Santiago, uno de agosto de dos mil siete.
Vistos y teniendo presente:
1º) Que, consta de autos, que el Banco de Chile compareció luego de haber sido notificado en su calidad de segundo acreedor hipotecario en juicio seguido por la sociedad Pasión del Caribe, en contra de Inmobiliaria Factex S.A..
En tal calidad, en el primer otrosí del escrito fotocopiado a fojas 28 solicita la nulidad de todo lo obrado, en virtud de las normas de los artículo 84 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, fundado en que los documentos invocados en la demanda, esto es, fotocopias autorizadas de diversas piezas del expediente caratulados Banco de Chile con Inmobiliaria Factex S.A., carecen absolutamente de mérito ejecutivo.
Evacuando el traslado respectivo, la ejecutante expresó, en el primer otrosí de fojas 39, que de conformidad con lo que dispone el artículo441 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal examinó con acuciosidad el titulo y ordeno despachar mandamiento de ejecución y embargo, su titulo ejecutivo no puede constar de la escritura del mutuo hipotecario sino que, nace por el solo ministerio de la ley, al pagarse la deuda de un ejecutado
El tribunal resolvió el cinco de julio de dos mil seis que?carece de calidad de tercerista, habiendo concurrido a este juicio ejecutivo para plantear materias no permitidas por la ley y, en consecuencia, se rechaza con costas sus pretensiones?.
2º) Que, por otra parte, por petición de lo principal de fojas 220, el mismo apelante solicitó la nulidad del remate efectuado el cinco de julio de dos mil seis fundado en que el mínimo del remate no corresponde al avalúo fiscal vigente del inmueble subastado. A demás, agrega que la adjudicación por parte del ejecutante con cargo al crédito es legalmente improcedente, ya que, según indica el inciso final del articulo 2428 del Código Civil, una vez ?citado el acreedor hipotecario hará consignar el dinero? de la subasta, a fin de que se determine las preferencias de pago y su monto.
Evacuado el traslado respectivo la parte ejecutante manifiesta que en el juicio ejecutivo sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretende:1) Dominio sobre los bienes embargados.2) Posesión sobre los bienes embargados.3) Derechos para ser pagados preferentemente o 4) Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.
El tribunal el diecinueve de julio del dos mil seis (fojas 238) resolvió ? De nuevo el tercerista prefiere ignorar la forma y el objeto con que la ley hace posible el ingreso, en calidad de tercerista, al juicio ejecutivo. De nuevo se extiende sobre materias a las que, por su calidad procesal, no le corresponde acceso.?
3º) Que, en consecuencia, en ambas resoluciones apeladas se ha estimado que el acreedor hipotecario no puede intervenir en el juicio sino mediante una tercería.
4º) Que, de conformidad con lo que establece el artículo 2428 del Código Civil, para que pueda producirse la purga de una hipoteca ?deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca.
A su vez, el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto señala el derecho de opción de un acreedor hipotecario de grado posterior que cita a un acreedor hipotecario de grado preferente, también dispone que dicha citación debe efectuarse en ?el término de emplazamiento?.
5º) Que, el sentido de la norma del Código Civil no puede ser otro que el acreedor hipotecario, una vez emplazado, pueda, examinando el proceso, intervenir en éste en resguardo de sus derechos.
Es lo que señala la doctrina citada por el apelante:
a)Los acreedores hipotecarios citados al juicio para los efectos que señala el artículo 2428 del Código Civil ,en conformidad a los derechos que le confiere el artículo 492 del Código de Procedimiento Civ il, pueden intervenir en el juicio y ejercitar sus derechos?.(Raúl Diez Duarte.La Hipoteca, página 210).
b)se pretende que los acreedores puedan imponerse de las bases del remate e impugnarlas si fueren perjudiciales a sus derechos; buscar interesados que concurran a la subasta para así obtener un precio que les permita pagarse de sus créditos; los acreedores de grado posterior tener el tiempo necesario para conseguirse el dinero con el fin de pagar al acreedor de grado superior, subrogarse de sus derechos y evitar así el remate del inmueble que en un momento le puede ser perjudicial??(Manuel Somarriva U.,?Tratados de las Cauciones,pàgina 492).
6º) Que, en consecuencia, por disposición de la ley los acreedores hipotecarios son llamados al juicio para que hagan valer sus derechos y, por ende, pueden intervenir en el pleito en la forma que lo estimen conveniente.
Atendido lo resuelto, bien ha podido el Banco de Chile interponer las sendas peticiones de nulidad antes mencionadas y que les fueran desechadas, con costas.
7ª) Que, en consecuencia, procede revocar las resoluciones en alzada en cuanto desestiman las solicitudes de nulidad formuladas por el Banco de Chile al considerarse que no es parte en este juicio y por ende que no tiene derecho a formular peticiones y al no pronunciarse acerca del fondo de las mismas ha causado un agravio al apelante.
Y visto, además, lo que establece el artículo 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revocan las resoluciones apeladas de cinco de julio de dos mil seis, escrita a fojas 58 y siguientes y de diecinueve del mismo mes y año, fotocopiada a fojas 238, y se declara que el juez de la causa deberá pronunciarse, como fuere de derecho, respecto de las incidencias planteadas en el primer otrosí de fojas 28 de los autos originales y en lo principal de fojas 93, de los mismos.
Devuélvanse con sus agregados.
Rol Nº 5693 - 2006
Pronunciada por la Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Solís Muñoz e integrada por la Ministro señora Gloria Ana Chevesich Ruiz y por el Abogado Integrante señor Nelson Pozo Silva.
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
Puerto Montt
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