Cálculo de indemnización por años de servicio. Exclusión de asignación de colación y movilización.

Santiago, veintisiete de noviembre de dos mil ocho.  
 
Vistos:
 Ante el Segundo Juzgado de Letras de Temuco, en autos rol Nº 273-07, don Gonzalo Pardo González deduce demanda en contra de doña Patricia Cruz Tapia; a fin que se declare injustificado su despido y se la condene a pagarle las prestaciones que señala.
 La demandada no evacuó el trámite de la contestación de la demanda.
 El tribunal de primera instancia, en sentencia de veintiocho de marzo del año dos mil ocho, escrita a fojas 63, declaró que el despido fue injustificado y condenó a la demandada a pagar las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, ésta última con el incremento del ochenta por ciento, con reajustes e intereses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 173 del Código del Trabajo, con costas.
 En contra de esta sentencia se alzó el demandado y la Corte de Apelaciones de Temuco, en fallo de cuatro de septiembre del año en curso, que se lee a fojas 86, lo confirmó.
 La parte demandada deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia, ya referida, denunciando las infracciones de ley que señala y solicitando su invalidación y reemplazo por la que indica.
 Se trajeron estos autos en relación.
Considerando:
 Primero:  Que el recurrente interpone el recurso de casación en el fondo desarrollándolo en dos aspectos. En primer lugar, expresa que se infringieron las normas reguladoras de la prueba al desechar la rendida por su parte tendiente a acreditar que el actor incurrió en la causal invocada para el término de la relación laboral, esto es, incumplió gravemente de las obligaciones que le imponía el contrato; de modo que si se hubiere valorado esta prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica debió determinarse que el despido fue justificado y que nada adeuda por concepto de indemnizaciones legales, con lo cual se infringieron además los artículos 160 N°7, 162, 163 y 168 del Código del Trabajo. En el segundo capítulo, indica que se vulneraron los artículos 41 y 172 del mismo Código, al considerar en la base de cálculo de las indemnizaciones legales, asignaciones que no tienen el carácter de remuneración como ocurre con los bonos de movilización y de colación. Por último, indica que también se vulneró el artículo 19 del Código Civil, al desatender el tenor literal de las normas denunciadas.
 Segundo: Que, como se advierte, el recurso intentado por el demandado se ha planteado y desarrollado sobre la base de estimar que se habrían cometido errores sobre la base de alegaciones que son incompatibles. En efecto, por un lado, alega que con la prueba rendida por su parte acreditó que el despido fue justificado y, consecuentemente, nada adeuda por concepto de indemnizaciones legales; y, por el otro, que la base de tales indemnizaciones fueron erróneas porque en ella se incluyeron asignaciones que no constituyen remuneración.
 Tercero: Que plantear la nulidad de fondo de que se trata en tales términos, importa contrariar su naturaleza de derecho estricto, pues surge la duda acerca del derecho a aplicar en la especie, contraviniéndose, además, el objeto esencial del recurso de nulidad en el fondo que es fijar el recto sentido y alcance en la aplicación de la ley a través de la jurisprudencia.
 Cuarto: Que, en tales condiciones, se impone el rechazo del presente recurso de casación en el fondo por haber s ido defectuosamente formalizado.
 
Por estas consideraciones y lo dispuesto, además, en los artículos 463 del Código del Trabajo y 764, 765, 767, 768, 771, 772 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por el demandado a fojas 87, contra la sentencia de cuatro de septiembre del año en curso, que se lee a fojas 86.
Sin perjuicio de lo resuelto, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, en caso de desecharse el recurso de casación en el fondo, por defecto en su formalización, esta Corte puede invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la misma, facultad de la que se hará uso, conforme se dirá a continuación:
 1º) Que se fijaron como hechos en la sentencia atacada, los que se indican:
a) El actor prestó servicios para la demandada como vendedor, desde el 8 de septiembre del año 2003.
b) El día 22 de diciembre del año 2006, el demandante fue separado de sus funciones por haber incurrido en la causal contemplada en el artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo.
c) El promedio de las tres últimas remuneraciones del actor ascendió a la suma de $330.610.
d) No se acreditaron los presupuestos fácticos que sirvieron de fundamento para ponerle término al contrato de trabajo del actor.
 2º) Que sobre la base de los hechos narrados anteriormente, los jueces del grado decidieron que el despido del actor fue injustificado, condenando a la parte demandada al pago de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, ésta última con un incremento del ochenta por ciento, con los reajustes e intereses establecidos en el artículo 173 del Código del Trabajo, con costas.
 3º) Que para resolver la controversia jurídica planteada en el proceso, se hace necesario analizar el tenor del artículo 172 del Código del Trabajo, el cual señala que: ?Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de ser vicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión y de seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo, y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.
Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario?.?
 4°) Que tal como lo ha resuelto anteriormente esta Corte, al utilizar la norma transcrita el término ?remuneración?, debe recurrirse al artículo 41 del Código del Ramo. En efecto, dicha disposición contiene, en su inciso primero, el concepto que el legislador le ha dado a este término y, en su inciso segundo, los estipendios que no tienen este carácter, entre los que se encuentran las asignaciones de colación y de movilización.
5°) Que, en consecuencia, no resulta procedente que en la base de cálculo de las indemnizaciones legales a que tiene derecho el demandante, se hayan considerado asignaciones o estipendios excluidos por el legislador del concepto de remuneración.
6°) Que como consta del caso en estudio, se ha establecido que el promedio de las tres últimas remuneraciones del actor ascendieron a $330.610, conforme a las liquidaciones de remuneraciones rolantes a fojas 2, 3 y 4 de autos, suma en la cual sólo se excluyó la percibida por concepto de asignación familiar legal e incluyéndose en ella, las asignaciones de colación y de movilización. Si tales asignaciones no se hubiesen incluido, dicho promedio sólo habría alcanzado a la suma de $249.010.
7°) Que de acuerdo con lo razonado, al haberse decidido por los sentenciadores del grado, incluir en la base de cálculo de las indemnizaciones legales otorgadas, lo pagado al trabajador a título de asignación de movilización y de colación, infringieron el artículo 172 en relación con el artículo 41, ambos del Código del Trabajo, por errónea interpretación y aplicación de sus normas, yerro que alcanza a lo dispositivo del fallo, ya que las sumas ordenadas solucionar al empleador por los conceptos legales mencionados, se vieron aumentadas en forma improcedente.
8°) Que las razones anteriormente expuestas, justifican invalidar la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco que confirmó el fallo de primer grado.
 
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 463 del Código del Trabajo y 764, 765, 767, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se invalida de oficio la sentencia de cuatro de septiembre del año en curso, que se lee a fojas 86, la que, en consecuencia, se anula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, separadamente.
 
Regístrese.

Redacción a cargo de doña Gabriela Pérez Paredes
 
Nº6.037-08
 
 
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P., Ministro Suplente señor Julio Torres A. y Abogados Integrantes señores Ricardo Peralta V. y señor Juan Carlos Cárcamo Olmos. No firman el Ministro señor Valdés y el Abogado Integrante señor Cárcamo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa por encontrarse ausentes. Santiago, 27 de noviembre de 2008.
 
 
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Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera Brümmer.
 
Santiago, veintisiete de noviembre de dos mil ocho.
 
En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la sentencia de reemplazo que sigue.
 
Vistos:
 Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos quinto y séptimo que se eliminan.
 Y teniendo en su lugar y, además, presente:
 Primero: Los fundamentos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo del fallo de casación que precede, los que para estos efectos deben entenderse reproducidos.
 Segundo: Que compartiendo el criterio establecido en la sentencia en alzada, el despido del actor fue injustificado, por lo que se condenará al demandado al pago de las indemnizaciones allí indicadas, esto es, la sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, ésta última con el incremento del ochenta por ciento.
Tercero: Que las indemnizaciones referidas en el motivo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo, se pagarán sobre la base $ 249.010, que corresponde al promedio de las tres últimas remuneraciones percibidas por el actor, excluidas las asignaciones de colación y de movilización, las que no pueden considerarse, ya que éstas no tienen el carácter de remuneración, según lo dispuesto en el artículo 41 del mismo cuerpo legal.
Cuarto: Que las demás argumentaciones vertidas en el escrito de apelación no convencen a estos sentenciadores para alterar lo demás decidido en el fallo de alzada.
 
Por estas consideraciones y lo dispuesto, además, en los artículos 463 y 472 y siguientes del Código del Trabajo, se confirma la sentencia apelada de veintiocho de marzo del año en curso que se lee a fojas 63 y siguientes, con declaración que el demandado queda condenado a pagar al actor, las siguientes sumas:
a) $249.010, por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo.
b) $747.030, correspondiente a la indemnización por años de servicios, ésta última con el incremento del ochenta por ciento establecido en la letra c) del artículo 168 del Código del Trabajo.
 
Regístrese y devuélvase.
 
Redacción a cargo de la Ministro doña Gabriela Pérez Paredes.

 Nº 6.037-08
 


 
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P., Ministro Suplente señor Julio Torres A. y Abogados Integrantes señores Ricardo Peralta V. y señor Juan Carlos Cárcamo Olmos. No firman el Ministro señor Valdés y el Abogado Integrante señor Cárcamo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa por encontrarse ausentes. Santiago, 27 de noviembre de 2008.