrucciones que recibió de la Contraloría General de la República, que objetó la legalidad de aquéllos que habían efectuado nombramientos o ascensos, instrucciones que le son vinculantes y obligatorias y que no pueden extinguirse o dejar de cumplir sus efectos, por el hecho de no haberse dado cumplimiento más oportuno a lo requerido por dicho organismo contralor, puesto que se trata de actuaciones administrativas viciadas en su origen, no susceptibles de ser saneadas por el transcurso del tiempo o por el hecho de haberse ejercido durante determinado período el cargo de que se trate. El no acatamiento oportuno de la autoridad edilicia indudablemente revela desidia de parte de los funcionarios a cargo del municipio, desidia que se arrastró por largos años, y que permitió que los recurrentes, en una situación de facto y totalmente anómala, disfrutaran de determinados cargos para los que no tenían los requisitos pertinentes. Esta desidia lógicamente que no puede tener la virtud de producir una suerte de prescripción adquisitiva respecto de los cargos de que se trata, puesto que, como es sabido, los cargos de la administración del Estado sólo pueden crearse por ley. Propugnar un criterio distinto llevaría a una situación inaceptable jurídicamente, en cuanto cualquier nombramiento anómalo, dentro de la administración del Estado, se sanearía por el hecho de haberse servido durante determinado período, que para dicho efecto podría ser prolongado o durar un lapso tan breve como un día;
13º) Que, por otro lado, no resulta factible que pueda concebirse lo que los recurrentes llaman derecho de propiedad sobre el empleo, en un predicamento del que se hizo eco, equivocadamente, la Corte de Apelaciones, pues tal derecho es inexistente en el ordenamiento jurídico chileno, ya que nadie puede tener la calidad de propietario de un cargo público y sostener lo contrario importa una confusión de ideas. En efecto, dicho concepto es totalmente ajeno al de propiedad, noción que como se sabe, posee definición legal. El artículo 582 del Código Civil dispone que "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Luego advierte el precepto que La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad" . Si bien es cierto el artículo 583 señala que "Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo", no resulta posible parangonar un empleo con una cosa incorporal, por la propia naturaleza de aquel, que no participa de ninguna de las particularidades que el señalado artículo 582 establece;
14º) Que, efectivamente, el empleo constituye una relación laboral que se establece entre empleadores y trabajadores, pudiendo ser empleador el Estado, a través de los diversos órganos de la administración y los cargos que allí se sirvan se regirán por diversas normas legales, como el denominado Estatuto Administrativo y, además, para el caso de los funcionarios municipales, las Leyes números 18.695 y 18.883. En tanto, los empleados del sector privado, se rigen principalmente por el Código del Trabajo. Desde luego que cualquier empleo, sea del ámbito privado o público, está rodeado de normas protectivas, pero en este último caso, resulta obvio que a él se accederá mediante decreto de la autoridad respectiva, cumpliéndose con los requisitos legales y ciertamente, en un cargo creado por ley, que es la manera como ellos se generan, y de no concurrir éstos, el nombramiento adolecería de una falla insubsanable, aún y principalmente, por el mero transcurso de tiempo. Ello, sin perjuicio de que, respecto de las remuneraciones que perciba un empleado irregularmente nombrado, pueda tener un derecho adquirido;
15º) Que, por otro lado, el artículo 19 de la Carta Fundamental sólo protege la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, requisitos que, como se ha visto, en el presente caso no fueron respetados, porque se estaban ejerciendo cargos al margen de la legalidad. Por lo demás, como se adelantó, lo que la ley asegura es la estabilidad en los empleos, pero ello tiene limitaciones obvias, como la elemental de haber sido obtenidos mediante procedimientos llevados a cabo de conformidad con las leyes y, además, ellos duran mientras dure el buen comportamiento de los empleados;
16º) Que, por todo lo expuesto, los decretos contra los que se recurre no pueden ser catalogados de ilegales, porque la autoridad edilicia que los expidió lo hizo dentro del marco de sus legítimas atribuciones, dejando sin efecto nombramientos irregulares que no podían subsanarse, menos aún por la negligencia de los funcionarios de poner remedio a dichas anomalías, habida cuenta que ellas fueron hechas presente oportunamente por el organismo encargado de velar y fiscalizar, entre otras, esta precisa materia y, además, actuó requerido por el órgano contralor mencionado que conoció de ellos como se dijo, mediante el trámite de registro. Ello también se hizo en uso de las potestades legales de que está dotado el órgano contralor, conforme a la normativa que se ha señalado, según quedó establecido, debiendo reiterar que sus dictámenes resultan vinculantes para el ente edilicio, por lo que éste último no incurrió en actuaciones que puedan motivar el acogimiento de la presente acción cautelar, sino que por el contrario, su proceder fue enteramente legítimo y vino a poner fin a una situación, como se dijo, irregular y mantenida por un prolongado período tan sólo por desidia o negligencia de los funcionarios encargados de remediarla;
17º) Que, por otro lado, tampoco se pueden impugnar por arbitrarios los referidos decretos, puesto que no obedecen a una conducta caprichosa o contraria a la razón de la autoridad que los dictó, ya que actuó con fundamento y requerida por la Contraloría General de la República, sobre la base del examen de fiscalización, según ya se ha dicho, que le correspondía conforme a sus facultades y deberes legales;
18º) Que, en cuanto a las restantes garantías constitucionales estimadas vulneradas, no resulta necesario referirse a las mismas, habida cuenta de la no existencia de un acto arbitrario o ilegal, salvo ciertamente, lo expresado en relación con el reclamado e inexistente derecho de propiedad sobre el empleo;
19º) Que, por todo lo anteriormente expuesto y razonado, los recursos de protección interpuestos se desestiman. De conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, se revoca en lo apelado la sentencia, de diecisiete de septiembre último, escrita a fs.133 y se declara que se rechazan los recursos de protección deducidos en lo principal de la presentación de fs.1 y en lo principal del escrito de fs.32, en cuanto se dirigieron contra el Alcalde de la Municipalidad de Colina. Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Espejo. Rol Nº4.175-2003.-
Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac; Sr. Humberto Espejo; Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún. No firman los Ministros Sres. Espejo y Oyrazún, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos séptimo, noveno, undécimo, décimo tercero, y décimo cuarto, así como toda la parte final del segundo acápite del motivo quinto, desde donde expresa Y si bien la Contraloría tiene la fiscalización... hasta su término, además de la parte final del motivo duodécimo que expresa: ninguna de las cuáles tiene que ver con la situación de los recurrentes y hasta su término, todo lo que se suprime. Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1º) Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, se hace necesario consignar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;
2º) Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley, según el concepto contenid o en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado;
3º) Que en la especie, acudió de protección don Bernardo Ojeda Ojeda, abogado, en representación de un grupo de 25 funcionarios de la Municipalidad de Colina, contra doña Lilian Jijena Oddo, ex jefe de la División de Municipalidad de la Contraloría General de la República y en contra de don Mario Olavarría Rodríguez, alcalde de ese municipio. El recurrente explica que el referido edil, supuestamente acatando un oficio de doña Lilián Jijena, dejó sin efecto los nombramientos y ascensos de los funcionarios que representa, los que habían sido efectuados hace una década, en 1994, privando a algunos funcionarios de sus cargos y en otros, de los grados alcanzados, causándoles perjuicios materiales y morales. Invoca a favor de los funcionarios el derecho de propiedad que dice existe sobre sus cargos y grados, propiedad que estaría garantizada por el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política del Estado. A continuación efectúa un listado de los funcionarios, y de los decretos de nombramiento de cada uno, así como de los decretos recurridos. Sostiene que el alcalde recurrido se fundamenta en instrucciones de la Contraloría General de la República y estima que no hay ninguna norma legal que faculte al Contralor General para dar órdenes a los alcaldes y por ello es que señala que da instrucciones;
4º) Que a fs. 32 recurre doña Leonor Margarita Herrera Romero, contra la misma autoridad edilicia, por haber dictado el Decreto Alcaldicio NºR-010/03 de 30 de abril último, mediante el que se dejó sin efecto su ascenso al grado 13 del Escalafón Administrativo, que fuera resuelto en decreto de la misma autoridad, del año 1994, estimando amagadas las garantías establecidas en los números 2, 17 y 24 de la Carta Fundamental;
5º) Que al informar a fs.94 la autoridad edilicia recurrida explica que lo obrado se debe a que la Contraloría General de la República observó, entre otros, el decreto de ascenso de la recurrente, en el grado 13, observaciones que nunca fueron subsanadas por lo que aun cuando el órgano contralor haya registrado el referido decreto, ello no puede interpretarse como que está ajustado a derecho. Concluye que el decreto impugnado se dictó para regularizar y subsanar las observaciones que desde 1995 a la fecha la Contraloría ha efectuado, rechazando lo relacionado con los concursos, nombramientos, ascensos y retiros relativos al personal municipal. Expresa que en cumplimiento de la Ley Nº19.280, mediante el Decreto Nº336 del Ministerio del Interior de 4 de octubre de 1994 se adecuó, modificó y estableció la planta del personal de la Municipalidad de Colina conforme a lo dispuesto por los artículos 7 de la Ley Nº18.883 y 2 de la Ley Nº19.280, procediendo a efectuar su propio encasillamiento, de lo cual resultó el Decreto NºR-024 de 30 de marzo de 1995, que reemplazó otros decretos anteriores, de manera que todos los nombramientos y ascensos efectuados desde esa fecha se entendieran comprendidos en este encasillamiento para todos los efectos legales. Sin embargo, este decreto fue enviado a la Contraloría General de la República para su registro, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley Nº18.695 y no obstante haberse dejado constancia de su dictación, este organismo de control, haciendo uso de las facultades que le confieren los artículos 1 y 6 de la Ley Nº10.336 hizo presente que el encasillamiento no se ajustaba a derecho, por una serie de razones, entre otras, falta de nombramiento de ciertas personas encasilladas, falta de aceptación, no acreditación de requisitos de estudio, etc. La Contraloría dispuso que se adoptaran las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho quebrantado con las irregularidades observadas. El municipio nada hizo, hasta la dictación del decreto cuestionado;
6º) Que a fs.116 bis, el mismo municipio informa sobre los restantes recurrentes, haciéndolo en similares términos a los ya anotados;
7º) Que, en el marco señalado, cabe entonces comenzar a analizar la materia propuesta mediante la presente acción de cautela de derechos constitucionales, precisando que la Contraloría General de la República conoció del asunto porque la Municipalidad de Colina remitió los Decretos en cuya virtud todos los recurrentes desempeñaban los cargos que han indicado, para su registro, habiendo éste organismo de control observado todos ellos por falta de legalidad;
8º) Que, como se advierte, la Contraloría General de la República expidió diversos dictámenes, en razón del trámite de registro que debe llevar a cabo, señalado en el artículo 53 de la Ley Orgánica Municipal; A este respecto, hay que señalar que dicha disposición establece que "Las resoluciones que dicten las Municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales. Para tal objeto la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que aquélla solicite". Por su parte, el artículo 51 del mismo texto legal dispone que "Las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia" y el artículo 52 advierte que "En el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control". Lo anterior hay que concordarlo, porque interesa respecto de este asunto, con el artículo 63 del mismo texto de ley, que en su letra c) otorga a los alcaldes la facultad de "Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia, de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan";
9º) Que, por otro lado, resulta pertinente destacar que el artículo 87 de la Carta Fundamental dispone que "Un organismo autónomo, con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración". Y el artículo 88 señala que en el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deban tr amitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; Además, hay que mencionar que dicho control de legalidad de los actos de la administración municipal aun cuando no estén afectos al trámite de toma de razón sino de registro, como ocurre en el presente caso-, deriva de lo dispuesto en los artículos 1º, 6º, 9º y 19 del la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General, número 10.336;
10º) Que el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Contraloría fija al órgano contralor el deber de fiscalizar el cumplimiento del Estatuto Administrativo, denominación que ha de entenderse, como doctrinariamente y en la jurisprudencia administrativa se ha determinado con fundamento constitucional, en un sentido amplio, esto es, comprensivo de toda disposición que regula la relación jurídica entre un órgano de la Administración y sus funcionarios. En forma más específica, y como ya se adelantó, la Ley Orgánica de Municipalidades, Nº18.695, en su artículo 51 establece que serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional y en el artículo 52 dispone que en el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control;
11º) Que el control estatutario que se ha mencionado no es, como el de toma de razón, previo a la vigencia y eficacia del acto sobre el que recae sino posterior y, por lo tanto, se ejerce sobre un acto que se halla produciendo efectos, como también lo ha dejado establecido, precisamente al referirse al trámite del registro, la Contraloría General, efectos que no pueden extinguirse sino por acto de contrario imperio, que en este caso debe ser un decreto alcaldicio que invalidara el o los objetados. Esta circunstancia diferencia el trámite de toma de razón con el de registro, que debe llevar a cabo dicho órgano contralor;
12º) Que en el presente caso, entonces, según todo lo que se ha venido señalando, el municipio recurrido dictó los decretos impugnados, en cumplimiento de las precisas instrucciones que recibió de la Contraloría General de la República, que objetó la legalidad de aquéllos que habían efectuado nombramientos o ascensos, instrucciones que le son vinculantes y obligatorias y que no pueden extinguirse o dejar de cumplir sus efectos, por el hecho de no haberse dado cumplimiento más oportuno a lo requerido por dicho organismo contralor, puesto que se trata de actuaciones administrativas viciadas en su origen, no susceptibles de ser saneadas por el transcurso del tiempo o por el hecho de haberse ejercido durante determinado período el cargo de que se trate. El no acatamiento oportuno de la autoridad edilicia indudablemente revela desidia de parte de los funcionarios a cargo del municipio, desidia que se arrastró por largos años, y que permitió que los recurrentes, en una situación de facto y totalmente anómala, disfrutaran de determinados cargos para los que no tenían los requisitos pertinentes. Esta desidia lógicamente que no puede tener la virtud de producir una suerte de prescripción adquisitiva respecto de los cargos de que se trata, puesto que, como es sabido, los cargos de la administración del Estado sólo pueden crearse por ley. Propugnar un criterio distinto llevaría a una situación inaceptable jurídicamente, en cuanto cualquier nombramiento anómalo, dentro de la administración del Estado, se sanearía por el hecho de haberse servido durante determinado período, que para dicho efecto podría ser prolongado o durar un lapso tan breve como un día;
13º) Que, por otro lado, no resulta factible que pueda concebirse lo que los recurrentes llaman derecho de propiedad sobre el empleo, en un predicamento del que se hizo eco, equivocadamente, la Corte de Apelaciones, pues tal derecho es inexistente en el ordenamiento jurídico chileno, ya que nadie puede tener la calidad de propietario de un cargo público y sostener lo contrario importa una confusión de ideas. En efecto, dicho concepto es totalmente ajeno al de propiedad, noción que como se sabe, posee definición legal. El artículo 582 del Código Civil dispone que "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Luego advierte el precepto que La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad" . Si bien es cierto el artículo 583 señala que "Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo", no resulta posible parangonar un empleo con una cosa incorporal, por la propia naturaleza de aquel, que no participa de ninguna de las particularidades que el señalado artículo 582 establece;
14º) Que, efectivamente, el empleo constituye una relación laboral que se establece entre empleadores y trabajadores, pudiendo ser empleador el Estado, a través de los diversos órganos de la administración y los cargos que allí se sirvan se regirán por diversas normas legales, como el denominado Estatuto Administrativo y, además, para el caso de los funcionarios municipales, las Leyes números 18.695 y 18.883. En tanto, los empleados del sector privado, se rigen principalmente por el Código del Trabajo. Desde luego que cualquier empleo, sea del ámbito privado o público, está rodeado de normas protectivas, pero en este último caso, resulta obvio que a él se accederá mediante decreto de la autoridad respectiva, cumpliéndose con los requisitos legales y ciertamente, en un cargo creado por ley, que es la manera como ellos se generan, y de no concurrir éstos, el nombramiento adolecería de una falla insubsanable, aún y principalmente, por el mero transcurso de tiempo. Ello, sin perjuicio de que, respecto de las remuneraciones que perciba un empleado irregularmente nombrado, pueda tener un derecho adquirido;
15º) Que, por otro lado, el artículo 19 de la Carta Fundamental sólo protege la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, requisitos que, como se ha visto, en el presente caso no fueron respetados, porque se estaban ejerciendo cargos al margen de la legalidad. Por lo demás, como se adelantó, lo que la ley asegura es la estabilidad en los empleos, pero ello tiene limitaciones obvias, como la elemental de haber sido obtenidos mediante procedimientos llevados a cabo de conformidad con las leyes y, además, ellos duran mientras dure el buen comportamiento de los empleados;
16º) Que, por todo lo expuesto, los decretos contra los que se recurre no pueden ser catalogados de ilegales, porque la autoridad edilicia que los expidió lo hizo dentro del marco de sus legítimas atribuciones, dejando sin efecto nombramientos irregulares que no podían subsanarse, menos aún por la negligencia de los funcionarios de poner remedio a dichas anomalías, habida cuenta que ellas fueron hechas presente oportunamente por el organismo encargado de velar y fiscalizar, entre otras, esta precisa materia y, además, actuó requerido por el órgano contralor mencionado que conoció de ellos como se dijo, mediante el trámite de registro. Ello también se hizo en uso de las potestades legales de que está dotado el órgano contralor, conforme a la normativa que se ha señalado, según quedó establecido, debiendo reiterar que sus dictámenes resultan vinculantes para el ente edilicio, por lo que éste último no incurrió en actuaciones que puedan motivar el acogimiento de la presente acción cautelar, sino que por el contrario, su proceder fue enteramente legítimo y vino a poner fin a una situación, como se dijo, irregular y mantenida por un prolongado período tan sólo por desidia o negligencia de los funcionarios encargados de remediarla;
17º) Que, por otro lado, tampoco se pueden impugnar por arbitrarios los referidos decretos, puesto que no obedecen a una conducta caprichosa o contraria a la razón de la autoridad que los dictó, ya que actuó con fundamento y requerida por la Contraloría General de la República, sobre la base del examen de fiscalización, según ya se ha dicho, que le correspondía conforme a sus facultades y deberes legales;
18º) Que, en cuanto a las restantes garantías constitucionales estimadas vulneradas, no resulta necesario referirse a las mismas, habida cuenta de la no existencia de un acto arbitrario o ilegal, salvo ciertamente, lo expresado en relación con el reclamado e inexistente derecho de propiedad sobre el empleo;
19º) Que, por todo lo anteriormente expuesto y razonado, los recursos de protección interpuestos se desestiman. De conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, se revoca en lo apelado la sentencia, de diecisiete de septiembre último, escrita a fs.133 y se declara que se rechazan los recursos de protección deducidos en lo principal de la presentación de fs.1 y en lo principal del escrito de fs.32, en cuanto se dirigieron contra el Alcalde de la Municipalidad de Colina. Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Espejo. Rol Nº4.175-2003.-
Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac; Sr. Humberto Espejo; Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún. No firman los Ministros Sres. Espejo y Oyrazún, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso.
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